目 次Ⅰ. 序 論1. 硏究 目的2. 硏究方法Ⅱ. 人格權1. 人格權의 槪念2. 人格權의 法的性質3. 人格權의 主體Ⅲ. 인격권 보호에 관한 각국의 입장1. 英美法國家2. 大陸法國家Ⅳ. 우리나라에서 인격권 보호에 관한 태도1. 현행법상의 인격권 보호규정2. 人格權의 구체적 내용 및 침해유형3. 人格權 保護의 限界Ⅴ. 인격권 침해에 대한 구제와 예방적 보호1. 들어가며2. 事後的 救濟方法3. 事前豫防請求權Ⅵ. 結 論(인격권보호를 위한 입법론의 방향)Ⅰ.序論1. 硏究 目的흔히 人格權侵害라 함은 형법상의 名譽毁損罪와 同一視하는 경향이 있다. 하지만 民法上의 人格權侵害는 명예훼손에만 국한 되지 않는다. 물론 현대사회에 있어서 인격권침해의 많은 부분은 명예훼손과 관련이 있다. 현대사회의 발달로 인하여 法 制定당시에는 고려치 않았던 많은 문제 중에 人格權에 대한 문제가 크게 부각하고 있다. 일반적으로 인격권이라 함은 권리주체와 분리될 수 없는 인격적 이익, 즉 生命, 身體, 健康, 名譽, 貞操, 姓名, 肖像, 私生活의 秘密과 자유 등의 享有를 내용으로 하는 권리를 말하며, 현행법상 인격권은 헌법 제10조)의 인간의 尊嚴性 尊重조항, 제17조)의 사생활의 비밀과 자유조항, 제37조 제1항)의 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리의 존중조항 등을 근거로 하여 보장된다고 할 수 있으며, 따라서 사생활의 비밀과 자유는 넓은 의미에서의 인격권의 일부 내용이 되는 권리라고 할 수 있다.)고 정의하고 있다. 오늘날 인격권 침해에 대한 司法的 保護의 관심과 理論展開는 고전적인 생명, 신체에 대한 보호에서 명예 또는 사생활의 비밀에 대한 보호 쪽으로 발전하고 있으며, 人格權 侵害時 司法的 救濟方法도 손해배상에서 사전적 구제방법인 妨害排除請求權을 적극적으로 인정하는 방향으로 나아가고 있다. 그럼에도 불구하고 우리민법은 제750조)에서 일반적 不法行爲를 인정하고 민법 제751조제1항에서 “타인의 신체자유, 또는 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가한 자는 재산이외의 손해에 대해서도 배상할 책임이후의 중대한 명예훼손적 왜곡에 대한 생활상의 보호를 신뢰하고, 이 기대 하에 생활할 때 비로소 충분히 보호되므로 사자의 인격가치를 보호하는 것은 생존자의 인격가치를 보호하는 의의를 가지므로 사자의 명예훼손 자체에 대한 불법행위의 성립을 해석론 상으로도 긍정할 수 있다고 하는 긍정설(直接保護說))과 사람은 사망에 의하여 권리의무의 주체가 되는 적격을 상실하고 그 승계를 위한 상속이 개시된다고 하는 것이 민사상의 대원칙이므로 사람의 일신에 전속하는 명예권, 프라이버시권 등을 포함하는 인격권은 사망에 의하여 상속되는 것이 아니라 소멸하는 것이며 또 특별한 규정도 없는 不法行爲法의 영역에 위 원칙에 위배되는 사자의 인격권 보호의 예외를 인정하는 것은 가능하지 않다는 이유로 사자 자신에 대한 인격권을 인정하지 않고, 다만 사자의 명예훼손을 매개로 해서 유족의 명예훼손이 발생한다거나 또는 사자에 대한 유족의 추모의 정 등 유족 고유의 인격권이 침해된다고 하는 부정설(間接保護說))) 이 대립되고 있다. 독일에 있어서는 사자의 인격권이 인정되고 있다.)즉 사자는 권리능력을 가지지는 않지만 그 가치와 작품이 존속하는 한 이에 대한 권리 즉 인격권은 존속될 수 있으며 사자 자신은 그 권리를 행사할 수 없다고 하여도 그것은 유족 등에 의하여 보호되는 이익이므로 이와 같은 사자의 이익은 사자에 대하여 가지는 유족 자신의 이익과는 일치하지 않기 때문에 사자의 인격권과 유족의 인격권은 구별되어야 한다는 것이다. BGH도 일반적 인격권에 관한 일련의 법창조의 초기단계에서 이미 인격가치가 사후에도 보호될 수 있다는 것을 인정 하였다.독일에서 일반적 인격권을 사자에게까지 확대시킨 대표적인 판례는 Mephisto판결이다.)BGH는 이 사건은 기각하였지만 기본법 제1조, 제2조의 인간의 존엄으로부터 설명하기 시작하여 인간은 최소한 사후의 중대한 명예훼손적 歪曲에 대하여 그의 생활상의 보호를 信賴하고 그 기대와 함께 생활 할 수 있는 경우에만, 생전에 있어서 인간의 존엄과 자유로운 발전은 기본법격으로써 기초되어지고 또 그것은 사권으로서도 성립 된다”고 하였다. 이러한 코잉과 허브만보다 일반적 인격권에 관하여 이론을 정립한 사람은 니퍼디(Nipperdey)인데, 그는 “인간의 존엄과 인격의 자유로운 발전을 목적으로 하는 권리는 일반적인격권의 불가결의 요소이고, 따라서 일반적인격권은 법질서에 의하여 공권 및 사권으로서 보장 된다”는 것이다. 또한 그것은 “인간의 존엄의 존중과 보호, 인격의 존중을 목적으로 하는 권리”이고 “헌법의 의미에서 기본권”임과 동시에 “BGB 제823조 1항의 의미에서의 권리”라고 설명한다. 그런데 니퍼디는 주지하는 바와 같이 기본권조항의 사법에의 적용에 있어서 直接效力說을 취한다. 그의 이론의 특색은 헌법의 사법적 효력을 인정하는 관점에서 기본법1조-2조로부터 직접적으로 일반적인격권을 사법상의 권리로 승인하는데 있다. 이와 같은 니퍼디의 이론은 후에 판례에 많은 영향을 주었다. 한편 초기 판례의 태도는 일반적인격권은 현행법상 인정될 수 없으며, 성명권, 상표권, 초상권, 저작권과 같은 인격권은 법률에 특별한 규정이 있어야만 보호된다는 견해를 취하였다. 그러나 그 후 인격권을 적극적으로 보호하기 시작하여 독일연방대법원은 기본법 및 독일민법 제 823조 제1항의 「기타의 권리」의 해석을 통하여 인격권을 포괄할 수 있는 일반적 인격권을 인정하였다. 독일통상법원(Bundesgerichthof ; BGH)도 1954.11.26 판결을 통하여 일기의 필자의 보호와 관련하여 “사적인 성격을 가지는 문서내지 일기는 저작권법의 보호를 받지 않을때에도 필자의 동의에 의해서만, 또는 동의를 얻는 방법에 의해서만 공표될 수 있다” 라고 판시하여 일반적 인격권을 인정하고 있다. 뿐만 아니라, 배우 Paul Dahike의 肖像權과 관련하여 “자기의 초상을 공표할 것인가의 여부, 공표한다면 언제, 어떠한 상황에서 할 것인가를 결정할 被撮影者의 배타적 권리는 著作權이라기 보다는 인격권이다”라고 판시하고 있다.) 일반적 인격권을 침해한 경우, 이를 근거로 을 들면서, 실정법상의 명문규정이 없는 경우에도 이를 인정 해도 무방하다는 것이다.둘째, 외연이 불명확하다는 점에 대해서는, 인격권은 인격의식의 향상에 따라서 범 위가 확대되어 가는 성질이 있기 때문에 인격권 개념의 사정범위 내지 외연이 명확하지 않은 것이 오히려 당연하다고 한다.셋째, 법적 안정성을 해할 염려가 있다는 점에 대해서는, 예를 들면 공해 등의 방해 배제청구에 있어서 소유권침해로서의 물권적청구권으로 구성하여도 이익비교량 은 불가피한 것으로서 법적안정성을 기대할 수 있다고 생각하는 것은 환상에 지 나지 않는다고 한다.판례의 입장은 대법원은 1988. 10. 11 선고. 85다카 29 판결에서 “언론?출판 등의 표현의 자유는 개인의 명에나 사생활의 자유와 비밀 등 인격권의 영역을 침해할 경우가 있는데, 표현의 자유 못지않게 이러한 사적 이익도 보호되어야 할 것이므로 인격권으로서의 개인의 명예의 보호)라고 판시하여 포괄적 의미의 인격권개념을 사용하였다. 그 뒤 서울민사지법도 속칭 전 미스코리아명예훼손사건)에서 위 대법원판결과 동일한 취지로 인격권의 개념을 사용하고 있다. 인격권을 하나의 일반적 포괄적 독립된 권리라고 인정하고, 일반적?포괄적인 인격권에서 생명?신체?건강?명예?초상권 등과 같은 구체적인 인격권이 파생된다고 봄이 타당하다고 한다.) 그렇게 되어야 아직 구체적인 보호규정을 갖추고 있지 않은 인격영역은 근원적인 권리인 일반적 인격권을 전제로 하여 보호해 가고, 이미 규정을 가지고 있는 개별적 인격권도 그 내용 및 외연이 명확하지 않다면 이것 또한 일반적 인격권에 환원되었다가 다시 시대의 변화에 부응하게 개별적 인격권으로 개면 정의 되어 질 수 있는 것이다.)2. 人格權의 구체적 내용 및 침해유형1) 生命?身體민법 제751조, 제752조에 의하여 생명?신체가 일반적 인격권의 기본적 내용임에 틀림없다. 따라서 생명?신체에 대하여 직?간접적인 침해행위가 있는 경우에는 불법행위를 구성한다. 즉 사람의 신체에 유형력을 행사하여 직접적으로 상해를 가하거나한 접촉을 한 경우에는 인격권을 포기한 것이다.”라는 판결은 위 이론을 뒷받침하는 것이다. 그러나 이 이론은 공적인물은 모든 경우에 있어서 인격권이 상실된다고 하는 모순과 공적인물이었던 자가 세월이 흘러 사람의 기억속에서 사라진 경우에 포기되었던 인격권이 다시 부활 되는가 등 여러 가지 문제점이 있다.②公共利益의 이론개인의 사적사항을 공개한 경우에도 그것이 공공의 이익에 관한 경우에는 인격권이 침해되지 아니한 것으로 본다는 견해이다. “공공의 이익”이란 현대사회에 있어서의 표현의 자유의 핵심이 표현을 받을 자의 이익이라는 견지에서 볼 때 일반국민의 알權利를 충족시킨다는 것을 의미한다. 즉 일반적으로 국민은 그들이 갖는 정단한 관심사 또는 그들이 알 필요가 있는 사항은 알 權利가 있는 바 보도에 의한 私事의 공개로 원고에게 정신적 고통을 준다 할지라도 일반국민의 사고나 판단의 기초가 되는 보도적, 계몽적, 교육적 가치가 있는 사항은 공공의 이익이라는 사항이며 이러한 사항은 개인의 이익인 인격권에 우선한다. 그러나 단순히 오락적 가치만을 가진 보도인 경우에는 인격권이 우선적으로 보호되어야 함은 물론이다. 공공의 이익은 널리 일련의 사실에 대한 “공정한 해설”을 허용하는 것으로 해석되고 있다.)그러나 그 기준은 획일적인 방법에 의해 결정 될 수는 없으며, 구체적인 상황에 따라 한편으로는 인격권의 성질과 침해의 정도를 , 다른 한편으로는 공공이익의 종류와 중요성을 비교형량하지 않으면 안 된다.③公共人物의 이론)공적인물은 일반 사인에 비하여 인격권이 제한된다는 견해이다. 공적인물에 대하여 Prosser교수는 재능, 명성, 생활양식에 의하여 또는 일반인에게 그 행위, 사건, 인격에 정당한 관심을 가지게 하는 직업을 선택함으로써 공적인물이 된 사람, 다시 말해서 유명인이란 자발적 행동으로 자기를 일반인의 注視를 끄는데 성공한 사람이라고 했다. 그러나 자발적으로 유명인이 된 배우, 가수, 정치가, 직업운동선수 뿐 아니라, 스스로는 원하지 않았지만 민중의 관심의 대상이 되어버
[연 구]Ⅰ.대상판결의 의의 및 문제점대상판결의 설시 중 가.부분은 명예훼손에 있어서 판례가 일관되게 인정하여 온 전파성 이론을 다시 한번 확인한 것이다. 전파성 이론과 관련하여서는 거의 대부분의 학설이 이를 비판하는 입장을 취하고 있지만 여기에서는 판례의 입장을 옹호해 보고자 한다.{ 김우진 명예훼손죄에 있어서 공연성 , 형사판례연구9, 2001,257면문제는 대상판결의 설시 중 나.다.부분이다. 대상판결은 전파성 이론을 적용함에 있어 사실 적시의 상대방이 일반인인지 아니면 기자인지 여부에 따라 그 취급을 달리하여야 한다고 설시한다. 그러나 과연 사실 적시의 상대방이 누구인지에 따라 전파성 이론 적용을 달리할 필요가 있는지, 전파성 이론 적용을 달리할 때 생기는 문제점이 무엇인지를 검토해 보고자 한다. 명예훼손죄는 공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손함으로써 성립한다. 다시 말하면, 명예훼손죄는 객관적 구성요건의 하나인 공연성을 요건으로 한다. 공연성의 의미에 관하여는 현재 우리나라 통설은 『불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태』를 의미한다는데 의견이 일치하고 있다.{ 이재상, 형법각론, 박영사, 1999. 171면, 김일수, 형법각론,2001. 166면여기서 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 어떻게 이해할 것인가에 대하여 소위 전파성의 이론 이 판례에 의하여 일관되게 유지되고 있다. 즉, 전파성의 이론은 제 307조의 공연히{ 생각건데, 공연히 는 공공연히 라고 바뀌어졌어야 했다. 법률 용어라고 하는 것은 원칙적으로 일반인들도 법전만 보고도 그 용어가 의미하는 바를 이해할 수가 있어야 한다. 법이라는 것은 법학자만을 위한 것이 아니기 때문이다. 함태성, 명예훼손죄의 공연성과 제 310조의 위법성 조각사유 , 경희대학교 석사논문, 1996.8. 26면,라는 요건의 충족여부{ 이 외에 공연히라는 표현은 제 308조의 사자의 명예훼손죄, 제 311조의 모욕죄, 제 243조의 음화등의 전시죄, 제 245조의 공연음란죄 등에도다수인이 관람할(떠는 알) 수 있는 상태 라고 설명하고 있다(대법원 1973.8.21. 선고, 73도409 판결).2. 불특정인 또는 다수인여기서 불특정인이란 행위시에 상대방이 구체적으로 특정되어 있지 않다는 의미가 아니라 상대방이 특수한 관계로 한정된 범위에 속하는 사람이 아니라는 것을 의미한다. 공도상의 통행인, 공개 광장의 청중이 대표적인 예이다. 그러나 불특정인에 대한 경우라도 사실의 적시가 개인적·사적으로 이루어진 경우에는 공연성이 있다고 할 수 없다.{ 함태성, 앞의 논문, 28면,다수인이란 숫자에 의해서 몇 사람 이상으로 한정할 수 없으나 수명 정도로서는 부족하고 사회적이라고 할 수 있을 정도의 상당다수라야 한다고 본다.{ 이재상, 앞의 책, 171면여기서 불특정 이란 무엇을 의미하는가? 학설은 행위시에 상대방이 누구인가가 구체적으로 특정되어 있지 않다는 뜻이 아니라 상대방이 특수한 관계에 의해서 한정(제한)된 범위에 속하는 사람이 아니라는 뜻이라고 한다.{ 보정판 「주석 형법각칙(Ⅱ)」, 550aus (김종원 교수 집필부분); 이재상, 전게서, 180면; 김일수, 「형법각론」 새로 쓴 제 2판(박영사), 152면; 정성근, 전게서, 251면.그러면서 만약 불특정인의 의미를 전자와 같은 것으로 본다면 벽보 등에 의하는 경우 이외에는 상대방이 불특정이라고 말하기 어렵게 되어 거의 무의미한 표현이 되고 말 것이라고 한다. 학설은 불특정인의 예로 거리의 통행인, 공개된 광장의 청중 등을 들고 있다.여기서 학설이 말하는 특수한 관계에 의해서 한정된다. 는 것이 무엇을 뜻하는 것인지를 확실하지 않다. 학설이 불특정인의 예로 들고 있는 거리의 통행인, 공개된 광장의 청중 등을 통해서는 아무런 관계도 없으면 불특정인에 속한다는 것을 알 수 있을 뿐 어떠한 관계가 있어야 특정인이 되는 것인지를 짐작하기가 어렵다. 그런데 그 특수한 관계 를 좁혀서, 예컨대 일정한 친족관계나 친분관계 등 종전부터 형성되어 온 관계만을 뜻하는 것으로 보게 되면 공연성의 범위가 지나치률신문」(1983.10.24.자), 12면.그렇다면, 판례가 위와 같이 전파성 이론을 채택하게 된 배경은 무엇일까? 우리 속담 중에는 발 없는 말이 천리를 간다 는 것이 있다. 이 속담은 소문·醜聞의 광범위한 전파가능성을 표현한 것이라고 할 수 있는데, 이 속담처럼 타인의 명예를 훼손하는 사실의 적시는 그것을 들은 사람이 비밀로 간직하지 않는 한 여러 곳으로 퍼져나가고 그곳에서 다시 각각 여러 곳으로 퍼져나가는 식으로 광범위하게 전파되어 나갈 가능성이 있는 것이다. 그런데 임금님 귀는 당나귀 귀 { 임금님 귀가 보통 이상으로 큰 것을 알게 된 이발사(또는 의관 만드는 사람)가 이를 다른 사람에게 말하지 않기로 임금님과 약속하였으나 계속 이 비밀을 다른 사람에게 전하고 싶어 견디지 못하다가 마침내 대나무 숲에 달려가 구덩이를 파고 그 속에 임금님 귀는 당나귀 귀다 라고 소리쳤다는 이야기임.라는 어린이 동화에서 보아도 알 수 있듯이 타인의 명예와 관련된 사실을 들은 사람은 많은 경우 이를 비밀로 간직하기가 어렵다. 이러한 소문·醜聞의 전파가능성 또는 전파잠재력에 주목한다면 전파성 이론을 취하고 있는 판례의 태도를 이해할 수 있다. 학설은 공연성 을 인정하려면 불특정 또는 다수인이 직접으로 인식할 수 있는 상태 가 되어야 한다고 주장하나 이와 같이 불특정 또는 다수인에 인한 직접 적인 인식가능성만을 고집하고 전파에 의한 간접 적인 인식가능성을 부인하게 되면 타인의 명예보호에 있어 심각한 법적 흠결사태를 야기하게 될지도 모른다. 예컨대, 50명의 구성원으로 이루어진 어떠한 집단이 있다고 하자. 구성원 A가 다른 구겅원 5사람(B,C,D,E,F)에게 구성원 G의 명예를 훼손하는 발언을 하였는데, 그 발언을 들은 구성원 B가 나머지 구성원들 중 5사람에게 그 발언 내용을 전파하고, 그 5사람 중 또 한 사람이 다시 나머지 구성원들 중 5사람에게 그 발언 내용을 전파하는 식으로 하여 결국 모든 구성원이 그 내용을 알게 되었다고 할 때 구성원 G의 명예를 훼손하는 발언 내용 라고 판시하고 있다.{ 이 판결과 같이 전파개연성이란 용어를 쓰고 있는 판례로는 대판 1989.7.11, 89도 2886.7대판 1982.4.27, 82도 371 (법원공보 307-3)피고인이 그의 6촌동생인 갑이 입원하고 있는 병원입원실에서 갑과 그의 처 을의 면전에서 피고인의 형수인 피해자가 병과 여관에서 동침하고 왔다는 내용의 말을 한 사건이다. 대법원은 위 발설한 피고인이나 그 말을 들은 갑, 을 모두 피해자와 집안간인 관계로 하여 위 피고인의 말을 대화당사자들 사이에서만 알고 그 외의 타인들에게는 알려지지 않도록 감추려는 것이었다는 사실이 인정되므로 피고인의 위 갑, 을 등에 대한 말이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 없어 … 공연성을 갖춘 것이라고 할 수 없다 라고 하고 있다.8대판 1983.10.25, 83도2190 (법원공보 307-6)피고인이 중학교 교사인 피해자에 대해 전과범으로서 교사직을 팔아가며 이웃을 해치고 고발을 일삼는 악덕교사 라는 취지의 진정서를 그가 근무하는 학료법인 이사장이 진정서내용을 타에 전파할 가능성이 있다고 보기 어렵다는 이유로 공연성을 부정하였다.9대판 1984.2.28, 83도891 (법원공보 307-7)이 판결에서 대법원은 비밀이 보장되거나 전파될 가능성이 없는 경우는 특정한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결여한 것이라고 아니할 수 없다고 하면서, 피고인이 다방에서 피해자와 동업관계로 친한 사이인 공소외인에 대하여 피해자의 험담을 한 경우에 있어서, 다방 내의 좌석이 다른 손님의 자리와 멀리 떨어져 있고 그 당시 공소외인은 피고인에게 왜 피해자에 관해서 그런 말을 하느냐고 힐책까지 한 사실이 있다면 전파될 가능성이 있다고 볼 수 없다고 한다. 여기에서 발설한 장소 및 청취자와 피해자와의 관계를 중시하였다.⑩대판 1984.3.27, 84도86 (법원공보 307-8)피고인이 집에서 피고인의 처로부터 전날 피고인이 외박한 사실에 대하여 추궁당하자 이를 모면하기 위하여 처에게 피해자와 여관방에서 동침한 사실이로 공연성이 없다」고 하였으며,-대법원 1984.2.28. 선고, 83도891 판결은 「피고인이 다방에서 피해자와 사업관계로 친한 사이인 공소 외인에 대하여 피해자의 험담을 한 경우...당시 공소 외인의 피고인에게 왜 피해자에 관해서 그런 말을 하느냐고 힐책까지 한 사실이 있다면 공소 외인과 피해자의 신분관계로 보아 그와 같은 말이 전파될 가능성이 있다고 볼 수 없다」고 하였으며,-대법원 1983.10.25. 선고, 83도 2190 판결은 「중학교 교사에 대해 전과범으로서 교사직을 팔아가며 이웃을 해치고 고발을 일삼는 악덕교사 라는 취지의 진정서를 그가 근무하는 학교법인 이사장 앞으로 제출하였다 하더라도 위 진정서의 내용과 진정서의 수취인인 학교법인 이사장과 위 교사의 관계 등에 비추어 볼 때 위 이사장이 위 진정서 내용을 타에 전파할 가능성이 있다고 보기 어려우므로 명예훼손죄의 구성요건인 공연성이 있다고 보기 어렵다」고 하였으며,-대법원 1982.4.27. 선고, 82도371 판결을 「사실적시행위가 피해자와 모두 집안간인 관계에 있는 사람들 앞에서 이루어졌고 그 이외의 타인들에게는 알려지지 않도록 감추려는 것이었다면 불특정 다수인에게 전파될 가능성이 없어 공연성을 갖춘 것이라고 할 수 없다」(피해자는 피고인의 형수이고 상대방은 피고인의 6촌 동생 부부임)고 하였다..직무상 이를 취급하는 관계에 있는 경우-대법원 1966.4.19. 선고, 66도179 판결은 「피고인이 경찰지서 내에서 지서장으로부터 공소외 갑과 화해할 것을 권유받고 있던 중 이에 불응하고 갑의 명예를 훼손하는 발언을 한 경우에 동 지서 내에 경관들과 급사 등이 있었을 뿐이라면 경관은 수사에 종사하는 공무원으로서 비밀을 지킬 의무가 있고 급사 역시 지서 내에서 근무하고 있는 용원이니만큼 지서 내에서 발생한 사실에 관하여 비밀을 지킬 것이 기대되므로 특별한 사정이 없는 한 피고인의 발언은 전파될 염려가 없어 공연성이 없다」고 하였으며,이와 관련된 것으로서-대법원 1996.4.12. 선고, 94도32면)
< 利子債權과 이자제한법 부활 논쟁>차 례Ⅰ. 들 어 가 며Ⅱ. 이 자 채 권1. 이자의 개념2. 이자제한의 법률정책3. 이자제한법의 입법취지4. 이자의 산정5. 복 리Ⅲ. 구이자채권법과 이자의 제한1. 이자제한법의 폐지와 그 배경(1) 배경(2) 이자제한법부활반대론의 허점1) 이자제한법제정반대론2) 이자제한법부활찬성론(3) 외국의 사례(4) 언론이 제시하는 대안2. 이자제한법의 적용범위3. 구이자제한법에 의한 이자의 제한4. 제한위반의 효과5. 선이자공제에관한문제Ⅳ. 이자제한법이 없는 상황에서 이자의 규제에 관한 문제Ⅴ. 사 견 (이자제한법부활시켜야한다.)Ⅰ. 들 어 가 며이자제한법이 폐지된지도 언 3년이 지났다. 정책적 필요에 따라 시대상의 반영이라 할 수 있겠지만, 이자제한법이 폐지되기 전부터 우려했던 문제들이 긍정적인 측면보다는 부정적인 결과를 야기해 왔다고도 할 수 있다. 이자제한법이 폐지될 때부터 필자는 입법자들의 경제논리에 따른 법률의 무단 폐지조치에 분개하지 않을 수 없었다. 우리 고유의 현실은 무시한 채 세계경제의 흐름이라는 미명아래 자행되어진 무책임한 행위에 대해 경제와 법 현실을 망각한 입법자들에게 경종을 울리고자 이 주제를 선택하게 되었다. 하지만 법률적 지식이 해박하지 못함에도 불구하구 어려운 주제를 찾아 연구하려함은 필자의 우매함인지도 모르겠다. 그 우매한 용기를 가지고 필자는 우리의 현실과 신문사설을 통하여 이자제한법의 부활의 필요성을 강조하고 싶다. 법학도로서 법적인 접근이 선행되어야 함에도 불구하고 짧은 시간에 모든 것을 해결 할 능력의 부재로 피상적 법 접근에 대해서 유감스럽게 생각한다. 많은 분량을 지면의 부족으로 인하여 압축시켜야 했으므로 자세한 설명을 실을 수 없어 아쉬움이 생기며 민사법학회 라는 권위 있는 회지에 이 글이 실리게 되어 무한한 영광으로 생각된다.Ⅱ. 利 子 債 權1. 이자의 개념이자란 원본인 유동자본으로부터 발생하는 수익으로서 원본액과 사용기간에 비례하여 일정한 이율에 따라 지급되는 금전 기타의 대체물을 의무 낮은 것이어서 실효를 거두지 못하고 말았다. 이에 거래상의 현실이율과의 격차를 없애기 위하여 일차의 개정을 하였으나 역시 큰 실효를 거두지 못하고 있는 실정이다. 한편 금융기관의 이자는 한국은행법에 의해 조정되고 있으며 국민생활의 안정과 향상을 기하고 국민경제의 균형 있는 성장을 촉진할 목적에서 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령을 제정하여 생활신용의 이자율에 제한을 가하였다.{) 1972.8.2.대통령령 제15호3.이자제한법의 입법취지이자는 이율에 의해 산정되는데 이자의 발생 내지 수수 그 자체의 정당성에 관해서는 아무런 의심을 품지 않는 오늘날에도 이율에 관해서만은 당사자의 자유 또는 수요·공급의 원칙에 일임해 버릴 수 없는 일면이 있다. 즉, 금전이 대부자원으로서 생활에 이용되는 경우에도 그것이 비용 등의 문제로 국가경제에 미치는 영향이 지대하여 종합적인 화폐금융정책에 기한 조정이 필요하고 자본주의 하에서도 눈앞의 궁지를 면하고자 소비신용을 구하는 수가 결코 적지 않는데, 이 경우 경제적 약자를 강자의 착취·폭리로부터 보호하는 것이 사회정책적 견지에서 필요하다. 여기에 이자제주의적 자유경제의 모순을 제거하려는 것으로서 소위 사회입법에 속하는 것이고 그 근본취지는 폭리행위로부터 채무자를 보호하여 폭리행위의 금지와 합리적인 이자율의 결정을 통해 현대 산업사회에 기여하려는 것으로 볼 수 있다.4.이자의 산정이자는 원본액과 사용기간에 비례하여 일정한 이율에 따라 산정된다. 이율이란 원본액에 대한 이자의 비율에서 원본사용의 일정기간을 단위로 하여 정해진다. 이율에는 당사자의 계약이나 관습에 따라 정해지는 약정이율과 법률에 의해 정해지는 법정이율로 구분된다. 법정이율의 경우 민사에 대해서는 연5푼(민법제379조), 상사에 관해서는 연6푼(상법 54조)으로, 그리고 공탁금에 관해서는 연2푼으로 규정되어 있다. 이자는 원본과 동일 종류의 물건인 것이 보통이나, 금전적 평가가 가능하면 될 뿐이고 반드시 원본과 동일한 종류의 물건일 필요는 없다.5. 복 리복리란 이자의 성행했었다. 또한 이자제한법은 경제적인 최약자의 어려움을 오히려 가중시킬 수 있다. 신용불량자와 담보능력이 없는 개인이나 기업들에게 신용 위험에 걸 맞는 이자를 받지 못하도록 한다면 이들에게 누가 신용을 제공하겠는가. 이들에게는 자금의 가격(금리)보다는 가용성이 더욱 중요하다. 이들 경제적인 최약자는 합법적인 테두리 내에서 자금조달을 할 수 있는 방법이 원천적으로 차단돼 자금경색이 더욱 심해질 것이다.결국 이자제한법만으로는 고리대금을 근절하지도 못하고 경제적 약자들을 보호하는 효과도 크지 않을 것이다. 또한 이자제한법으로 전체 금리를 규제하면 규제금리를 회피하기 위한 꺾기 등 비정상적인 금융관행으로 자금시장을 왜곡시킬 수도 있으며, 원활한 자금의 순환에 장애가 될 것이다. 따라서 이자제한법은 그 입법취지와 관계없는 상징적인 의미 이상의 실효성을 확보하기 어려우며, 만만치 않은 부작용만을 수반할 뿐이다.상식을 훨씬 넘어서는 수준의 고리대금이 만연하고 있는 현실의 이면에는 변제 능력을 이미 상실한 차입자들이 위험한 폰지게임{) 빚을 갚기위해 다른 빚을 내는 것을 무책임하게 벌이는 악순환도 숨어있다고 생각된다. 이들이 기업인 경우에는 회사정리가, 개인인 경우에는 개인파산이 보다 쉽게 이루어지도록 관련 제도를 보완하는 것이 모두의 피해를 최소화하는 방법이다. 고리대금이 문제라면 고리대금의 근본적 원인을 제거하는 것이 정도(正道)이지 가격을 억지로 규제하는 것이 능사는 아니다. 또 사채업자가 빌려준 돈을 받기위해 강압적이고 폭력적인 방법을 동원한다면 이는 기존의 신용정보법과 형법을 정비해 적용, 엄중 처벌하면 될 것이다.{) 이기영·경기대 경제학부 교수언론들은 실제 서민들이 받는 고통은 고금리 외에 채권자의 회수방법, 불공정조건 등 금리 외적인 문제도 중요하다고 지적하고, 금리를 낮추는 것만으로는 문제가 해 결되지 않는다고 강조 {) 매일경제경 3/26자 사설또한 98년 1월 이자제한법이 폐지되기 전에도 이자상환보다 훨씬 높은 금리를 받 는 사채시장이 상존했을 뿐 아6자 사설, 동아일보 3/24자 종합반대론자들은 시장의 원리를 이야기하지만 사채업자와 채무자가 공정한 경쟁을 하는 것이 아니라는 사실을 간과하고 있다. 사채업자들은 이자제한법의 폐지로 아무리 높은 금리조건도 법적으로는 정당화된다는 것을 악용하여 초고금리를 요구하는 것이다. 사채를 얻으려 하는 서민들은 공금융을 얻기 어려운 궁지에 몰린 사람이므로 목숨과 맞바꾼다는 생각으로 초고금리도 감수하는 것이다. 법원도 곤란한 처지에 있다. 민법 104조에 의해 어느 정도 구제가 가능하다고 하나 당사자의 궁박, 경솔, 무경험을 요건으 로 하므로 채무자 보호에는 미흡하다.2고리대금 형사처벌, 부당이익 환수 위해 당연히 필요이자제한법이 성격상 일종의 선언문에 그칠 수밖에는 없으나, 초고금리의 대금행위 를 형사적으로 처벌하거나 그 이익을 부당이익으로 간주, 환수하려면 최고금리를 법 으로 정하는 것은 형식논리상 당연히 선행돼야 할 일이라고 설명 {) 한국경제신문 3/24일자 사설반대론자들은 현행법만으로도 사채업자들의 초고리 대금과 강압적인 채권추심행위 를 제재할 수 있다고 반박하지만 그렇다 하더라도 그것만으로는 처벌과 부당이익 환수가 제한적일 수밖에 없어 {) 세계일보 3/26자 사설실제로 법원에서는 초고금리를 무효라고 할 법적 근거가 없으니 연리 300%의 초고금리도 계약이라면 이행해야 한다고 판결을 내렸다. 금융감독원에서도 사금융 피해 신고를 받아본 결과 이자제한법이 없으면 대부분 구제할 수가 없다는 사실을 확인하고 있다. 이들 시장절대주의자들은 최저임금제도 하층 근로자의 일자리를 줄이는 결과만 초래하므로 시행해서는 안된다고 주장한다. 이러한 논리라면 노동시장에서 노·사간 자유 거래를 규제하는 노동조합도 허용해서는 안될 것이다. 그러나 개별적 흥정으로는 노동자들이 항상 불리하기 때문에 무더기 흥정을 할 권리를 인정한 것이다. 이자제한법은 궁박의 처지에 빠진 경제적 약자를 보호하는 최소한의 조처다. 대금업법 제정 등으로 사채를 양성화하는 것은 당연히 필요하다. 그러나 이것을 이자채 피해는 줄어들 것이라 고 주장{) 한국경제신문 3/24자 사설, 내외 3/26자 칼럼한다.고리사채를 근절키 위해서는 규제일변도보다는 제도금융권의 서민금융을 확대하는 방향에서 대책을 마련하는 것이 정공법 {) 서울경제신문 3/27자 사설이다.2. 이자제한법 適用範圍1) 구 이자제한법은 금전소비대차에 있어서의 약정이율을 제한하는 것으로서, 금전을 목적으로 하는 소비대차상의 이자에 대한 약정에 적용되었다. 금전의 소비대차계약에만 적용되므로, 대차관계에 의해 발생하지 않는 이자채권에 대해서는 적용되지 않았다. 또한 대차원금 5천만원 미만의 이자 에 대해서는 적용되지 않았다.2) 금전 이외의 대체물을 목적으로 하는 대차관계에서의 적용문제가 이자 제한법은 그 문언상 금전 대차에서 발생하는 이자에 대해서만 적용되는 것으로 규정하고 있다. 따라서 금전 이외의 대체물인 쌀, 보리, 국채 등을 목적으로 하는 대차관계에서도 이 법이 적용될 수 있는지 여부에 관해서는 견해가 대립하고 있다.1適用否定設이자제한법을 금전의 대차에 대해서만 적용해야 한다는 견해는 이자제한법 1조가 금전대차에서만 적용될 것을 분명히 규정하고 있고, 둘째 금전 이외의 소비대차에 있어서는 민법 제104조가 적용되어 폭리행위는 무효화할 수 있다고 한다. 판례의 견해도 동일하다.2適用肯定設금전 이외의 대체물의 소비대차에 대해서도 이자제한법의 유추적용을 긍정하는 견해는 먼저 동법은 경제 , 사회적으로 어려운 처지에 있는 일반국민의 생활보호를 위한 것이므로 쌀·보리와 같은 대체물을 직접 대차하는 경우에도 적용되어야 그 입법취지가 충분히 지켜질 수 있다고 한다. 그리고 금전 이외의 소비대차에 대하여 민법104조를 적용할 때에는 그 적용범위가 제한적이기 때문에 차주의 보호에 충실할 수 없다는 점을 지적한다. 또한 원본은 항상 금전이어야 한다고 하는 적용부정설에 있어서도 이자로서 지급되는 것은 반드시 금전일 필요가 없다고 하는 점에 비추어 보더라도 이자제한법의 적용을 반드시 제한적으로 해석할 필요는 없다고 한다. 이자다.
매매춘 허용 문제에 대한 찬반 논쟁(부분적 공창제를 주장하는 입장에서)차 례Ⅰ. 들어가는 말Ⅱ. 매춘에 관하여1. 매춘의 정의2. 수요와 공급에 대한 고찰Ⅲ. 매매춘 문제에 대한 다양한 입장과 시각1. 법제도; 금지주의-규제주의-합법화2. 국제적 기준3. 매춘여성운동의 입장Ⅳ. 현재의 정책1. 국가의 정책2. 민간 활동Ⅴ. 매춘여성의 현실1. 매춘여성의 일반적인 특성2. 매춘의 동기3. 매춘으로의 유입경로4. 경제 상황5. 건강 상태6. 매춘에 대한 인식Ⅵ. 매매춘 문제의 해결을 위한 방안1. 공창제 반대론1) 매춘은 왜 나쁜가?2) OCU 공창제 반대론 13) OCU 공창제 반대론 24) OCU 공창제 반대론 35) OCU 공창제 반대론 42. 외국에 있어서의 공창제 채택사례1) 독일의 매춘 합법화2) 매춘합법화에 대한 우려3) 네덜란드의 진보정책4) 타이베이 공창제도 부활5) 아르헨티나 매춘업 인정3. 공창제 찬성론1) 강남대 지광준 교수님의 공창찬성론2) 이기문 국회의원의 공창제 찬성론4. 사 견Ⅶ. 마치는 말: 앞으로의 과제Ⅰ. 들어가는 말현재 한국사회에서 매매춘 문제만큼 이율배반과 모순으로 가득 찬 문제도 없을 것이다. 매매춘은 법적으로 금지되어 있음에도 불구하고 우리사회 곳곳에 산재하고 있다. 엄연히 불법 행위인데도 매매춘은 버젓이 행해지고 있다, 포주, 향략업소의 주인, 매춘여성, 매춘남성 모두가 아무 거리낌없이 매매춘에 가담하고 있다. 또 불법이면서도 이를 단속해야 할 책임이 있는 경찰은 이를 방치하고 있다. 왜 그런 것일까? 또한 그러한 현실을 우리는 어떻게 받아들이고 있는 것일까? 매춘문제는 해결되지 않는 것일까? 매매춘 문제의 해결이 어려운 이유는 매매춘은 해결할 수 없는 문제라는 생각이 우리 사회에 팽배해 있기 때문이 아닌가 한다. '매춘은 인류역사상 가장 오래된 직업', '필요악' 등의 묘사에 나타난 것처럼, 매매춘은 근절불가능이라는 생각에서 포기 상태에 있다고 할 수 있다.賣春은 어제 오늘의 일이 아니다. 사람들은 매춘이라는 행위뿐만 하거나 규제하기보다는 매춘을 강제하는 다른 기제들을 적발하고 처벌하는데 주력해야 한다고 본다. 국가가 매매춘 자체를 규제하게 되면 이는 여성보다는 남성고객을 위해서 행해지게 되며, 매춘을 사회적으로 하나의 직업으로 인정하는 결과를 가져오게 된다고 본다. 주로 International Abolitionist Federation 등을 비롯한 유럽의 매매춘 관련 여성단체의 입장이라고 할 수 있는데, 유럽과 연계를 맺고 있는 아시아국가, 특히 태국의 Foundation for Women같은 매매춘의 금지, 특히 미성년자를 유인하여 매춘에 유입시키는 것을 차단하는데 주력하고 있다.두 번째의 입장은 매매춘 제도 자체가 여성의 성을 상품화하는 것이고 따라서 이는 여성의 인권에 위배된다고 본다. 매춘을 여성의 선택으로 간주하는 것은 남성의 지배 이데올로기를 그대로 대변하는 것이라고 비판한다. 빈곤 때문에 먹고살기 위해서, 또는 강간 등의 성적 학대를 당한 후에 매춘을 하게 될 때, 과연 이점이 자유의지에 의한 선택이라고 할 수 있는 것인가 의문을 제기한다. 매춘을 '일'로서 인정할 때 그 '일'을 하는 개인에게 매춘의 경험이 실제로 어떻게 인식되는지를 질문해야 된다고 본다. (Barry, Bunch & Castley, 1984:25-30). 이 입장은 Kathleen Barry를 중심으로 1980년에 말에 창립된 International Coalition Against Trafficking in Women이 취하고 있으며, 미국과 유럽, 아시아에 조직이 있다. 이 단체는 매매춘 협약을 대신할 새로운 국제협약의 시안을 만들어 이를 선전하는 활동을 주로 해 왔다.마지막으로 세 번째의 입장은 매매춘에 대한 일체의 국가의 제재없이 직업으로 인정하고 자유로운 영업을 보장할 것을 요구하는 것이다. 1980년대에 유럽에서 두 번 모인 World Whore's Congress에서 이 입장이 표출되었다. 이 회의에 참석했던 사람들 중에는 매춘여성들과 여성 운동가들 이외에 매춘업을 하는 포주부/가정부(1.5%)의 순 이었다. 전북조사는 무직(32%), 접객업(23%), 회사원(13%), 가정주부(13%), 점원(7%), 가정부(5%), 여관(4%), 이발, 미용(2%), 여공(1%)의 분포를 모이고 있다. 따라서 접객업에 종사 하든가 무직으로 수입이 없는 상태에서 매춘으로 유입된 여성의 비율이 절반 가량을 차지하고 있다.4.경제상황 : 수입, 부채 및 저축조사대상 매춘여성 전체의 월 평균수입은 140만 8천원이었다. 39.8%가 100-200만원의 수입이 있었고, 200만원 이상 소득자도 25.5%나 되었다. 70-100만원까지는 14.1%, 70만원미만이라고 답한 여성도 20.6%나 되었다. 이에 비해 전북의 조사에서는 평균 월수입이 80만원에 불과하였으며, 100만원 이상은 15%, 30만원 미만도 5%가 되었다. 두 조사가 3년의 시간차가 있는 것을 감안할 때 전북지역 매춘여성의 수입이 현저하게 낮은 것을 알 수 있다.부채 유무 여부에 관한 조사에서는 23.8%가 빚을 지고 있는 것으로 나타났고, 이는 매춘 종사시간이 길수록 빚을 지고 있는 비율이 높게 나타났다. 빚의 액수는 100만원 미만부터 700만원 이상까지 다양했다. 빚을 진 이유는 수입이 일정치 않거나(33.9%), 자신의 사치와 낭비(31.5%), 치료비/부양가족 때문(28.1%)의 순 이었다. 이에 반해 전북의 매춘여성들은 64%가 빚이 있고, 500만원이상의 빚을 지고 있는 여성들이 36%에 이르고 있다, 빚을 지고 있는 이유는 부정확한 수입 때문에 58%, 사치낭비 4%, 치료비/부양가족 때문에 15%로 나타나고 있어서 대조된다.반대로 저축여부는 반 이상인 59.3%가 저축을 하고 있었으며 저축액은 700만원 이상이 38.8%, 나머지는 100만원 또는 200만원 단위로 비교적 고루 분포되어 있다. 그러나 전북지역의 매춘여성은 반대로 56%가 저축을 하지 않고 있으며, 기지촌 여성은 99%가 저축이 없는 것으로 집계되었다.5. 건강상태매춘여성의 건강상태에 대한 조사결과 1/독일 사민당-녹색당 연립정부는 지난 98년 집권이래 매춘 여성들의 인권을 보호하고 직업적 권리를 보장하기 위한 노력을 계속해온 결과 지난 8일 `매춘여성의법적 지위에 관한 법'을 의회에 상정하기로 결정했다. 독일 정부가 매춘을 합법화하기로 결정한 데 대해 진보 진영에서는 일단 매춘에대한 `이중적인 도덕'이 시정되는 계기를 마련한 것으로 환영하고 있다.그 동안 매춘은 부도덕한 행위로 비난받으면서도 징세 대상에는 포함됐으나 법적인 보호의 사각지대에 머물러 매춘 여성들이 포주에게 착취당하고 매춘업에서 탈출하지 못하게 하는 빌미를 제공해 왔다. 매춘이 합법화되면 매춘은 더 이상 법적, 도덕적으로 비난받는 행위가 아니며 매춘 여성도 의료보험, 연금보험, 실업보험 등의 사회보장 헤택을 받을 수 있게 된다.2) 매춘합법화에 대한 우려그러나 이러한 법률적, 행정적 조처가 실질적인 효과를 가져올지에 대해 회의적인 시각이 만만치 않을뿐더러 매매춘의 합법화에 이어 제기되고 있는‘공창제도’ 또한 위험요소를 가지고 있다. 이것은 인류 역사상 가장 오래된 업종이라고 말해지는 매매춘업에 대해 국가가 지배권을 획득하겠다는 것이다. 매매춘산업의 공급과 질을 관리하겠다는 발상에서 출발하여 종사자들을 선발하는 기준과 직업교육 방안에 대한 연구까지 현재 진행중이다. 어쩌면 연간 120억마르크 규모의 엄청난 산업에 대한 세금추징 가능성이 정부의 발걸음을 재촉하는지도 모른다.3) 네덜란드의 진보적 정책네덜란드가 최근 사회문제에서 유럽은 물론 전세계에서 가장 진보적인 정책을 잇따라 펴고 있다. 이미 대마초 흡연을 합법화하고 있는 이 나라는 2000년 10월부터 매춘과 사창가 운영을 완전 합법화했다. 일부 유럽 국가들이 그 동안 나라에 따라 사창가를 지정해 그 지역 내에서 벌어지는 매춘은 합법화하거나 눈감아 주는 정책을 펴기는 했지만 전국에 걸쳐 매춘을 완전 합법화한 국가는 네덜란드가 처음인 것으로 알려졌다. 물론 18세기 프로이센에서는 오스트리아와 7년 전쟁을 벌이느라 남자 인구가 줄자 아이를 생산할로 그 행위를 용인 받으면서도 같은 행위의 또 다른 당사자인 윤락여성은 단속과 처벌의 대상이 되고 있다. 이처럼 매매춘을 윤락여성 개인의 문제로 여기는 사회적 인식은 매매춘 문제에 대한 이중적이고도 일관성 없는 정책을 낳는 근본적 배경이 되고 있다.이는 또한 매매춘을 단속하는 행정기관 종사자들과 윤락업자들 간의 먹이사슬이 형성되는 계기를 만들고, 윤락여성들이 인권의 사각지대에 방치되게끔 만들고 있다. 매매춘 행위에 대한 대책은 대체로 세 가지 형태로 정리된다.첫번째가 ‘전면적 금지’다. 윤락행위를 불법화하고 국가가 모든 수단을 동원해 감시와 처벌로 매매춘 근절에 나서는 극단적인 방안이다. 그러나 이는 사법경찰에 의한 단속과정에서 법집행의 형평성 문제를 낳을 가능성이 많다는 문제점을 안고 있다.제한적 허용’ 검토해야단속되더라도‘왜 나만 단속하느냐’는 반발이 일 수 있고, 암암리에 매매춘에 나서는 사람들 모두를 잠재적 처벌대상으로 삼아야 한다는 현실적 부담도 따른다. 이러한 법적, 행정적 부담으로 인해 매매춘에 대한 전면적이고도 실질적인 금지는 현실적으로 불가능한 형편이다.이와같은 ‘전면적 금지’를 채택하고 있는 나라는 우리나라를 비롯하여 태국·필리핀·미국의 뉴욕주와 일리노이주 등이다.두번째로 생각할 수 있는 방법이 매매춘의 ‘제한적 허용’이다. 이는 매매춘을 현실의 한 단면으로 인정하고, 국가가 제한적인 범위 내에서 매매춘의 공급과 수요를 보호, 관리하는 정책이다. 독일의 경우 형법상 일정한 요건 하에서 매춘장소를 공인할 수 있는 여지를 두고 있다. 함부르크와 같은 도시는 집단매춘지역을 설치하고 있다. 대만의 경우에도‘창기관리법’을 마련하고 일정한 요건과 특정구역을 통한 성의 판매를 가능하도록 조치하고 있다.매매춘에 대한 이같은 통제방식은 1802년 프랑스에서 처음 창안된 이후 급속히 확산되었다. 이러한 정책을 채택하고 있는 국가로는 독일·네덜란드·대만·미국 네바다주·오스트레일리아의 빅토리아주 등이다.나머지 하나는 매매춘을 아예 합법화하는 것이다. 이는 매매춘은다.