제1절. 민법의 의의II. 실질적 의미의 민법3. 실체법 실체법은 법원이 권리의 존부를 인식하기 위한 수단이며, 이러한 실체법 중 민사소송에서 가장 기본이 되는 법이 민법이다.제2절. 민법의 법원제1조 (법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.제185조 (물권의 종류) 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.I. 법원의 의의법원의 의미와 관련하여 견해가 대립하나, 일반적으로 재산ㆍ가족관계와 같은 민사 분쟁을 해결하기 위해 법관이 준거해야 할 규범의 존재형식이라고 한다.II. 법원의 유형별 검토2. 관습법 나. 관습법의 성립요건ㆍ시기 ② 법적 확신설(통설)에 따르면 관습법은 법원의 판결에 의해 비로소 그 존재 및 구체적 내용 이 확인되나, 성립시기는 그 관행이 법적 확식을 취득한 때로 소급하게 된다. 즉, 법원의 판결은 관습법의 성립요건에 해당하지 않는다.행정사 기출문제1. 관습법은 헌법재판소의 위헌법률심판의 대상이 아니다. (O / X)2. 사실인 관습은 법원으로서의 효력이 인정된다. (O / X)3. 관습법과 사실인 관습에 관한 설명으로 옳은 것은(다툼이 있으면 판례에 따름) ① 미등기 무허가건물의 취득자에게는 소유권에 준하는 관습법상의 물권이 있다. ② 사실인 관습은 법원으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있다. ③ 시효로 관습법상 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료 를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다. ④ 관습법은 그 존재를 당사자가 주장, 증명하여야 하고, 법원이 직권으로 확정할 수 없다. ⑤ 사실인 관습은 관련 분야의 제정법이 강행규정이라도 특별한 사정이 없는 한 법률 행위의 의사를 보충하는 기능으로서 재판의 자료로 할
- 행정 - 형식적 의미 vs 실질적 의미 * 형식적 의미: 실정법에 의하여 행정부에 부여되어 있는 작용 실질적 의미: 입법과 사법을 제외한 나머지 국가작용 - 통치행위 * 고도의 정치성으로 인해 사법심사의 대상에서 제외되는 작용 * 사법심사 O(대상적격 인정): 대통령 긴급조치 1호, 국헌문란 목적의 비상계엄, 한미군사연합훈련, 대북송금, 서훈취소(서훈취소는 대통령이 국가원수로서 행하는 행위이지만 통치행위는 아니다.)사면 내용의 해석(집행유예 사면 → 벌금형 사면?), 신행정수도 이전, 긴급재정경제명령(금융실명제) - 통치행위 but 사법심사 강행* 사법심사 X: 계엄선포의 요건 충족, 당/부당, 일반적인 비상계엄, 이라크 파병결정, 남북정상회담 개최, 서훈수여, 사면결정* 사법심사는 오직 대법원만 할 수 있다.- “유신헌법에 근거한 긴급조치는 구회의 입법권 행사라는 실질을 전혀 가지지 못한 것으로서, 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 ‘법률’에 해당한다고 할 수 없고, 긴급조치의 위헌 여부에 대한 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다.”(헌법 제107조 - 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.명령 • 규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.)→ 명령이란 행정입법으로서의 법규명령을 의미하며 규칙도 법규명령인 규칙으로 보아 대법원규칙, 국회규칙, 헌법재판소규칙과 지방자치단체의 조례 및 규칙은 포함되나, 행정규칙은 외부적 효력이 없으므로 포함되지 않는다.
근로기준법상 차별금지원칙 [A+]1) 비교 대상자근로기준법에서 말하는 차별적 처우란 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하는 것을 말하며, 본질적으로 같지 않은 것을 다르게 취급하는 경우에는 차별 자체가 존재한다고 할 수 없다. 따라서 근로기준법에서 금지하는 차별적 처우에 해당하기 위해서는 우선 그 전제로서 차별을 받았다고 주장하는 사람과 그가 비교대상자로 지목하는 사람이 본질적으로 동일한 비교집단에 속해 있어야 한다.Memo우선 / 본ㆍ동ㆍ비2) 근로기준법 제6조의 합리적 이유차별을 정당화하는 이유가 있을 때에는 그 차별행위는 위법한 것으로 볼 수 없다. '합리적인 이유가 없는 경우'란 당해 근로자가 제공하는 근로의 내용을 종합적으로 고려하여 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나 달리 처우하는 경우에도 그 방법ㆍ정도 등이 적정하지 아니한 경우를 말한다.Memo근로의 내용 / 필요성 / 방ㆍ정ㆍ적3) 동일가치노동 동일임금 원칙동일 가치의 노동인지는 직무 수행에서 요구되는 기술, 노력, 책임, 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력ㆍ경력ㆍ근속연수 등의 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.Memo직무 수행 / 기ㆍ노ㆍ책ㆍ작ㆍ학ㆍ경ㆍ연경업금지약정의 유효성 판단 [A+]1) 과도한 제한의 금지사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이다. 따라서 약정의 내용은 사용자 측의 사업이익의 유지와 근로자의 직업선택의 자유가 서로 균형을 이루어야 한다.
[3] 사회보험법☆ 국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다(헌법 제34조).☆ 국가는 노인과 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다(헌법 제34조).★ 사회보장이란 출산, 양육, 실업, 노령, 장애, 질병, 빈곤 및 사망 등의 사회적 위험으로부터 모든 국민을 보호하고 국민 삶의 질을 향상시키는 데 필요한 소득ㆍ서비스를 보장하는 사회보험, 공공부조, 사회서비스를 말한다(평생사회안정망은 사회보장의 종류에 포함되지는 않는다).★ 공공부조법: 국민기초생활보장법, 의료급여법★ 사회복지법: 기초노령연금법, 노인복지법, 모자보건법, 국민건강증진법, 근로자복지기본법☆ 국가와 지방자치단체는 가정이 건전하게 유지되고 그 기능이 향상되도록 노력하여야 한다.☆ 국가와 지방자치단체는 모든 국민이 건강하고 문화적인 생활을 유지할 수 있도록 사회보장급여의 수준 향상을 위하여 노력하여야 한다.★ 사회보장급여를 신청하는 사람이 다른 기관에 신청한 경우에는 그 기관은 지체 없이 이를 정당한 권한이 있는 기관에 이송하여야 하며, 이 경우 정당한 권한이 있는 기관에 이송된 날을 사회보장급여의 신청일로 본다.★ 사회보장수급권의 포기는 이를 취소할 수 있다.오답문제★ 1. 국민에게 발생하는 사회적 위험을 보험의 방식으로 대처하는 것으로 국민의 소득을 보장하는 제도를 뒷받침하는 법률은? ① 국민건강보험법 ② 기초노령연금법 ③ 국민연금법 ④ 국민기초생활보장법 ⑤ 산업재해보상보험법★★ 2. 사회보장기본법의 내용으로 옳은 것은? ① 국가는 사회보장제도의 안정적인 운영을 위하여 중장기 사회보장 재정추계를 격년으로 실시하고 이를 공표하여야 한다. ② 사회보장위원회는 재정추계를 실시하는 해의 3월 31일까지 재정추계 세부지침을 마련하여야 한다.③ 보건복지부장관은 추계를 실시하는 해의 9월 30일까지 재정추계를 하고, 그 결과를 같은 해 10월 31일까지 사회보장위원회에 보고하여야 한다.
[3] 민법* 절차법: 실체법을 구체적 사건에 적용함(ex) 민사소송법)* 법률에는 국회가 입법한 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 시행령(대통령령), 시행규칙(부령)도 포함한다(민사에 관한 대통령의 긴급명령은 법률과 같은 효력이 있으므로 여기의 법원이 된다). 나아가 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 국제조약, 일반적으로 승인된 국제법규도 민사에 관한 것이면 포함된다.* 판례는 성문법에 규정이 없는 경우에 한하여 관습법이 보충적으로 적용된다고 한다. 따라서 대통령령인 구 가정의례준칙의 규정과 관습법이 배치될 경우, 관습법의 효력은 부정된다.☆ 법률에 대한 헌법재판소의 위헌결정은 민사에 관한 것인 때에는 민법의 법원이 된다.* 판례는 매도인의 하자담보책임(수급인의 담보책임)은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도, 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자 발생 및 그 확대에 가공한 매수인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다고 하고 있다.☆ 민법상 과실은 선량한 관리자의 주의를 게을리 함을 말한다.★ 채권의 준점유자에 대한 변제는 선의, 무과실이면 변제로서 유효