*승* 스토어

*승*

개인

팔로워0 팔로우

소개

등록된 소개글이 없습니다.

전문분야 등록된 전문분야가 없습니다.

판매자 정보

학교정보

입력된 정보가 없습니다.

직장정보

입력된 정보가 없습니다.

자격증

입력된 정보가 없습니다.

판매지수

판매중 자료수

15개
전체 판매량

89개
최근 3개월 판매량

0개
자료후기 점수

평균A
자료문의 응답률

-

전체자료 15개

법원행정고시 24회 풀이

【문 1】甲은 2006. 7. 3. A시 B동의 동장에게 A시 B동 96번지의 10 대 640㎡ 지상에 있는 기존 건물에 덧붙여 차고 40㎡를 증축하는 내용의 건축물증축신고서를 제출하였으나, B동의 동장은 증축으로 인한 인근 주민들의 반발을 우려하여 그 접수를 하지 않고 있다가 甲의 끈질긴 요구에 의하여 2006. 8. 1. 이를 수리하였다.甲이 2006. 8. 2. 공사에 착공하자, 위 토지를 이용하여 통행하고 있던 乙이 B동의 직근상급행정기관인 A시의 시장에게 甲이 이 토지를 독점적·배타적으로 사용·수익할 권리가 없음에도 불구하고 이 사건 토지 위에 차고를 증축하는 것은 乙을 비롯하여 이 사건 토지를 통행하는 인근 토지소유자 등의 권리를 침해하는 것이므로 B동의 동장이 甲의 증축신고를 수리한 것은 위법하다고 주장하여 위 건축물증축신고 수리처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였고, A시의 시장은 2006. 9. 1. 乙의 주장을 받아들여 위 수리처분을 취소하는 재결을 하였다.이에 甲은 2006. 9. 29. 법원에 A시의 시장을 상대로 위 재결의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다.(1) 甲이 한 신고의 효과가 언제 발생하였는지를 밝히고 그 이유를 설명하시오.(2) 乙이 행정심판을 청구할 적격이 있는지 여부를 밝히고 그 이유를 설명하시오.(행정심판법 제13조 청구인적격관련).(3) 재결의 종류에 대하여 설명하고, A시의 시장이 한 재결이 그 중 어디에 속하는지 설명하시오.(4) 위 재결이 항고소송의 대상이 되는지 여부 및 그 이유를 설명하시오.(1) 갑이 한 신고의 효과가 언제 발생하였는지를 밝히고 그 이유를 설명하시오.Ⅰ. 신고의 개념과 효과일반적으로 신고란 사인이 일정한 사실을 행정기관에 알리는 것을 말한다. 이러한 신고는 1)행정청에게 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 종료되어 행정청의 수리를 요하지 않는 자기완결적 신고와 2)행정청이 그를 수리함으로써 법적 효과를 발생시키는 행정요건적 신고가 있다. 1)의 경우는 수리나 수리거부는 법적효과가 없는 사실행위에 불과하고, 2)의 경우는 법적효과를 발생시키는 처분에 해당한다.수리를 요하지 않는 자기완결적 신고는 신고가 있었음을 사실로서 확인해주는 행위에 불과하여 신고한 날부터 발생되며, 수리를 요하는 행정요건적 신고의 경우에는 수리를 하는 즉시로부터 효과가 발생한다.대법원은 신고요건이 형식적 요건만인 경우에는 자기완결적 신고로 보고, 신고요건이 형식적 요건 이외에 실질적 요건을 포함하는 경우에는 수리를 요하는 행정요건적 신고로 판시하여 왔으며, 전원합의체 판결(대법 2011.1.20. 선고 2010두14954 판결)에서 자기완결적 신고가 인?허가의제 효과를 가져오는 경우에는 수리를 요하는 신고로 보았다.Ⅱ. 건축법 제14조의 건축신고의 성질건축법 제14조 제1항의 건축신고는 건축허가 또는 건축신고의 절차를 간소화하여 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것을 목적으로 규정한 인허가의제 효과를 수반하는 건축신고이다. 본 규정에 의한 건축신고를 하려는 자는 관련 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 제출하도록 한다는 점과 건축신고로 인허가의제사항에 관한 일체의 요건 심사가 배제될 경우 중대한 공익상의 침해나 이해관계인의 피해를 야기한다는 점 때문에 행정청의 실질적 심사를 받아야 한다. 따라서 본 규정에 의한 건축신고는 의허가의제 효과를 가져오는 신고로써 수리를 요하는 신고이다.Ⅲ. 갑의 신고의 효과 발생 시기갑의 신고는 수리를 요하는 신고로써 B동 동장이 수리한 날인 2006.8.1.일 즉시에 효과가 발생되었다.(2) 을이 행정심판을 청구할 적격이 있는지 여부를 밝히고 그 이유를 설명하시오.Ⅰ. 행정심판법 제13조에 의한 심판청구인행정심판을 청구할 수 있는 자는 취소심판의 경우 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자이고, 무효등확인심판의 경우에는 처분의 효력 유무 및 존재 여부의 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자이며, 의무이행심판의 경우 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자이다.乙은 건축물증축신고 수리처분의 취소를 구하는 취소심판을 제기하였기 때문에 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있어야 한다.Ⅱ. 법률상 이익1. 법률상 이익의 의미1) 권리구제설취소소송의 목적이 위법한 처분으로 인하여 야기된 개인의 권리의 회복에 있다는 전제하에 권리가 침해된 자만이 소송을 제기할 수 있다는 견해이다.2) 법률상이익설위법한 처분으로 인하여 개인의 이익이 침해되는 경우에는 관련있는 이익이 법에 의해 보호되는 것이라면, 그 자는 행정청의 처분을 다툴 수 있다는 견해이다. 통설과 판례의 입장이다.3) 보호가치 있는 이익설법에 의해 보호되는 이익이 아니라고 하여도 그 이익의 실질적인 내용이 재판상 보호가치가 있다고 판단되는 경우에는 그러한 이익이 침해된 자도 소송을 제기할 수 있다는 견히이다.4) 적법성보장설원고가 다투는 이익의 성질 여하가 문제가 아니고 당해 처분에 대한 소송에서 행정처분의 시정, 행정청의 적법성의 확보에 가장 이해관계를 가지는 자가 원고적격을 갖는다는 견해이다.2. 법률상 이익의 판단1) 요건법률상 보호되는 이익은 행정청의 의무의 존재를 전제로 하고, 사익보호성이 있어야 한다. 법률상 이익의 유무 판단의 기준시는 사실심변론종결시를 기준으로 한다.2) 판단기준가) 학설① 당해 처분의 근거되는 법률의 규정과 취지만을 고려하여야 한다는 견해, ② 당해 처분의 근거되는 법률의 규정과 취지 외에 관련 법률의 규정과 취지도 고려하여야 한다는 견해, ③당해 처분의 근거되는 법률의 규정과 취지 외에 관련 법률의 규정과 취지와 기본권 규정도 고려해야 한다는 견해가 있으며, ③의 견해가 일반적인 것으로 보인다.나) 판례판례는 당해 처분의 근거되는 법률만을 고려하였지만, 최근에는 근거법률 외에 관련법률까지 고려한다. 헌법상 기본권은 일반적으로 고려하지 않지만 교도소장의 접견권허가거부처분으로 인한 접견권 침해를 이유를 법률상 이익이 있다고 보았다(대법 1992.5.8. 선고 91부8판결).3. 공물의 법률상 이익사안에서는 갑의 증축으로 인한 도로의 통행 침해를 이유를 들어 취소심판을 청구하였다. 도로는 공물으로써 공물의 일반적인 사용이 법률상 이익에 해당하는지가 문제이다. 판례에 따르면 일반적으로 도로는 자유로이 이용할 수 있으나 그 이용관계로부터 특정한 권리나 법령에 의하여 보호되는 이익이 개인에게 부여된다고 볼 수 없다고 하여 법률상 이익을 부정하였으나(대법 1992. 9. 22 선고 91누13212판결), 도로의 인접주민은 다른 일반인보다 인접공물의 일반사용에 있어 특별한 이해관계를 가지는 경우가 있고, 그러한 의미에서 다른 사람에게 인정되지 아니하는 이른바 고양된 일반사용권이 보장될 수 있다고(대법 2006.12.22.선고 2004다68311?68328판결) 판결하였다.Ⅲ. 을의 청구인 적격 여부사안에서는 을은 평소에 도로를 이용해 통행하는 것으로 보아 도로의 인접주민으로 판단할 수 가 있다. 따라서 을에게는 고양된 공물의 일반사용권이 보장되고 법률상 이익을 가지고 있으며 취소심판을 제기할 수 있는 청구인 적격이 인정된다.(3) 재결의 종류에 대하여 설명하고, A시의 시장이 한 재결이 그 중 어디에 속하는지 설명하시오.Ⅰ. 재결의 종류1. 각하재결각하재결은 심판청구가 제기요건을 갖추지 못한 부적법한 경우에 본안심리를 거절하는 재결이다. 그 예로 청구인적격이 없는 자가 심판청구를 제기한 경우나, 심판청구기간이 경과한 경우를 들 수 있다.2. 기각재결과 사정재결기각재결은 심판청구가 이유 없다고 하여 배척하는 내용의 재결이다 .심판청구가 이유가 있다하더라도 이를 인용하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 경우에는 심청청구를 기각하는 사정재결을 할 수 있다.3. 인용재결인용재결은 심판청구가 이유 있어 청구인의 청구취지를 받아들이는 재결이다.

공무원| 2014.04.29| 5페이지| 2,000원| 조회(167)

행정법, 행정심판, 행정소송, 수리, 신고, 원고적격, 법률상 이익

미리보기

닫기
기속행위와 재량행위

기속행위와 재량행위1. 기속행위와 재량행위의 의의(1) 기속행위의 의의행정법규가 어떤 요건에 해당될 때 어떤 행위를 할 것인가의 여부에 대하여 일의적·확정적으로 규정함으로써, 행정청은 법규가 정한 바를 단순히 집행하는데 그치는 경우의 행위를 말한다.(2) 재량행위의 의의행정청이 법률에서 규정한 행위요건을 실현함에 있어서 복수행위 간에 선택의 자유가 인정되는 경우를 말하며, 법규가 허용한 조치를 할 수도 안 할 수도 있는 재량인 결정재량과 법규가 허용한 여러 조치 중에서 어느 것은 하느냐 또는 누구에 대해 조치를 할 것인지의 재량인 선택재량으로 구분된다.(3) 기속재량과 자유재량의 구별① 기속재량은 재량행위에 있어서 법원이 자신의 판단을 행정청 판단에 우선시켜서 해야 한다는 것이다. 법규정의 내용이 일의적이 아니라서 법의 의미와 해석의 재량권이 인정되더라도 행정청의 자유로운 판단에 맡기는 것이 아니라 법의 준칙과 경험법칙에 의해 판단될 것이 예정돼있는 재량행위이다.② 자유재량은 행위의 여부나 내용이 공익목적·행정목적에 적합하도록 자유롭게 판단 할 수 있는 재량해위이다. 법이 인정하고 있는 객관적 기준이 부재하다. 재량행위에 있어서 법원의 판단보다 행정청의 판단이 우선되어야 한다는 것이 인정되는 것이다.③ 재량불심리의 원칙재량행위가 지나치게 확대된 경우에 축소 노력의 일환으로 기속재량과 자유재량으로 나뉜다. 아무리 재량행위더라도 한계가 있고, 재량의 한계에 기속받지 않는다. 판례 83누 451(p.52), 89누 8255(p.52)2. 기속행위와 재량행위의 구별의 필요성(1) 구별실익1) 사법심사 대상여부 확정기속행위 위반시 위법이 성립되기 때문에 사법심사의 대상이 된다. 즉 행정청이 해야 할 의무를 하지 않았을 경우에는 상대방인 국민은 이행청구권을 갖고 있다.재량행위 위반시 부당이 성립되기 때문에 사법심사의 대상이 되지 않는다. 일탈과 남용이 있는 경우에만 사법심사의 대상이 된다. 상대방은 이행청구권을 갖고 있지 못하지만 재량이 0으로 수축한 경우에는 무하자재량행사청구권이 성립된다. 따라서 상대방에게 이행청구가 생긴다.2) 부관과의 관계과거에는 기속행위에는 부관을 붙일 수 없고, 재량행위에는 부관을 붙일 수 있다고 봤지만 오늘날 다수설은 기속행위라도 경미한 요건이 부족해서 부관으로 요건충족이 가능할 경우에 부관을 붙일 수 있다. 하지만 행위의 효과를 제한하는 부관은 붙일 수 없다.3)요건충족에 따른 효과기속행위는 요건이 충족되면 반드시 법정의 효과가 발생한다. 재량행위는 요건이 충족되어도 공익과 비교형량을 통해 효과가 발생 않을 수도 있다. 2005두3315(p.52) 2004두 10883(p.53)4) 경원관계기속행위의 경우는 선원주의를 취하고 있고, 재량행위의 경우는 선원주의가 적용되지 않고 가장 적정하게 공익을 실현할 수 있는 자에게 효과가 부여된다.(2) 구별기준1) 요건재량설요건재량설은 행정재량이 요건사실의 존부의 인정에 있어서 인정된다는 견해로서 법률의 규정이 처분의 요건에 관하여 공백규정이나 행정의 종국목적인 공익상의 필요만을 요건으로 정하고 있는 경우는 재량행위이고, 개개의 행정활동에 특유한 중간목적을 요건으로 규정하고 있는 경우에는 기속행위라고 본다.2) 효과재량설효과재량설은 국민의 권리?이익을 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 침해적 행위는 원칙적으로 기속행위이고 국민에게 권리나 이익을 부여하는 수익적 행위는 원칙상 재량행위라고 본다.3) 요건재량설에 대한 비판행정재량은 주로 효과의 선택에서 인정된다. 법률규정이 중간목적으로 요건을 규정하고 있는 경우에 일정한 경우에 판단여지가 인정될 수 있다는 것을 간과하고 있다. 여기에서 판단은 법의해석과 적용의 문제이지 선택가능성의 문제가 아니다4) 효과재량설에 대한 비판형식은 전혀 고려하지 않고 설질에만 중점을 둔다. 약?의사 면허는 수익적 행위지만 기속행위이다. 침익적 행위라도 재량이 인정되는 경우가 많다. 침익적 행위라도 전문적?기술적?정책적 사항은 재량행위로 본다. p.53 2001두2881, 식위시행규칙 53조5) 판단여지설법률 규정의 실질적 내용으로 고려해서 요건규정을 판단판다. 요건재량설을 보완하기 위한 설이다. 기속행위의 경우 임의적?확정적?다의적?불확정적 개념으로 되어있더라도 모두 재량개념으로 보지 않고, 법개념으로 인정하여 일반법칙이나 객관적 경험칙에 따라 논리법칙으로 판단되는 때에는 기속행위로 본다.

법학| 2014.05.02| 3페이지| 1,000원| 조회(339)

행정법, 기속행위, 재량행위

미리보기

닫기
법규명령과 행정규칙

법규명령Ⅰ. 법규명령의 의의 및 성질법규명령은 헌법·법률·자치법규와 함께 행정법의 법원에 속한다. 헌법상으로는 법규명령으로서 위임명령과 집행명령만 인정된다.- 위임명령: 법률 등의 상위법령의 위임에 근거하여 정해지는 명령. 법률의 위임에 의하여 본래 법률로 정해져야 하는 국민의 권리·의무에 관하여 규정하고, 벌칙도 정할 수 있음. 또한, 위임명령의 제정에는 행정작용법상의 개별적 위임이 필요.- 집행명령: 법률 등의 상위법령의 실시에 필요한 구체적·세부적 사항을 정하는 명령. 이미 규정되어 있는 국민의 권리·의무에 관한 구체적 세목 또는 절차적·기술적 사항을 정함. 또한, 집행명령은 조직법상의 근거 외에는 특별한 위임·근거는 필요하지 않다.Ⅱ . 법규명령의 종류1. 헌법적 효력을 가지는 법규명령헌법 제77조에 규정된 계엄사령관의 계엄조치(포고령)는 헌법의 일부규정에 대한 변경을 가져올 수 있다.2. 법률적 효력을 가지는 법규명령(법률대위명령)헌법 제76조의 긴급명령과 긴급재정·경제명령은 법률의 효력을 가진다.3. 법률보다 하위의 효력을 가지는 명령(법률종속명령)1) 대통령령(헌법75조)대통령이 제정하는 명령이며, 입법실무에서는 "시행령(ex건축법시행령)" 또는 "규정(법제업무운영규정)"등으로 제명이 붙는다. 대통령령에는 위임명령과 집행명령이 있고, 총리령과 부령보다 우월한 효력을 가진다.2) 총리령(헌법95조)국무총리가 제정하는 명령이며, 입법실무에서는 "시행규칙(ex국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률시행규칙)" 등으로 제명이 붙는다. 총리령에는 위임명령과 집행명령이 있고, 대통령령보다는 하위의 효력, 부령과는 원칙적으로 같은 효력.3) 부령(헌법95조)행정각부의 장(장관)이 제정하는 명령이며, 입법실무에서는 "시행규칙"등으로 제명이 붙는다. 부령에도 위임명령과 집행명령이 있다.4) 그 밖에 헌법이 인정하는 법규명령중앙선거관리위원회규칙·국회규칙·대법원규칙 등.Ⅲ. 법규명령의 근거1. 위임명령의 근거헌법 제75조 및 제95조에 따르면, 위임명령은 법률이나 상·포괄적 위임의 금지헌법 제75조에서는, 일반적·포괄적 위임은 금지되며, 구체적으로 범위를 정한 위임만이 가능하다고 규정하고 있다.헌법재판소는 "법률에 이미 대통령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하며, 그 예측가능성은 관련법조항 전체를 유기적·체계적·종합적으로 판단하여야 한다" 라고 판시.2) 본질적 사항에 대한 의회유보의 원칙우리 헌법재판소는 의회유보사항(법률에 의해서만 규정되어야 하며, 행정입법에 대한 위임이 인정되지 않는 사항)에 대하여, "헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있으며, 법치주의는 행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보를 그 핵심적 내용의 하나로 하고 있다. 그러나 오늘날 법률유보원칙은 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포"3) 국회의 전속적 입법사항의 위임금지헌법이 어떤 사항을 법률로써 정하게 한 경우, 그 사항 중 의회유보사항은 반드시 국회가 직접 정해야 하지만, 의회유보사항이 아닌 일정범위의 사항에 대하여는 위임이 가능하다고 할 것이다.죄형법정주의의 경우, 처벌대상행위에 대한 예측가능성이 있어야 하며 법률에 의하여 구체적으로 정하고, 형벅의 종류·상한·폭은 법률로 명백히 규정. 다만, 죄형법정주의의 취지와 내용에 반하지 않는 한도 내에서 위임이 가능.조세법률주의의 경우, 조세에 관하여 법률로 정하여야 할 사항은 조세의 종목과 세율 외에 납세의무자, 과세요건사실, 과세표준, 행정구제, 벌칙, 부과 및 징수절차 등이 있다.4) 행정영역에 따른 위임의 한계의 차이헌법재판소는 "처벌법규나 조세법규 등 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성, 명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적고, 위법한 법규명령은 무효가 된다. 위법한 법규명령은 구체적 규범통제와 헌법소원에 의하여 통제될 수 있다.(2) 제정상 한계1) 위임명령은 수권의 범위 안에서 제정되어야 하며 상위법령에 위반해서는 안된다. 그 범위를 일탈한 위임명령은 위법한 법규명령.2) 재위임의 문제위임받은 사항에 관하여 일반적인 사항을 규정한 다음 세부적 사항을 다시 하위 법규명령에 재위임하는 것은 가능하다는 것이 통설·판례2. 집행명령의 한계집행명령은 상위법령의 집행에 필요한 절차와 형식을 정하는 데 그쳐야 하며, 새로운 법규사항을 정해서는 안된다.Ⅴ. 법규명령의 성립요건(적법요건) 및 효력발생요건1. 법규명령의 성립요건(적법요건)(1) 주체법규명령은 대통령·국무총리·행정각부장관·중앙선거관리위원회 등 정당한 권한을 가진 기관이 제정해야 한다. 다만 법률·법규명령에 의하여도 법규명령제정권자가 인정될 수 있는지에 관해서는 다툼이 있다.(2) 내용- 법치행정의 원칙에 위배되어서는 안된다.- 위임명령은 상위법령의 수권이 있어야 하며, 수권의 범위내에서 제정되어야 한다.- 상위법령에 위반되는 법규명령은 위법하며, 법규명령의 내용은 실현가능한 것이어야 하고, 명확해야 한다.(3) 절차대외적 절차로는 "행정상 입법예고제"가 적용된다. 즉, 국민의 권리·의무 또는 일상생활과 밀접한 관련이 있는 법규명령을 제정·개정하려면 당해 입법안을 마련한 해정청이나 법제처장은 이를 예고하여야 한다.내부적 절차로는 대통령령은 사전에 관계부처와의 협의, 법체처의 심사, 차관회의, 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.(4) 형식법규명령은 조문의 형식으로 하고 누년 일련번호를 사용한다.(5) 공포공포는 관보에 게재하는 방법에 의한다(법률 등 공포에 관한 법률11조1항). 공포일은 관보가 발행된 날이다.2. 법규명령의 효력발생요건성립요건을 갖추어 성립된 법규명령은 시행됨으로써 효력을 발생한다. '법령 등 공포에 관한 법률' 제13조에서는, 대통령령·총리령·부령은 특별한 규정이없는 한 공포한 날보투 20일을 경과함으로써 효력을 발향하여 소멸시키는 행정권의 직접적·명시적 의사표시. 동종의 법규명령에 의해 행해진다.2. 실효실효는 일정 사실의 발생으로 법규명령이 소멸되는 것.(1) 간접적 폐지이는 내용상 충돌되는 상위나 동위의 법령에 의해 묵시적으로 폐지되는 것을 말한다.(2) 법정부관의 성취한시법의 경우, 그 유효기관이 경과하고 나면 실효되는 것을 말한다.(3) 근거법령의 소멸수권법령이 소멸하면 그에 근거한 법규명령도 원칙적으로 소멸Ⅷ. 법규명령의 통제1. 국회에 의한 통제(1) 직접통제1) 종류- 동의권 유보제도: 법규명령의 효력발생 전에 국회의 동의를 요하게 하는 방법- 승인권유보제도(적극적·소극적 결의 또는 폐지): 이것은 일단 성립되어 유효한 법규명령에 대해 일정기간 내에 국회의 동의를 받지 못하면 효력을 상실하게 하거나 국회의 최소결의가 없으면 효력을 발생하게 하거나 또는 국회가 유효한 법규명령의 효력을 쇼멸시키는 권한을 가지는 방법.2) 우리나라 제도국회법 제98조의 2, 행정절차법 제42조 제2항에 제출절차만이 규정되어 있어 통제가 미흡.(2) 간접통제국회가 국정감사·조사, 국무총리·국무위원에 대한 질문, 국무총리·국무위원해임건의, 탄핵소추, 예산안심의, 수권법률의 개정 등에 의해 위법한 법규명령을 간접적으로 통제하는 것.2. 행정내부통제(1) 법제처 등에 의한 통제법규명령의 제정·개정시에 반드시 법제처심사, 국무회의의 심의, 관계부처간의 협의, 관계국무위원의 부서 등을 거치도록 하고, 행정규제와 관련된 법규명령의 제정·개정시에는 대통령 소속하의 규제개혁위원회의 심사를 거치도록 하는 것.(2) 상급행정청의 감독권에 의한 통제지휘·감독권에 기해 하급행정청이 제정·개정한 법규명령의 기준·내용등에 관해 시정지시를 하거나 하급행정청에게 그 폐지를 명할 수 있다.(3) 중앙행정심판위원회의 시정조치요청에 의한 통제법규명령이 상위법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 현저하게 불합리하면 관계행정기관에 대하여 당해 법규명령의 개정·폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다.3.의 부작위에 의해 기본권이 침해되는 경우에는 헌법재판소는 그 부작위가 위법함을 심판할 수 있다. 다만, 그것이 가능하기 위해선, 행정청에게 시행명령을 제정·개정할 법적 의무가 있어야 하고, 또한 상당한 기간이 지났음에도 명령제정·개정권이 행사되지 않았어야 한다.4. 국민에 의한 통제국민은 행정상 입법예고제도나, 공청회제도에 의하여 그 의견을 제시.행정규칙Ⅰ. 행정규칙의 의의일반적으로 행정규칙은 행정조직 내부에서 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 그 조직이나 업무처리의 절차·기준 등에 관하여 발하는 일반·추상적 규정. 실무상 용어는 훈령·예규·고시·지침 등 다양.종래에는 행정규칙은 국민의 권리·의무와 관계없고, 법규로서의 성질을 가지지 않으며 국민을 구속하는 대외적 효력을 가지지 않는다고 해왔으나, 재량준칙, 법률보충규칙 등 일정 유형의 행정규칙의 경우에는 대외적 효력이 인정되는 경우가 있다.Ⅱ. 행정규칙의 법적 성질행정규칙은 행정기관과 공무원에 대하여 법적 구속력이 있으므로 법적 규율이다. 다만, 원칙적으로 행정규칙은 행정기관과 공무원을 수명자로 하므로, 내부법이라고 할 수 있다.그러나, 재량준칙, 법률보충규칙 등의 경우 통설과 헌법재판소는 법적, 대외적 구속력을 간접적, 직접적으로 가진다는 것으로 인정. 대법원은 법률보충규칙의 경우 직접적, 법적, 대외적 구속력을 인정, 재량준칙의 경우 간접적 구속력을 인정한다.Ⅲ. 행정규칙의 기능1. 행정규칙의 종류1) 조직규칙행정관청 내부의 조직에 관해 정하는 것으로서 사무분장규정 등을 들 수 있다.2) 법률해석규칙법률의 불확정개념에 있어서 법률의 통일적 적용을 위해 발령. 독일의 경우, 규범구체화행정규칙은 법률해석을 넘어서서 법률의 수권에 기해 불확정개념을 법조문형식으로 보충하거나 구체화하고 이에 따라 법원은 단지 제한적으로만 심사할 수 있는 행정규칙.3) 재량준칙(재량지도규칙=재량기준)이는 통일적이고 평등한 재량권의 행사를 위해 발령4) 법률대위규칙이는 법률이 필요한 영역에 있어서 법률규정이 없는 경우에 특히 발령됨

법학| 2014.05.02| 8페이지| 1,500원| 조회(239)

행정법, 법규명령, 행정규칙

미리보기

닫기
퍼블리시티권에 관한 연구

퍼블리시티권에 관한 연구Ⅰ. 서론Ⅱ. 퍼블리시티권의 개념과 법적성격1. 개념2. 법적성격Ⅲ. 퍼블리시티권 침해의 요건1. 자기의 동일성 이용2. 상업적 이용3. 무단이용4. 손해발생Ⅳ. 퍼블리시티권 침해에 대한 구제1. 불법행위에 기한 손해배상청구2. 침해금지청구3. 부당이득반환청구4. 명예회복에 적당한 처분5. 반론보도청구Ⅴ.결론Ⅰ.서론오늘날 대중매체의 발달로 유명 연예인이나 운동선수들의 성명·초상 등을 상업적으로 높은 경제적인 가치를 지닌다. 성명·초상을 제공하는 자는 그에 대한 대가를 요구하는 것이 당연한 권리로써 인식되고 있다.성명·초상이 상업적으로 이용되면서, 유명인들은 자신의 성명·초상 등을 허락 없이 또는 계약의 범위를 넘어 이용할 경우, 인격적 침해로 인한 위자료뿐 아니라 허락없는 사용으로 인하여 받을 수 없었던 재산상 손해에 대한 배상을 요구할 수 있다. 이는 성명·초상 등의 재산적 측면을 중요시 함으로써 가능한 것이다.위와 같이 개인의 성명·초상이 인격으로서의 권리나 가치가 아닌 상업적으로이용가능성 및 재산적 권리 가능성에 관한 권리를 퍼블리시티권이라고 하고 있으며,미국의 프라이버시권에서 출발하였다.우리 법원은 성명·초상권의 침해에 대하여 위자료와 재산상 손해배상을 인정하고 있으나 법률의 명문의 규정이 없다는 점에서 논란의 여지가 있다.현재 한류열풍과 연예인의 초상을 이용한 상표들이 많이 출시되고 그 손해액은 과거와는 달리 액수가 크다는 점에서 적절한 구제수단이 필요하다. 그 동안 성명권·초상권 침해에 대하여 위자료가 주된 배상부분이였기 때문에 배상액 산정에 많은 어려움이 있었고 원상회복에 이르지 못하였다.따라서 본 논문은 퍼블리시티권의 개념과 법적성격을 논하고 침해의 요건과 구제수단에 대하여 논하도록 하겠다.Ⅱ. 퍼블리시티권의 개념과 법적성격1. 개념퍼블리시티권은 미국에서 유래했다고 할 수 있으나 각 주마다 개념 정의나 내용이 통일적이지 않다. 최초로 퍼블리시티권을 인정한 미국의 1953년 Haelan 판결에서는 “사람은 프라이버시권과는 별으로 지배하는 권리로 인정하고 있다. 다만, 성명·초상은 인격권에서 출발한 것이기 때문에 인격권에서 완전히 독립된 권리인지에 관해서는 ① 퍼블리시티권은 기본적으로 인격권이 아니고 재산권이지만 본인의 인격으로부터 파생한 것으로 본인의 인격과 일체 불가분의 관계에 있다는 견해 ② 퍼블리시티권은 인격적 요소와는 별개의 순수한 재산권이라는 견해, ③ 성명, 얼굴사진 등의 인격적 속성을 대상으로 한 퍼블리시티권은 순수 재산권도 아니고 일신전속적인 인격권도 아니며, 재산적 요소로 된 권리와 인격적 요소로 된 권리의 유기적 결합체라는 견해 등이 있다.판례에서도 인정하였듯이 퍼블리시티권은 재산권이지만 인격권과의 관계가 아직 불확실하다. 다시 말하면 인격권과 별개의 순수한 재산권으로서 양도·상속가능한지가 문제가 된다.1) 상속성① 긍정설이 견해는 퍼블리시티권은 권리자가 사망한 이후에도 그 권리가 상속되어 상속인들이 고인의 퍼블리시티권을 행사 할 수 있다는 견해이다. 그 근거로 첫째, 초상권같은 인격권은 일신전속권이기 때문에 상속할 수 없지만, 퍼블리시티권은 재산권이기 때문에 권리가 상속되고, 둘째, 퍼블리시티권은 저작권 또는 상표권과 유사한 권리로 볼 수 있는데 저작권 또는 상표권은 상속성이 인정되므로 퍼블리시티권도 상속성을 인정하는 것이 타당하다.② 부정설퍼블리시티권의 보호대상이 성명·초상과 같은 인격적 요소이므로 상속성을 부정한다. 또한 퍼블리시티권의 존속기간이 없기 때문에 상속성을 인정한다면 유명인의 후손들은 몇 대에 걸쳐 퍼블리시티권을 주장할 수 있어 불합리하다고 한다. 권리자가 사망하면 소멸된다는 견해로 ‘Memphis Development Foundation 사건’에서 “첫째, 퍼블리시티권의 상속성을 인정하여 유족을 위하여 노력하여 얻게 되는 이익보다도 유명한 피상속인의 성명과 초상을 자유로이 이용하게 얻는 공공의 이익이 더 중요하며, 둘째, 퍼블리시티권을 재산적 권리로 보아 권리의 상속성을 인정한다면, 그 재산적 이익의 범위, 존속기간, 표현의 자유권과의 기본권충을 원고 허락없이 사용하였다. 비록 피고가 사용한 사진에 나타난 원고의 자동차는 먼 거리에서 촬영된 것으로 운전자의 원고의 모습은 보이지 않으며, 피고가 그 광고에 원고의 이름을 사용하지도 않았지만 법원은 위 광고를 보는 사람들은 그 경주용자동차에 당연히 원고가 승차하고 있을 것이라는 추론을 하기에 충분하고, 따라서 원고가 피고의 담배제품을 광고하고 있다는 연상을 일으킬 여지가 있으므로 퍼블리시티권의 침해가 있다”고 판시하였다.2. 상업적 이용1) 광고에의 이용광고는 짧은 시간내에 소비자를 끌어들여야 하기 때문에 광고 내에 소품, 음악, 영상 등 하나하나가 중요한 요소이다. 특히 등장인물의 외모, 목소리 등은 가장 핵심적인 요소이므로 실존인물을 연상시키는 어느 하나라도 광고에 이용한다면 퍼블리시티권을 침해할 가능성이 높다. 성명권을 침해한 경우에는 퍼블리시티권 침해를 인정하나 인지도를 증명할 만한 증거가 없는 한 재산상 손해는 인정하지 않았다.2) 상품 및 서비스에의 이용퍼블리시티권을 가진 사람의 사진이나 성명 등이 상품에 사용됨으로서 고객흡입력을 유발하고, 영리성이 강하므로 이를 상품 및 서비스에 이용하는 것은 ‘상업적 이용’으로 퍼블리시티권을 침해할 가능성이 높다. ‘제임스 딘 사건’ 중 제임스 딘의 유족이 우리나라의 내의회사를 상대로 제임스 딘의 이름과 초상을 사용하지 말 것과 허락 없이 사용하였으므로 손해배상청구를 한 사안에서 법원은 상품에 대한 성명과 초상을 사용을 퍼블리시티권 침해를 인정하였지만 상속될 수 없다는 권리라 하여 기각하였다.이에 대한 기준으로 유명인의 성명·초상 등을 상품 및 서비스에 이용하는 것이 ‘상업적 이용’으로 인정되기 위해서는 유명인의 성명·초상 등이 가지고 있는 경제적인 가치가 상품 판매 및 서비스 제공에 이용되어 이윤을 창출해야한다고 한다.3) 상표 및 도메인이름으로의 이용상표는 기업의 상품의 식별표지로서 상품 판매에 이용되므로 유명인의 성명을 상표로 이용하는 행위는 상업적 이용에 해당된다. 또한 인터넷 상에서 서버들 사이의법상 불법행위(민법 제750조)에 해당하여 피해자는 침해자에게 손해배상을 청구할 수 있다.① 재산적 손해 배상퍼블리시티권은 재산권의 성질을 가지고 있으므로 제3자가 무단으로 타인의 성명·초상 등의 자기동일성을 상업적으로 이용한 경우 권리자는 그로인한 재산적 손해의 배상을 청구할 수 있다. 퍼블리시티권 침해행위로 인한 재산상 손해는 퍼블리시티권자가 자기의 권리의 사용을 승낙할 경우에 지급받을 수 있는 대가 상당액이다. 성명권을 침해한 경우 업계에서 일반화되어 잇는 사용료를 손해액 산정기준을 삼을 수 있다. 또한 그러한 불법사용에 의하여 감소하게 된 평가액 또는 장래의 수입감소분도 해당 될 것이다. 만약 명성이나 신용을 훼손하는 경우 이를 바로 잡는데 필요한 비용 등도 배상하여야 한다.② 저작권법 등의 손해배상액 규정의 유추적용저작권법 제125조 제1항에 의하면 “저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(저작인격권 및 실연자의 인격권을 제외한다)를 가진 자(이하 ”저작재산권자 등“이라 한다)가 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 저작재산궈자 등이 받은 손해의 액으로 추정한다.”고 규정하고 있고, 상표법 제67조 제2항도 이와 유사한 취지의 규정하고 있다.2) 위자료퍼블리시티권의 침해에 대하여 위자료도 청구할 수 있다. 예컨대 본인이 원하지 아니하는 광고나 제품에 이용되는 경우 자기의 성명·초상에 대한 결정권이 침해된 데에 대한 정신적 고통이 있을 수 있고, 또한 본인이 제3자와 광고전속계약을 체결한 경우 퍼블리시티권을 침해한 광로 이중으로 광고에 출연하여 이익을 얻고 있는 인상을 주어 본인의 이미지가 훼손될지 모른다는 데에 대한 정신적 고통이 있을 수 있다. 하지만 유명연예인으로서의 평가·명성·인상 등이 훼손 또는 저하되었다고 보기 어려울 경우에는 위자료의 지급을 부정한다.2. 침해금지청구1) 침해금지청구인과관계가 존재, ④ 수익이 법률상의 원인 없이 이루어진 사실을 입증하여야 한다.퍼블리시티권의 침해는 법률상 원인없이 타인의 성명·초상 등의 경제적 가치를 이용하여 이익을 얻고 타인에게 손해를 가한 것이므로 침해당한 타인은 부당이득반환을 청구할 수 있다.2) 부당이득반환청구권과 불법행위에 의한 손해배상청구권 경합퍼블리시티권에 대한 부당이득반환청구권과 불법행위손해배상청구권은 경합할 수 있고 선택적 병합관계에 있다. 부당이득반환청구에는 침해자의 고의, 과실을 요하지 않고, 소멸시효는 10년이다.손해배상청구권의 소멸시효기간이 손해와 가해자를 안 날로부터 3년 또는 불법행위를 한 날로부터 10년이므로 (민법 766조)손해배상청구권이 시효로 소멸한 경우에는 부당이득반환청구권을 행사하여 보호받을 수 있다.4. 명예회복에 적당한 처분민법 제 764조는 “타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다.”고 규정하고 있다. 여기서의 명예는 생명, 신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리다. 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가인 명예를 위법하게 침해당한자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다.퍼블리시티권의 본질은 인격권이므로 민법 제764조에 의하여 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다. 다만 사죄광고는 허용되지 아니하다.5. 반론보도청구1) 반론보도청구권의 규정 취지방송법이 규정하는 반론보도청구권은 피해자의 권리를 구제한다는 주관적인 의미와 피해자에게 방송의 사실보도 내용과 반대되거나 다른 사실을 주장할 기회를 부여함으로써 시청자들로 하여금 균형잡힌 여론을 형성할 수 있도록 한다는.

법학| 2014.04.29| 13페이지| 1,500원| 조회(177)

초상권, 손해배상, 퍼블리시티권

미리보기

닫기
국가배상법제2조와제5조고찰

목 차I. 개설 1II. 행정상 손해배상제도의 규범적 구조21. 대한민국 헌법의 구조22. 국가배상법의 구조2III. 공무원의 직무상 불법행위로 인한 손해배상31. 국가배상법상 국가배상책임의 성립요건32. 입법작용과 사법작용에 대한 국가배상123. 손해배상책임154. 손해배상청구의 절차235. 손해배상청구의 제한25IV. 영조물 설치 또는 관리의 하자로 인한 손해배상301. 개념과 특징302. 배상책임의 요건303. 배상책임41V. 맺는말46VI. 참고문헌48국문요약국가배상제도는 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 국민이 손해를 입은 경우에 국가 또는 공공단체가 배상의 주체가 되어 손해를 보전해주는 제도이다.우리 국가배상법이 피해자 구제제도로서 더욱더 국민의 권리구제의 범위를 확대하기 위해서는 국가책임의 자기책임으로의 전환과 공무원의 이중배상에 관련하여 국가배상법 제2조 1항의 단서의 구성요건을 엄격하게 제한적으로 해석 또는 헌법 제29조 2항의 개정이 필요하다. 또한 공무원의 과실책임주의의 보완을 위해 입증책임의 전환 및 기본권침해에 대한 무과실책임주의의 도입 등이 필요하다 할 수 있다.I. 개 설(연구목적)현대국가의 행정기능이 확대되고, 그 활동이 날로 복잡·다양해지면서 행정주체에 의하여 사인의 권익이 침해될 가능성은 높아지고 있으며, 실제로도 행정기관의 위법?부당한 행위로 인하여 국민의 권리침해로 나타나는 경향이 증대되고 있다.이러한 경우 위법한 행정작용에 대한 사후구제로써 우선 당해 행정작용의 취소, 변경, 무효확인 등을 구하는 항고쟁송제도에 의하여 사인은 그 목적을 달성할 수 있겠으나 그와 같은 방법으로는 구제가 불가능 하거나 또는 불충분한 경우가 있을 수밖에 없다. 따라서 사인은 최종적으로 침해된 국민의 생명, 신체, 재산권에 대한 구제방법으로 금전적인 손해배상을 통하여 해결해야 한다.이러한 점에서 현대국가에 있어 국가배상제도의 존재의의와 그 중요성은 한층 더 커지고 있으며, 사실 실정법상의 그 어떤 제도나 규정보다 현재에 이르기까지 상당한 법적 논쟁 결과의 발생을 용인하고 그 행위를 하는 심리상태를 말하는 데 대하여, 과실이란 자신의 행위로 일정한 결과가 발생할 것을 알 수 있었을 텐데 부주의로 그 결과의 발생을 인식하지 못하고 그 행위를 하는 심리상태를 말한다.우리의 실무에서는 국가배상법상의 고의·과실의 요건을 민법상의 불법행위와 마찬가지로 손해발생에 관련시키고 있으나 법치주의에 기초하여 국가와 개인의 이익의 조정을 목적으로 하는 국가배상법에 있어서는 손해발생보다는 법령위반, 즉 위법성에 관련시키는 것이 타당할 것이다.과실은 추상적과실과 구체적 고실로 구분할 수 있는바 구체적 과실은 주의의무의 위반에 있어서 행위자의 주관적 인식능력에 초점을 맞추는 반면, 추상적 과실은 그 직업에 종사하는 평균인에게 요구되는 주의의무를 게을리 하는 경우에 인정된다. 일반적으로 추상적 과실에서 요구되는 주의의무의 정도는 구체적 과실의 경우보다 높다. 판례는 국가배상법상의 과실을 민법상의 불법행위와 마찬가지로 추상적 과실의 의미로 이해하고 있다.현대행정은 그 익명성·다단계성·복잡성으로 인하여 개인이 공무원의 과실을 입증하기가 매우 어려우며, 이에 따라 국가배상법에서 유책성 요건의 부적합이 오래전부터 강조되어왔다. 이에 따라 근래에는 국가배상법 제2조의 과실 개념을 객관화하여 되도록 피해자에 대한 구제의 폭을 넓히려는 추세에 있다. 과실의 객관화를 위한 시도에는 다음과 같은 것이 있다.(가) 가해공무원의 특정의 포기가해공무원의 특정을 포기하려는 시도이다. 이에 의하면 누구의 행위인지 판명되지 않더라도 공무원의 행위인 이상 국가는 배상책임을 지게 된다. 이러한 관점에 근거하여 독일에 있어서 조직과실, 프랑스에 있어서 공역무의 과실의 개념, 인정된다. 가해공무원의 특정화의 포기는 결과적으로 과실의 개념을 “공무원의 위법행위로 인한 국가작용의 흠”이라는 표현과 같이 조직과실화로 이끌게 된다. 우리의 경우에도 근래 판례는 집회해산의 과정에서 발생된 손해에 관련하여 가해공무원의 특정화를 포기하고 있음은 주목할 만한 일이다.(나) 과실다.그럼에도 불구하고 오늘날 사법작용에 대한 국가배상에는 일정한 한계가 있다는 데 대하여는 합의가 존재하는바 그 이유를 재판작용의 고유한 기능, 즉 판결의 기판력을 통하여 법적 분쟁을 종국적으로 해결함으로써 법적 평화와 안정성을 실현하는 기능에서 찾고 있다. 만약 기판력이 발생된 판결에 대하여 무제한하게 국가배상이 인정된다면, 법적 안정성과 평화의 실현을 목적으로 하는 판결의 고유한 기능은 현저하게 침해될 것이다. 입법론적으로는 독일과 같이 법관의 재판작용을 판결과 명령·결정으로 구분하여, 기판력을 발생시키는 판결작용 및 일부의 명령·결정에 대하여는 법관의 직무행위가 범죄를 구성하는 경우에만 국가배상을 인정하는 것이 타당한 반면, 기판력을 발생하지 않는 여타의 명령·결정 작용에 대하여는 국가배상법 제2조 제1항을 제한 없이 적용하는 것이 바람직할 것이다.근래 우리 판례는 법관의 재판작용에 관한 국가배상사건에서 국가배상법 제2조 제1항의 위법성개념을 제한적으로 해석하여 국가배상책임을 제한시키고 있다. 즉 대법원은 “법관의 재판에 법령의 규정에 따르지 아니한 잘못이 있다고 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위가 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것이 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나, 법이 법관의 직무 수행상 준수할 것을 요구하는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.”고 판시하고 있다. 한걸음 더 나아가 대법원은 재판에 대하여 따로 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있음에도 불구하고 스스로 그와 같은 시정을 구하지 아니한 결과 권리 내지 이익을 회복하지 못한 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없다고 판시하여 법관의 재판작용에 있어서 국가배상책임의 보충성을 인정하고 있다.이러한 대법원의 입장에 대하여 두 가지 점을 언급할 필요 국가배상법의 이론이 그대로 적용된다. 따라서 판례에 의하면 고의 또는 중과실이 있는 경우에 민사상 책임을 지게 될 것이다.2) 국가 등의 자동차손해배상보장법 상의 책임이 부정되는 경우국가 또는 지방자치단체의 운행자성이 부정되는 경우, 공무원이 자동차손해배상보장법상의 운행자성이 인정되면 공무원의 민사책임에 관하여도 자동차손해배상보장법이 국가배상법에 우선하여 적용된다. 따라서, 판례에 의하면 일반적으로 직무상의 불법행위로 인한 공무원의 대외적 책임이 공무원의 고의 또는 중과실의 경우에만 인정되지만, 공무원의 운행자성이 인정되어 자동차손해배상보장법의 책임이 성립되는 경우에는 그 사고가 자동차를 운전한 공무원의 경과실에 의한 것인지 중과실 또는 고의에 의한 것이지를 가리지 않고 자동차손해배상보장법상의 손해배상책임을 부담한다고 한다.(5) 손해배상액배상액은 정당한 배상이어야 하며, 당해 불법행위와 상당인과관계에 있는 모든 손해가 배상되어야 한다. 국가배상법 제3조는 이와 관련하여 배상기준을 규정하고 있으나, 이 기준은 배상의 범위를 한정하는 의미를 갖는 것이 아니라 참고하는 의미만을 가질 뿐이다. 그러나 이 기준에 의한 배상이 민법상의 경우보다 불리해서는 안 된다.(6) 손해배상청구권생명·신체의 침해로 인한 국가배상을 받을 권리는 재산권의 성질을 가지면서도 사회보장적 견지에서 그 양도와 압류가 금지된다(국가배상법 제4조). 청구원의 소멸시효는 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년이다(국가배상법 제8조, 민법 제766조 1항). 이때에 손해배상 청구소송제기 전에 배상심의회의 결정을 거치도록 하는 규정에 따른 손해배상금 지급신청은 시효중단사유인 청구에 해당한다고 본다.4. 손해배상청구의 절차이에 관해서는 헌법 제29조 1항에 의해 법률로 정하게 되며 국가배상법이 이를 정하고 있다.(1) 행정절차에 의한 경우(가) 배상심의회와의 관계 (국가배상법 제9조)국가 또는 지방자치단체에 대한 배상신청사건을 심의하기 위하여 배상심의회가 존재하지만, 손해배상소송지 않는다고 해석한다면, 이는 위 단서 규정의 헌법상 근거규정인 헌법 제29조가 구상권의 행사를 배제하지 아니하는데도 이를 배제하는 것으로 해석하는 것으로서 합리적인 이유 없이 일반국민을 국가에 대하여 지나치게 차별하는 경우에 해당하므로 헌법 제11조, 제29조에 위반되며, 또한 국가에 대한 구상권은 헌법 제23조 제1항에 의하여 보장되는 재산권이고 위와 같은 해석은 그러한 재산권의 제한에 해당하며 재산권의 제한은 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권제한의 한계 내에서만 가능한데, 위와 같은 해석은 헌법 제37조 제2항에 의하여 기본을 제한할 때 요구되는 비례의 원칙에 위배하여 일반국민의 재산권을 과잉제한하는 경우에 해당하여 헌법 제23조 제1항 및 제37조 제2항에도 위반된다”고 판시하여 구상권을 ㅂ인하는 해석에 대하여 한정위헌결정을 하였다.(다) 대법원 2001.2.14. 선고 96다42420 판결위 헌법재판소 결정이 나온 후 이 문제에 관하여 대법원의 전원합의체 판결이 나왔는바, 이 판결 다수의견에서는 “헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서의 입법 취지를 관철하기 위하여는, 국가배상법 제2조 제1항 단서가 적용되는 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 직무집행과 관련하여 피해를 입은 군인 등에 대하여 위 불법행위에 관련된 일반국민이 공동불법행위책임, 사용자책임, 자동차운행자책임 등에 의하여 그 손해를 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 경우에도, 국가 등은 피해 군인 등에 대한 국가배상책임을 면할 뿐만 아니라, 나아가 민간인에 대한 국가의 귀책비율에 따른 구상의무도 부담하지 않는다고 하여야 할 것이다. 위와 같은 경우에는 공동불법행위자 등이 부진정연대채무자로서 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하는 공동불법행위의 일반적인 경우와 달리 예외적으로 민간인은 피해 군인 등에 대하여 그 손해 중 국가 등이 민간인에 대한 구상 의무를 부담한다면 그 내부적인 관계에서 부담하여야 할 부분을 제외한 나머지 자신의 부담 부분에 한하여 손해배상의무를 부담있다.

인문학일반| 2014.04.29| 49페이지| 3,000원| 조회(316)

행정법, 국가배상법, 공무원의 직무상 불법행위, 영조물 설치 또는 관리의 하자

미리보기

닫기