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07년 7급 신월행정법 추록

표명이 있었는지의 여부에 관한 판단은 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것이 아니고 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질적으로 판단하여야한다고 판시하였다(대판 1997. 9. 12, 96누18380). 따라서 종교법인이 도시계획구역 내 생산녹지로 답인 토지에 대하여 종교회관 건립을 이용목적으로 하는 토지거래계약의 허가를 받으면서 담당공무원이 관련 법규상 토지형질변경이 가능하다 하여 이를 신뢰하고 건축준비를 하였으나 그 후 당해 지방자치단체장이 다른사유를 들어 토지형질변경허가신청을 불허가한 것은 신뢰보호원칙에 반한다고 판시하였다(대판 1997. 9. 12, 96누18380).ii) 공적 견해표명을 부정한 경우 → 도시계획구역안에서의 폐기물처리사업계획서의적정통보는 토지형질변경에 대한 공적 견해표명에 해당하지 않음도시계획구역 안에서의 폐기물처리시설의 결정기준 및 설치기준 등을 규정하고있는 도시계획법 제2조 제1항 제1호 (나)목, 제16조, 도시계획시설기준에관한규칙 제126조 내지 제128조 및 폐기물관리법령은 도시계획구역 안에서의 토지형질변경의 허가기준을 규정하고 있는 도시계획법 제4조 제1항, 도시계획법시행령제5조의2 및 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제1항과 각기규정대상 및 입법취지를 달리하고 있으므로, 일반적으로 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보에 당해 토지에 대한 형질변경허가신청을 허가하는 취지의 공적 견해표명이 있는 것으로는 볼 수 없다고 할 것이고, 더구나 토지의 지목변경등을 조건으로 그 토지상의 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보를 한 경우에는 위 조건부적정통보에 토지에 대한 형질변경허가의 공적 견해표명이 포함되어 있었다고 볼 수 없다(대판 1998. 9. 25, 98두6494).ⓕ 폐기물관리법상의 사업계획서 적정통보i) 공적 견해표명을 인정한 경우폐기물처리업에 대하여 사전에 관할 관청으로부터 적정통보를 받고 막대한 비용을 들여 허가요건을 갖춘 다음 허가신청을 하였음에도 다수 청소업자의 난립으로 안정적이고 효율적인 청소업무의 수행에 지장이 있다는 이유로 한 불허가처분은 신뢰보호의 원칙 및 비례의 원칙에 반하는 것으로서 재량권을 남용한 위법한 처분이다(대판1998. 5. 8, 98두4061).ii) 공적 견해표명을 부정한 경우폐기물관리법령에 의한 폐기물처리업 사업계획에 대한 적정통보와 국토이용관리법령에 의한 국토이용계획변경은 각기 그 제도적 취지와 결정단계에서 고려해야 할 사항들이 다르다는 이유로, 폐기물처리업

공무원| 2006.12.03| 50페이지| 무료| 조회(548)

행정법, 신월, 추록, 07년

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사회법, 노동법 기말고사 대비

Ⅰ. 서근로기준법 제27조 1항은 "사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고, 휴직, 감봉, 기타 일정한 징벌을 하지 못한다."고 규정함으로써 해고에 있어서 실질적 정당성을 확보하고 있다. 민법상 고용관계의 해지와 달리, 근로기준법은 근로자의 기회 및 고용안전을 보호하기 위하여 정당한 이유없이는 해고할 수 없도록 제한하고 있는 것이다.해고의 정당한 이유는 해고 뿐 아니라 근로자의 생활에 지대한 영향을 주는 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌의 경우에도 적용된다.Ⅱ. 정당한 이유1. 일신상의 귀책사유신체적·정신적 적성의 결여, 계약상 약정된 노무의 급부를 곤란하게 하는 질병의 발생 등을 말한다.2. 행태상의 귀책사유여러 가지 형태의 계약침해행위로 인하여 전체적 경영질서를 문란하게 하는 행위 등을 의미한다.3. 긴급한 경영상의 필요판매불황, 원료나 동력부족, 노동절약적 기계의 도입이나 개개부서의 조업의 중단 등을 의미한다. 다만 이러한 경우에도 해고를 하지 않으면 안될 경영상의 필요불가결하고 부득이한 사정이 존재하지 않으면 안된다. 그리고 이렇게 부득이한 경우라도 해고대상자 선택에 있어서는 해당 근로자의 연령, 근속기간, 가족상황, 기타 경제적 처지 등 제반상황을 충분히 고려하지 않으면 안된다.Ⅲ. 부당해고의 효력우리 나라는 정당한 이유 없이 근로자를 해고한 경우에 그 효력 무효에 관한 직접적인 규정은 없으나 사법상 당연히 무효로 해석하는 데에 이론이 없다. 대법원 판례도 "근로기준법 제27조는 정당한 사유가 없이는 해고를 할 수 없다는 강행규정"임을 명백히 밝히고 있다.또한 정당한 이유가 없는 해고에 대해서는 벌칙규정이 적용된다.Ⅳ. 부당해고의 구제1. 이원주의정당한 이유가 없는 해고에 대한 구제제도에 있어서 우리 나라는 노동위원회를 통한 행정적 구제와 법원에 의한 사법적 구제의 이원주의 방식을 채택하고 있다.2. 노동위원회에 의한 구제사용자가 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고·휴직·정직·전직·감봉 기타 징벌을 한 때에는 당해 근로자는 노동위원회에 제, 즉 종업원의 지위보전가처분을 신청할 수 있음은 물론이다. 이러한 소송은 민사소송의 절차에 따른다.4. 독립된 노동소송제도의 확립필요성부당해고에 대한 현행 사법구제제도는 민사소송절차를 따르기 때문에 엄격한 증거주의 소송절차로 인한 입증의 곤란과 장구한 시일 및 과다한 소송비용으로 인하여 가난하고 법률지식이 없는 근로자에게는 별다른 실익이 없게 된다. 그러므로 사회법원리에 입각한 독립된 노동소송제도를 확립함으로써 부당해고를 다한 근로자가 명실상부하게 효과적인 구제를 받도록 하는 제도의 개선이 절실히 요청된다고 하겠다. 즉 부당해고를 당한 근로자는 노동문제에 정통한 직업법관 및 노사 대표로 구성되는 독립된 재판기구에 의하여, 저렴한 소송비용으로 실질적인 보호를 받는 소송절차를 거쳐 신속한 기간내에 구제를 받도록 해야 한다.Ⅰ.서회사에서 정리해고를 하려면 근로기준법에서 정한 기준과 절차를 지켜야만 한다.Ⅱ.요건1. 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다.긴박한 경영상의 필요성은 해고 당시를 기준으로 각 사안에 따라 구체적, 객관적으로 판단하여야 한다.그 구체적 사례로는(1) 계속되는 경영의 악화,(2) 생산성 향상을 위한 구조조정과 기술혁신, 또는 업종의 전환(3) 경영악화 방지를 위한 사업의 양도,인수,합병 등이 될 수 있다.2. 회사는 해고회피 노력을 다해야 한다.해고회피 노력으로 볼 수 있는 것은 연장근로의 축소, 근로시간의 단축, 신규채용의 중지, 배치전환, 전적, 일시휴업, 명예퇴직 등 이다. 이 경우에 있어서 남녀차별을 하여서는 안된다.3. 합리적이고 공정한 해고기준의 선정이다.회사는 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 해고대상노동자를 선정하여야 한다.4) 노동자대표와의 사전협의가 필요하다. 회사는 상기한 해고회피 방법 및 해고기준 등에 관하여 노동자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우 그 노동조합과 없는 경우는 노동자의 과반수를 대표하는 자에게 해고하고자 하는 날의 60일전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다.Ⅰ. 의의영업양도란 계약에하면 경영자의 지위인계의무가 별도로 취급되어야 한다고 본다.3. 기준영업의 이전이 영업양도로서 인정받기 위해서는 영업의 동일성이 유지된 채 이전되어야 한다.4. 근로관계의 승계영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 종업원의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계된다. 근로관계가 양수인에게 이전되면 양수인은 기존의 근로관계에서 발생되는 모든 권리와 의무를 승계하며, 이때 양도인과양수인간에 특정 근로자의 승계를 배제하는 승계 배제특약을 체결할수 있다.Ⅰ. 근로자의 해고1.해고의 종류(1) 일반해고: 병이나 능력부족으로 고용관계를 계속 유지할 수 없는 경우(2) 징계해고: 사업장내의 공동규범인 취업규칙, 복무규칙을 위반한 경우(3) 정리해고: 긴박한 경영상의 필요에 의한 해고2.해고의 제한(1)이유의 제한(법 제30조 제1항)정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 감봉 기타 징벌을 할 수 없음※정당한 이유: 근무태도 불량, 범법행위, 경력위조, 회사기밀 누설 등(2)기간의 제한 (법 제30조 2항)업무상 부상 질병을 위한 휴업기간과 그 후 30일간, 산전후 휴가기간과 그 후 30일간은 해고할 수 없음.3.즉시해고(1)근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친경우(노동부장관의 승인)(2)천재지변 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우4.정리해고경영상 이유에 의하여 해고하는 경우 [법 제31조]Ⅱ. 금품청산[법 제36조]1. 금품청산의 사유근로자가 사망 또는 퇴직한 경우2. 금품의 종류 및 지급시기임금, 보상금, 기타 일체의 금품지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 지급하며, 당사자간 합의시 금품청산기일은 3개월간 연장할 수 있음.3. 퇴직금 제도 [법 제34조]계속 근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하는 제도 설정 근로연수가 1년 미만인 경우는 퇴직금을 지급하지 아니함.Ⅰ. 시간외 근로의 제한산후 1년이 되지 않은 여성근로자에 대해서는 단체협약이 있는 경우라도 1일에 2시간, 1주일에 6시간, 1년 대하여는 산전후를 통하여 90일의 유급보호휴가를 주어야 한다. 다만, 유급보호휴가는 산후에 45일이상 확보되도록 한다.2. 90일의 유급휴가중 '통상임금'을 기준으로 60일은 사용자(회사)가, 30일은 고용보험(상한액 월 135만원)에서 지급하여야 한다.3 산전에 45일을 초과한 경우 : 90일을 초과하는 휴가일수에 대해서는 유급으로 하지 않아도 위법이 아니다.4 임신 4개월후 발생하는 유산·조산·사산은 출산으로 보아 산전후휴가를 주어야 한다.5 임신중의 여타보호(임신중 여자근로자의 청구시 경이한 근로로 전환/시간외 근로를 금지/산전후 휴가기간동안과 그후 30일간의 해고금지)Ⅳ.육아시간의 보장생후 1년미만의 유아를 가진 여자근로자의 청구가 있는 경우에는 1일 2회 각각 30분이상의 유급수유시간을 주어야 한다.Ⅴ. 육아휴직(남녀고용평등법 제11조)1 생후 1년미만의 영아를 가진 근로여성 또는 그를 대신한 배우자가 영아의 양육을 위하여 휴직을 청구하는 경우 이를 허용하여야 한다. 육아휴직기간은 당해 영아가 생후 1년이 되는 날을 경과할 수 없다.2 육아휴직을 이유로 불리한 처우를 하여서는 아니되며 휴직기간은 근속기간에 포함된다.3 육아휴직기간동안 근로자는 고용보험에서 월 30만원의 육아휴직급여를 받을 수 있다.Ⅰ. 의의탄력적근로시간제란 일정기간(단위기간)을평균하여 법정근로시간(1주 44시간, 1일 8시간)을 초과하지 않으면 특정주 또는 특정일에 법정근로시간을 초과하여 근로할 수 있도록 하는 제도이다.Ⅱ. 예외이러한 탄력적근로시간제의 유형중 2주단위의 경우 특정 주에 48시간을 초과할 수 없으며 연소근로자(15세이상 18세미만 근로자)와 임신중인 여자근로자에게는 적용할 수 없다.Ⅲ. 목적탄력적근로시간제에서는 법정근로시간을 초과하여 근로하여도 가산수당을 지급 받지 못 할뿐만 아니라 장시간 근로로 인한 근로자의 과로 등을 방지하여 근로자를 보호하기 위한 취지이다.Ⅰ. 의의업무상 재해란 업무상의 사유에 의한 근로자의 부상, 질병, 신체장해 또는 사망을 말한다.(산재법§判)(2) 업무수행성근로자가 사용자의 지휘명령하에서 업무를 행하는 것을 말한다. 업무수행중의 재해라 함은 사용자의 지휘명령하에서 업무를 수행하는 과정에서 발생된 재해뿐 아니라 그 직무에 부수되는 행위 및 사고로 인하여 발생하는 재해도 포함된다.Ⅱ. 상관관계업무수행성과 업무기인성 둘다 인정되어야 업무상 재해로 인정되는 것은 아니며 업무수행성이 인정되는 대부분의 재해는 업무상 재해로 인정되고, 업무와 재해간에 상당인과관계가 인정되면 업무수행성이 없더라도 업무상 재해로 인정된다.Ⅲ. 근거산업재해보상보험법’에서는 업무상 재해의 기본원칙을 규정하고 있다. 동법률 시행규칙 제32조에서는1. 근로자가 근로계약에 의한 업무를 사업주의 지배 관리하에 수행하는 상태에서 사고가 발생하거나 사업주가 관리하고 있는 시설물의 결함 또는 관리상의 하자로 인하여 사고가 발생하여 사상한 경우2. 근로자의 고의 또는 자해 행위나 범죄행위 또는 그것이 원인이 되어 발생한 사상이 아닌 경우3. 사고와 근로자의 사상간에 상당 인과관계가 있는 경우를 업무상 재해로 보고 있다.Ⅳ. 유형1. 업무상 질병2. 작업시간중 사고3. 작업시간외 사고4. 휴게시간중 사고5. 출장중 사고6. 행사중 사고7. 기타사고타인의 폭력행위로 근로자가 사망한 경우나 요양중에 있는 근로자가 요양과 관련된 행위중에 발생한 사고가 있다.Ⅰ. 산재보험의 의의근로자가 산업현장에서 사업주의 지휘, 감독하에 임금을 목적으로 노동력을 제공하던 중에 발생한 근로자의 부상, 질병, 신체장해 또는 사망한 경우 사업주의 재해보상책임을 국가가 대행하여 이들에게 신속, 공정한 보상을 행함으로써 재해를 당한 근로자와 그 가족을 보호하고 사업주에게는 일시에 소요되는 과중한 보상비용을 다수의 업체가 공동으로 부담함으로써 정상적인 기업활동을 보장하여 근로자와 사업주를 동시에 보호하는 사회보험이다.Ⅱ. 목적산업재해보상보험제도는 근로자의 업무상 재해를 신속하고 공정하게 보상하고 재해근로자의 재활 및 사회복귀를 촉진하기 위하여 이에 필요한 보험시설을 설치, 운

학교| 2006.11.06| 6페이지| 6,000원| 조회(302)

사회법, 노동법, 근로자, 법정근로시간, 초과, 근로시간제, 탄력적

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법제사 기말고사 대비

Ⅰ. 토지제도의 변천1.서토지제도의 근본정책은 토지소유자가 납부하는 조세에 중점을 둔다. 씨족공동체, 부족사회 및 부족연맹사회에서는 토지의 재선적 성격이 명확하지 못하였으며 토지의 재산적 성격이 뚜렷해진 것은 그이후 삼국시대부터였다.2. 삼국시대삼국시대의 토지는 왕신이나 귀족, 사원, 농민이 요구하는데 그쳤다. 통일신라시대에도 관료전이나 녹읍제도가 있었으나, 이것은 토지 자체를 꾸는 것이 아니라, 국가의 수조권을 관료에게 준것이었다. 이 시대때는 일반적이외 보편적인 토지분배가 아니라 영토의 확장이나 미간이 개간으로 토지가 늠에 따라 이것을 백성에게 나누어 경작하게 하여 조세를 받아들이는 방법으로 세력있는 관료 귀족들도 이를 이용하여 대토지 소유자가 되었다.3. 고려시대(전시과)문종때 전시과 법이 제정되면서 토지제도가 정비되었다. 문무백관을 18등급으로 나누어 이들에게 수조권을 나누어 주었다. 개인에게 주는 수조권은 원칙적으로 세습을 허용하지 않았다. 개인이나, 국가 기관 등에 준 토지를 사전, 국가가 직접수조하는 토지를 공전이라 하였다. 고려시대의 토지제도 역시 토지를 준 것이 아니고 수조권자는 사전,공전이라는 수조체계 밑에 있는 토지소유자로부터 조를 받았던 것이다. 그러나 고려 중기 이후로는 토지제도는 극도로 문란하게 되었다. 수조권자는 명실상부한 대토지 소유자가 되고 농민은 소유자로부터 소작인의 지위로 떨어지게 되었다.4. 조선시대(과전법과 직전법)고려말에 과전법에 대한 전제개혁이 있어 조선 초까지 실시되었는데, 근본적으로 고려초기의 전시과와 같은 것이었다. 옛귀족이나 관료들의 수조권이나 토지를 일단 몰수하거나 무효화하여 관료 등에게는 과전을 지급하고, 따로 관료들에게는 공신전을 주었는데 이들을 사전이라고 하여 주었다. 이들에게 주는 것은 수조권인데, 토지 자체를 주는 경우도 있었다. 그러나 이 법은 여러 많은 폐단을 낳게 됨으로써 결국 고려시대와 같은 폐단이 생기게 되었다. 한편, 과전법상의 토지 또는 개인에게 조를 내는 토지를 사전, 국가 또는 국가기관에게 조를 내는 토지를 공전이라고 하여 국유지와 사유지의 구별이 법률상 뚜렷하게 되었다. 과전법도 고려시대의 사유지를 대체로 기반으로 하고 조세의 명확한 귀속은 조정하는 재정적 개혁이었다. 가전법이 유명 무상하게 되자 세조대에는 직전법을 시행하였으나 그것 또한 유명무실하게 되었다.우리나라의 토지제도 개혁은 근본적으로 토지자체이 분배가 아니라 조의 분배이며 그것 또한 성공을 못하였다.Ⅱ. 토지소유권1. 왕토사상과 소유권왕토사상은 소유권이 배후에서의 이념으로써 존재했으며 일단 표면화하면 영토 주권으로서 또는 강력한 경우에는 소유권을 제약하는 사상으로 나타났다. 토지소유권은 그 배후에 왕토사상을 전제로 하며 존재했으며 그것은 국법의 적용을 받는 토지라는 뜻이다.2. 소유권에 관한 법규정토지소유권은 자유롭게 채용할 수 있고 상속할 수 있는 능력을 법이나 관습이 보장할 때에 성립되는 것이다.3. 토지소유권의 입증방법토지소유권은 분쟁이 있는 경우 그것을 해결할 기준이 마련되어 있었다. 그 기준으로 量案을 비롯한 收稅案, 公簿와 權原書類를 들수 있다.양안은 토지대상이며, 매 20년마다 토지를 측량하여 5통을 만들어 戶曹와 道와 邑에 한통씩 보관하였다. 토지의 실태파악과 세급을 걷기 위한 대장인 동시에 소유권을 입증하는 가장 기???적은 대장이었다. 양안은 국가 중심의 소유권을 입증하는 가장 기본적인 대장이었다. 양안은 국가재정확보가 주된 목적이기에 하나의 면과 군을 단위로 하여 측량하였다.4. 소유와 점유소유를 나타내는 용어로 ‘有’,‘私有’,‘己有’등이 있는데 여러문서에는 執持라는 용어를 주로 사용하였다. 집지는 모름지기 자기 마음대로 할 수 있도록 단단히 쥐고 있다는 뜻인데, 간단히 ‘執’이라고도 했다. 동산의 경우에는 따로 ‘집’이라고 하였다. 집지는 단순한 일상용어가 아니라 법적인 뜻을 가진 관용어로서 소유자로부터의 배타적지배가능성을 뜻하는 법률상의 점유이나, 사실적이며 구체적인 요소가 강하였다. 조선 후기에 들어 ‘執持’라는 용어 대신에 ‘次知’라는 용어를 많이 사용했다. 차지를 고유한 우리말을 한문자로 표시한 것인데 신라시대까지 거슬러 올라가 사용된 것으로 본다. 집지는 확실히 매우 현실적인 표현이고, 차지는 매우 추상적인 표현이라 하겠다. 이는 이는 토지 소유권이 관념과 현실을 띠게 되는 17세기말의 사회경제적 변화때문이라고 생각된다. 집지로부터 차지에로의 변천과정 속에서 이동에서 가치에로의 전환이 싹을 찾을 수 있으며 근대적 소유권의 법률적 개념이 도입되면서 차지 중에서 법률적 소유와 점유가 완전히 동화하게 되는 것이다.5. 토지 소유권의 현실성토지는 국가존립의 경제적 기둥이며, 국가 제정자 밀접 불가분의 관계를 가지고 있기 때문에 항상 토지의 납입ㅇ없는 이용에 관한 법적 규제가 강력히 작용하였다. 토지 소유권자가 토지를 3년이 넘도록 경작하지 않고 버려두면 누구든지 관청에 신고하여 경작할 수 있었다. 이와 같은 정책은 수세정책인 동시에 징수, 경작하는 농민을 위한 정책이었다. 그런데도 버려지는 토지를 국가가 몰수하여 경작한 사람에게 분배하는 적극적인 정책ㅇ르 펴지 못한 것은 그 만큼 소유권이 성장함에 있어서 국가의 힘으로도 불가능하였음을 입증하는 것이다.6. 토지소유권의 근대화 문제보통 우리 나라의 토지 소유권은 1918년에 완료한 토지조사사업에 의해 측법되었다고 말하지만, 법률적 형식적 근대화를 말한다면 1912년 조선 민사령에 의해 일본 민법을 적용한 때부터, 소유권이 근대화가 이루어졌다고 할 수 있다. 그것도 소유권을 창출한 의미공유가 아니라 종래의 것은 근대법의 이름으로 확인 한 것에 불과한 것이다. 토지조사사업은 국유지를 대규모로 확인하고, 확인자에게 토지소유권을 보장하였다.Ⅲ. 특수한 토지 소유권18세기경부터 특수지역 특수실정에 의해 생겨났다. 이들 특수소작은 대개 토지에 투하한 소작권자의 투하 자본을 기초로 생긴 특수한 토지이용의 관청이었다. 여기서 징수와 소작인 사이의 지위는 소작인 측이 경작하고도 주체적 조건을 가지고 있었으므로 실질적 소유권은 소작인이 가지고 있었다고 볼 수 있다.Ⅳ. 소작고려시대부터는 소작이 지배적 형태가 병작 관행이었고 후에는 打作이라고 불렀다. 조선시대 후기부터는 병작제도와 함께 정도법이나 도조법이 함께 행해졌다. 정도법이란 풍년이나 흉년에도 불구하고, 일정한 소작료를 납부하는 것이었고, 도조법은 그해의 수확고를 기준으로 소작료를 정하는 점은 타작법과 같으나 실제 수확이 아닌 예상 수확고를 기초로 하여 정해진 것이다.1. 씨족법시대(BC4세기)(1) 개요신석기시대, 원시적 씨족 공동체의 자율적 규범질서의 시대이다.(2) 법씨족법 시대의 법은 관습법이나 불문법이었으며, 법규범은 종교, 도덕에서 분화되지 않고, 일체로 되어 있어 사회를 통제하는 힘은 종교적 색채가 강한 주술적 규범이었다. 토테미즘과 샤머니즘이 주요 흐름이었다.2. 부족법시대(BC3세기~AD373)(1)개요고조선, 부여, 고구려, 옥저, 동예, 삼한, 삼국시대 초기이다. 부족사회 내지 부족 연맹사회에서 각기 부족법 내지 부족간의 공통법이 고유한 불문법 관습버으로서 존재한시대이며 고구려가 율령을 공포 시행한 때까지이다.(2)법그 시기의 대표적인 법으로는 고조선의 팔조금법이있다.相殺以當時償殺(살인을 하면 살인으로다스린다.)相傷以穀償(사람을 상해한자는 곡물로 배상한다)相盜男沒入爲其家奴女子爲婢(절도를 범한 자는 잡아들여서 그 집의 노로 삼고 여자는 비로 삼는다.)*응보형을 기본으로 하는 법이지만 속형을 이정하는 점에서 상당히 발달한 형률이라고 할 수 있다.형법노비가 있었다는 점에서 사유재산제와 가부장가족제도가 발달된 사회였음을 알수 있다.3. 율령법 시대 전기(AD373~10세기)(1)개요고구려의 율령공포를 기점으로 하여, 율령정치의 최전성기인 통일신라시대까지 이며, 성문제정법시대가 시작된다.(2)법율령제도가 목적으로 하는 바는 국가글 왕토왕민원리의 기초 위에서 국민에 대해서 선제적 지배를 관할 하는데 있다.4. 율령법 시대 후기(11세기~14세기)(1)개요고려왕조, 당의율령을 비롯, 송,원의 율령을 부분적으로 계수한 시대이다.율령은 형식에 불과하며 왕의 명령이나 판례법, 관습법이 율령에 대신하며, 율대신 칙렬이 통치의 기간이 되었다.(2)법고려는 당송의 율령을 부분적으로 계수하였지만, 전통적인 율령제 국가가 아니라 단일 왕법이 율령에 우선하는 왕법국가였다. 이러한 것이 말기에 이르러 문란해지면서, 율령체제로의복귀운동이 일어났는데 원의 지정조격에 따라 모든 형사재판을 행했던 것이 그에 해당한다.고려최후에 정몽준느 고려의 법령과 원의 지정조격, 명률을 참작하여 새로운 율전을 만들었으나, 고려의 패망으로 시행되는 못하였다. 정몽주의 신율은 개인이 만든 최초의 사찬법률서이다. 5. 통일법전시대(15세기~19세기말)(1)개요유교를 국시로 하는 조선왕조이다.명률을 계수하나 육전방식에 의한 고유의 통일법전을 통치의 기본도구로 삼아 법치주의 정치를 이상으로 했으며, 법전의 편찬개수의 연속이 특징이다.

학교| 2006.11.06| 4페이지| 2,000원| 조회(254)

토지, 삼국시대, 전시과, 법제사, 수조, 수조권

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지방자치법 기말고사 대비

제6장 자치입법권과 케이스Ⅰ. 자치입법권1.조례(1)의의 : 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 지방의회의 의결로써 제정하는 법(2)조례제정권 법령의 범위안에서 모든사무 제정)가. 조례의 포괄적 제정권 (청주시 정보공개조례0나. 초과조례 -목적은 동, 대상은 이추가조례 -목적은 이, 대상은 동환경정책기본법 10조3항, 수질환경보전법 8조3항대기환경보전법8조3항다. 지자법 15조 단서의 위헌성위헌설 : 헌법117조1항의 자치입법권은 조례를 의미하므로 민주적 정당성을 지닌 이것을 제한하는 지자법15조 조항은 이 조항에 위반한다.합헌설 : 헌법37조2항이 기본권에 관한 법률유보에 관한 원칙을 중시하는데 지자법 15조 조항은 이에 대한 확인 조항에 불구하다. 조례의 포괄적 위임을 인정.라. 조례에 대한 재산권의 제한1) 헌법상의 지방자치의 이념에 근거하여2) 조례의 입법형식으로3) 헌법27조3항, 37조2항의 내재적 제약을 받는 재산권에 대하여4) 각 지방자치단체의 실정에 맞게.(3) 조례와 벌칙구 지자법 20조 - 징역, 금고, 벌금, 구류형지자법 20조1항 -과태료 (행정질서벌)지자법 130조2항 - 공공시설 부정사용한자에 대한 50만원이하의 과태료2. 규칙(1) 의의 : 장이 법령 또는 조례의 범위내에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 재정하는 자주법이다.(2) 제정사항 : 교육학예(교육감)에 관한 사항을 제외하고 지방자치단체의 장에 속하는 모든 사무에 관하여 제정(3) 범위 : 의의 참조*반드시 법령(조례)의 위임이 필요한 것은 아니다.(4) 교육규칙교육,학예에 관하여는 교육감이 정한다.Ⅱ 조례제정권의 통제1.입법적 통제1. 법률유보(행정을 하기 위해서 법률이 필요), 법률우위(행정보다 법률이 우위)에 관한 원칙은 지방자치의 근본정신을 해하지 않는 범위내에서 적용2. 지자법17조에서 조례의 입법적 한계 규정2. 행정적 통제보고(21조), 재의요구(159조1항), 준칙조례3. 사법적 통제(1)법원에 의해1)구체적 규범 통제 (수소법심판조례에 의해 현실적으로 기본권을 침해당한자는 보충성의 요건이 충족되면 헌법소원제기 가능청구인 적격- 기본권침해의 직접성, 현재성, 자기관련성Ⅲ 판례1. 부천시(강남구)담배자판기 설치금지조례사건(1) 청구인들의 주장!)자판기설치를 조례로 제한할 수 있다고 규정한 것은 위임입법의 한계를 벗어난 것이어서 시행규칙이 무효이며, 헌법제117조 제1항 및 지자법 제15조가 정한 자치입법의 한계를 벗어나 무효이다.!!)청소년보호 목적이라면 객관적 기준에 의해 마련된 청소년 밀집지역을 정해 조례제정을 해야 하나 부천시 강남구 전지역을 대상으로 한 것은 헌법15조 직업선택의 자유에 본질적 내용을 침해한 것.!!!)타지역 담배소매인 및 유사직업 종사자들과 비교하여 불합리한 차별을 받으므로 헌법11조에서 보장하는 평등권에 위배!!!!)재산권을 법률이 아닌 조례로 제한함은 헌법23조 1항에 위배된다.!!!!!)조례 시행일로부터 3개월이내에 철거하도록 하는 것은 소급입법에 의한 재산권 박탈에 해당하여 헌법제13조 2항에 위배(2). 시장과 구청장 의견!) 위조례로 청구인들의 기본권이 침해되었다고 보기 어려우며, 침해되었더라도 행정쟁송절차에 따라 권리구제가 가능함에도 이러한 구제절차를 거치지 않았으므로 보충성 결여되어 부적법!!) 성인이 출입하는 업소에서는 설치허용하므로 위임범위를 벗어난것도 아님!!!) 성인이 출입하는 업소에 설치 가능하므로 소매인의 영업권도 보장하므로 직업선택의 자유를 침해하는 것이 아님!!!!)규제방침이 자치단체에 위임되었기에 지역별차이가 있으므로 평등권 침해라고 할 수 없다.!!!!!)공공복리 질서유지를 위해 재산권도 제한 가능하므로 헌법상의 재산권보장 규정에 위반되지 아니한다.!!!!!!)3개월이내의 철거를 규정하고 있는 것은 기존의 자판기중에서 설치기준에 적합하지 않은 자판기를 철거하는 것으로서 설치제한의 반사적 효과에 지나지 않는다. 그러므로 재산권의 침해라고 할수 없다.(3)판단가. 심판청구의 적법성조례자체로 인하여 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제 금지를 내용으로 하는 등의 특별한 사정이 없는 이상 위임의 한계를 벗어난 규정이라고 할 수 없다. (포괄적 위임인정)2)직업선택의 자유의 침해여부(헌법15조)청소년 보호를 위하여 자판기설치의 제한은 반드시 필요하다고 할 것이고, 이로 인하여 담배소매인의 직업수행의 자유가 다소 제한되더라도 법익형량의 원리상 감수되어야 할 것이다.결국 이 사건 심판대상규정은 기본권제한 입법에 있어서 반드시 지켜져야 할 과잉금지의 원칙에 위배하여 헌법제15조에 의하여 보장된 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.3)평등권의 침해여부(헌법11조)조례에 의한 규제가 지역의 여건이나 환경 등 그 특성에 따라 다르게 나타는 것은 불가피한 결과이며, 담배의 특수성을 고려할 때 이에대한 제한이 합리성이 인정되어 청구인들의 평등권이 침해 되었다고 할 수 없다.4)소급입법에 의한 재산권의 박탈여부(헌13조2)!)조례들의 시행일 이전까지 계속되었던 자판기의 설치,사용에 대하여는 규율하는 바가 없고, 장래에 향하여 자판기의 존치, 사용을 규제할 뿐이므로 그 규정의 법적효과가 시행일 이전 시점까지 미친다고 할 수 없기에 소급입법이라고 할 수 없다.또한 신뢰보호 및 법적안정성 과 조례제정으로 달성하고자 하는 공익목적을 비교 형량하여 볼 때에도 이에 어긋난다고 볼수 없다.!!)법률의 위임에 의해 제정된 조례의 경우 위임의 한계를 벗어나지 않았으므로 조례로도 재산권을 제한할 수 있다고 하겠다.2. 청주시 행정정보공개조례재의결취소이 사안은 행정에 대한 주민의 알권리의 실현을 그 내용으로 하면서도 이로 인한 개인의 권익침해 가능성을 배제하고 있으므로 이를 들어 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례라고는 단정할 수 없고 따라서 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니라고 할 수 있다.또한 국가위임 사무가 아닌 자치사무 등에 관한 정보만을 공개대상으로 하고 있다는 이상 지방자치단체가 지역의 특성을 고려하여 자기 고유사무와 관련된 행정정보의 공개사무에 관하여 재 20세 이상의 국민인 주민으로서 선거인명부 작성기준일 현재 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어있는자(공직선거 및 부정선거방지법 제15조2항)나 피선거권선거일 현재 계속 하여 60일 이상 당해 지방자치단체의 관하구역 안에 주민등록이 되어 있는 주민으로서 25세이상의 국민다. 주민투표권(지방자치법13조2)지자체는 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 사항 등에 대하여 주민투표에 붙일 수 있다.*재외국민의 경우1. 선거권 : 선거인명부에 미기재20세 이상의 국민임에도 불구하고 선거권 행사 못함2. 피선거권대통령(40세이상, 5년이상국내거주, 국민)국회의원(25세이상, 거주조건이 없다. 국민)지방의회의원(25세이상, 당해 지방자치단체 관할구역안에 60일이상 거주)(3)청원권지방자치법 65조, 66조(4)조례의 제정 및 개폐 청구권(법13조3)20세이상의 주민 총수의 20분의 1의 범위안에서 대통령령이 정하는 20세이상의 주민 수 이상의 연서로 당해 지방자치단체의 장에게 청구행정기구의 설치 변경에 관한사항은 제외(5)감사청구권20세 이상 주민총수의 50분의 1의 범위안에서 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 주민 수 이상의 연서로 시, 도에 있어서는 주무부장관에게.3. 주민의 의무비용의 분담의무(법14조, 127조 128조)제8장 지방의회론Ⅰ. 지방의회개설1. 지방의회의 의의지방의회는 지방자치단체의 의결기관으로서 헌법기관이다. (헌법118조1항)2. 지방의회의 조직(1)광역의회의원광역의회의원은 기초자치단체마다 2인씩 선출되는 지역구의원과 지역구의원정수의 100분의 10으로 선출되는 비례대표의원으로 구성된다.(동법22조4항)(2)기초의회의원읍,면,동마다 1인 선출.3. 의원의 임기와 권리, 의무(1)임기- 지방의회의원의 임기는 4년(지자법31조, 32조1항)이다.(2)지방의회는 지방자치단체의 의결기관으로서 헌법에서 정하고 있는 헌법기관(헌법118조1항)이다.(3)의무1)공공의 이익을 우선하여 양심에 따라 그 직무를 수행(34조1항)2)지방의결하는 지방자치단체의 최고의결기관이다.3. 자치입법기관지방의회는 자치법규인 조례와 규칙을 의결하는 자치입법기관이다.(35조1항)4. 집행기관의 통제기관지방의회는 감사를 실시하며 조사할 수 있다.Ⅲ. 지방의회의 권한1. 의결권법 제35조의 사항에 관한 의결권을 가지며, 이는 집행기관에 의해 외부에 표시되어야 효력이 발생한다.2. 행정사무감사, 조사권(제36조)국가의 위임사무(단체위임, 기관위임사무)의 처리에 대해서도 감사가 가능하다.3. 출석, 답변 및 서류제출요구권(법35조의 2, 37조2항)지방의회의원은 장 및 관계공무원을 의회에 출석시켜 답변하게 하거나 서류제출 등을 요구할 수 있다.4. 선거권(법42조)지방의회의원은 의장, 부의장, 위원회위원, 결산 검사위원의 선임권을 가진다.5. 청원의 수리, 처리(65조, 66조, 68조)지방의회에 청원을 하고자 하는 자는 지방의회의원의 소개를 얻어 청원서를 제출하여야 한다.6. 자율권의원자격심사 및 징계권, 의장. 부의장 불신임권등의 자율권을 가진다.7. 지방의회의 회의지방의회는 매년 2회 정례회를 개최한다.*감사와 조사의 비교감사- 정기적(매년1회)10일, 행정업무에 대한 1년에 한번씩 실시하며. 자치사무, 단체위임사무, 기관위임사무를 대상으로 한다.조사- 수시로, 조사기간은 본회의에서 정하고, 특별사안으로 제적의원1/3이상의 조사요구와 본회의에서 통과로 한다. 자치사무, 단체위임사무가 있다.Ⅳ. 의회와 장과의 관계제9장 지방자치단체위임사무Ⅰ. 자치사무 및 단체위임사무1. 자치사무(고유사무)(1)의의근거-헌법제117조1항, 지방자치법 제9조1항(자치사무와 단체위임사무의 법적근거)자치사무는 당해 지방자치단체의 존립목적과 관계되는 사무 및 지방적 복리사무를 말한다.자치단체의 재량으로 결정하기도 하지만, 법률에 그 처리 의무가 부과되는 경우도 있다.(2)종류가. 수의의무당해 지자체의 의사결정과 재정능력 또는 행정능력에 다라 수행하는 사무나. 필요사무초등학교 설치 운영, 상수도의 설치와 관리 등과 같이 개별법률의 위임에 32조)

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지방자치법, 헌법, 조례, 조조, 제정, 지자

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유가증권법 기말고사 대비

Ⅰ. 어음요건 흠결의 불완전 어음과 백지어음의 구분1. 보충권 존재유무의 판단방법(1) 학설, 판례1)주관설기명날인자의 백지보충권 수여의사가 존재하였느냐의 여부에 따라 판단하는 방법이다. 또한 백지보충권의 존재여부를 입증할 책임은 소지인에게 있게 된다. 그러므로 소지인에게 불리하다.2)객관설기명날인자의 의사와 관계없이 외관상 백지보충권이 존재하는지 여부에 의해 판단하는 방법이다. 어음요건이 흠결되어 있다면 객관설에 의하면 모두 백지어음이 성립한다. 그러나 백지에 기명날인만 기재하고 보충권을 수여하였다 하더라도 백지어음으로 성립되지 못하는 문제가 제기된다.3)절충설① 전통적 절충설원칙적으로 주관설에 따르며 외관상 백지보충권이 예정되어 있는 경우에는 보충권의 존재를 인정하는 견해이다.② 권리외관적 절충설원칙적으로 주관설에 의하며 예외적으로 백지어음으로 인정될 수 있는 경우에 선의취득자에 대해서는 기명날인자가 어음요건의 흠결을 항변으로 주장할 수 없다는 견해이다.③ 객관적 절충설어음요건이 흠결된 어음을 일단 백지어음으로 추정하고 기명날인자가 무효임을 주장하려면 보충권 수여의사가 없음을 입증하여야 한다는 견해이다.2. 결론어음거래에서는 유통보호가 중요하다. 그러나 악의자까지 보호할 필요는 없을 것이며 또한 백지에 기명날인만 기재된 경우에도 백지어음으로 추정하는 것은 무리라고 본다. 따라서 권리 외관적 절충설이 타당하다.Ⅰ. 환어음 발행의 본질적 효력1. 의사표시의 내용(1) 이중수권설(지급제시설)환어음의 발행의 내용인 지급위탁을 지급인에 대한 것과 수취인에 대한 것을 구별하여 양측면에서 이해하는 견해이다. 환어음의 발행 즉 지급위탁을 발행인의 지급인 및 수취인과의 양관계에서 파악함으로써 지급위탁의 관계를 충분히 설명하고 있다는 점에서 타당하다.(2) 수취인수령권한수여설이중수권설에서 발행인과 지급인과의 관계를 발행인의 지급위탁의 한 부분으로 해석하는 것은 자금관계(실질관계)를 어음관계와 혼동한 것으로서 타당하지 않으며 환어음 발행의 지급위탁을 발행인과 수취인과의 측면에 제3자방(지급담당자 또는 지급장소)에서 지급한다고 기재할 수 있다. 이러한 기재가 있는 어음을 제3자방어음이라고 한다.Ⅱ. 기재방법1. 지급장소나 지급담당자의 지정형식에는 아무런 제한이 없으나 통상은 특정의 지급장소나 특정의 제3자인 자의 표시로 충분하다.2. 지급담당자의 선택적 표시는 유효하며 지급장소는 지급지내에 있음을 요한다. 지급지내가 아닌 장소를 지급장소로 기재한 경우 그 기재는 무효이다. 지급담당자인 제3자는 지급인과 달라야 하나 실질적으로 동일인이더라도 무방하다.Ⅲ. 기재권자발행인이 기재권자임은 분명하나 지급인의 경우는 발행인이 제3자방지급문언을 기재하지 않은 경우에 한하여 기재할 수 있다고 보며 지급인은 인수 시에 기재하고 기타 기재권 없는 자에 의한 제3자방지급문언의 기재는 어음의 변조가 된다.Ⅳ.; 효력1. 소지인에 대한 효력(1) 지급제시기간내의 지급제시소지인은 지급담당자에게 지급제시하여야 하고 지급거절시 지급담당자가 지급거절자가 되어 거절증서를 작성하여야 한다. 이를 흠결하면 소구권이 발생하지 않는다.(2) 지급제시기간경과후 지급제시주채무자인 환어음의 인수인 또는 약속어음의 발행인에게 지급 제시하여야 한다. 만약 이 경우 어음이 제3자방지급어음인 경우에 소지인은 제3자방에 지급제시하여야 하는가 아니면 주 채무자인 인수인 또는 발행인에게 직접 지급 제시하여야 하는가에 대해 후자가 다수설이다.2. 발행인에 대한 효력발행인이 인수제시금지문언을 기재하더라도 그 효력이 발생하지 않는다.3. 지급담당자에 대한 효력지급담당자는 지급인이 인수를 한 후에 지급인을 대신하여 지급하고 거절한다. 지급담당자는 지급을 하여도 어음상의 권리를 취득하지 못한다. 다만 지급인과 준자금관계가 존재할 뿐이다.Ⅰ. 어음보증인의 어음소지인에 대한 책임내용1. 보증인의 책임의 부속성어음보증은 피보증채무를 전제로 한다. 어음법은 어음보증인은 피보증인과 동일한 책임을 진다고 규정하고 있다.(32조1항)2. 피보증인의 책임과 독립성, 합동성 및 비보충성어음보증은 부속성을 갖는 반음보증인에게 소구권을 행사해 왔을 경우이다.3. 어음보증인의 어음채무이행의 효과(1) 피보증채무의 소멸보증채무의 이행으로 피보증채무 및 그 후자가 소지인에 대하여 부담하는 채무는 소멸한다.(2) 어음법상 구상권의 취득과 행사1) 전부보증인 경우① 어음보증인의 구상권(!) 구상권의 의의어음보증인은 어음소지인에 대하여 보증채무를 이행한 경웨 피보증인 및 그자의 채무자에 대하여 어음상의 권리를 취득한다.(!!) 구상권의 범위구상권이라 함은 어음보증인의 피보증인에 대한 구상권, 어음소지인의 주채무자에 대한 어음금지급청구권과 소구의무자에 재소구권을 복합한 개념이다.② 피보증인에 대한 구상권(!) 어음법상 구상권의 법적 성질에 관한 논의!) 법정승계취득설보증인은 소지인에게 어음금을 지불한 것만으로 소지인으로부터 어음증권을 교부받았건 받지 않았건 피보증인에 대한 소지인의 어음상의 권리를 법률상 당연히 승계취득한다는 견해이다.!!) 법정원시취득설보증인의 권리취득은 원시적이며 독립적인 것으로 보증인의 구상권은 어음소지인의 피보증인에 대한 법적 지위를 승계받은 것이 아니라 어음법제32조3항에서 보증인이 환어음의 지급을 한 때에는 보증된 자와 그자의 어음상의 채무자에 대하여 어음으로부터 생기는 권리를 취득한다고 규정한데 근거하여 보증인의 구상권은 어음으로부터 발생한 것이라고 보는 견해이다.!!!)검토어음법32조3항에서 어음으로부터 생기는 권리라하 함은 원시적으로 권리가 발생한다는 것을 의미하는 것은 아니다 이를 어음상의 권리를 취득하는 의미로 해석하는 것이 타당할 것이다. 전자가 타당하다.2) 일부보증인 경우어음보증인이 어음금액의 일부에 대하여 보증을 한 경우에 어음소지인은 그 일부에 대하여 어음보증인에게 보증채무의 이행을 청구할 수 있다.3) 공동보증의 경우수인이 동일한 피보증채무에 대하여 보증을 한 공동보증의 경우에 수인의 공동보증인은 합동책임을 진다.(통설)Ⅰ. 의의어음보증을 목적으로 하면서 어음법상의 어음보증의 방법을 사용하지 않고 발행, 배서, 인수 등의 어음행위를 하여효력1. 쟁점소비대차계약의 합의시에 어음상 담보를 제공할 것을 합의하였을때 보증계약도 성립한 것으로 볼 수 있는 것인가2. 학설(1) 적극설담보를 목적으로 배서를 하였다면 이로부터 원인채무에 대한 민법상의 보증이 있었다고 추정한다.(2) 소극설추정을 부인한다.3. 결론민법상의 보증이 있었다고 주장할 수 있으려면 원인채무에 대한 별도의 합의가 있어야 한다고 본다.Ⅰ. 의의참가인수란 어음참가의 일종으로서 만기전의 소구를 저지하기 위하여 제3자 등이 어음금의 지급을 약속하는 교부계약에 의해 성립하는 어음행위이다.Ⅱ. 내용, 법적성질 그리고 어음채무의 부담1. 의사표시의 내용참가인수란 참가인수인이 만기전의 소구를 저지하기 위하여 어음금의 지급을 약속하는 행위이다.2. 법적성질(1) 초기의 학설환어음의 인수의 일종이다.(2) 어음행위설어음의 참가인수는 소구의무를 인수하는 것으로서 어음행위의 하나라고 한다. 우리나라의 학자들은 이와 같이 참가인수를 단지 어음행위라고만 할 뿐 단독행위인지 교부계약인지 밝히고 있지 않다.Ⅲ. 요건1. 인수제시금지 어음이 아니어야 한다.2. 만기전에 소구원인이 발생하여야 한다.3. 소구원인발생후 만기전에 참가인수행위를 하여야 한다.Ⅳ. 절차1. 방법(1)필요적 기재사항1) 참가인수 문구2) 피참가인피참가인의 기재가 없어도 무효가 되는 것은 아니며 환어음의 경우에는 발행인을 위한 것으로 보고, 약속어음의 경우에는 제1배서인의 위한 것으로 본다.Ⅴ. 효력1. 본질적 효력(1) 요건인수거절증서 또는 지급거절증서의 작성(2) 내용참가인수인은 어음소지인과 피참가인의 후자에 대하여 피참가인과 동일한 의무를 부담한다.2. 면책적 효력(1) 피참가인 및 후자 전원에 대한 소지인의 만기전의 소구권은 상실한다.(어음법56조2항)(2) 피참가인의 전자에 대한 소지인의 소구권은 존속한다.(어음법58조2항)3. 기타의 효력참가인수에 대해서도 어음행위독립의 원칙이 적용되며, 참가인수인은 참가지급인이 될 수 있다. 또한 참가인수후 지급인의 인수는 효력에 영향이 없다.Ⅰ한자가 반환을 요구하는 경우(1) 단순한 소유권자가 반환을 요구하는 경우선의 취득자는 어음을 반환할 필요가 없다.(2) 제권판결을 받은 자가 반환을 요구하는 경우1) 실질적 권리자제권판결의 적극적 효력에서 판례와 다수설인 실질적 권리취득불가설을 취할 경우에 선의 취득자가 당연히 실질적 권리자가 된다.2) 권리행사방법!) 제권판결취소설선의취득자는 법원에 제권판결의 불복의 소를 제기하여 제권판결의 취소를 받아낸 다음 소지한 어음증권의 효력을 회복하여 어음상의 권리를 행사한다.!!) 제권판결반환설선의취득자는 어음증권의 실질적인 권리자로서 부당이득의 법리에 따라 제권판결의 취득자에 대하여 동 판결의 반환을 청구할 수 있으며 선의취득자는 제권판결을 반환받음으로써 형식적자격을 회복하게 되어 이 제권판결로 어음증권을 대체하여 어음증권상의 권리를 행사하게 된다.Ⅰ. 유효한 어음을 소지하고 있어야 하는가1. 이득상환청구권을 행사하기 위해서는 어음을 소지하고 있어야 하는가(1) 소지불요설이득상환청구권을 행사하는 데 어음의 소지를 요하지 않는다는 견해이다. (판례)(2) 소지필요설이득상환의무자는 의무이행과 어음을 상환하여야 이중의 지급위험을 면할 수 있다는 점에서 현실로 어음을 소지하여야 청구권을 행사할 수 있다고 보는 견해이다.2. 유효한 어음을 소지하여야 하는가(1) 소지필요설어음을 소지해야 할 뿐만 아니라 그 어음이 유효한 어음이어야 한다.(2) 소지불요설어음의 소지자체를 필요로 하지 않는다. 그러나 이득상환청구권의 발생과 관련하여서는 미완성의 백지어음이 보충되기전에 어음상의 권리가 실효된 경우에는 이득상환청구권이 발생하지 않는다.(판례)Ⅱ. 어음상의 권리가 절차의 흠결 또는 시효로 인하여 소멸하였을 것(1) 어음소지인의 관리에 의해 어음상의 권리가 소멸한 경우에 이득상환청구권을 인정할 것인가: 과실을 불문한다.(2) 어음상의 권리를 상실하므로써 소지인이 손해를 입었어야 하는가1) 손해요건설 : 독일어음법2) 손해불요설어음상의 권리가 소멸하면 충분하고 어음소지인이 손해를 입당하다.

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어음, 유가증권, 기명, 백지, 보충, 날인

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