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프랑스법제사

≪目次≫◐ 프랑스 慣習法의 成文化Ⅰ. 總說Ⅱ. 慣習法의 成文化節次1. 몽띨 레 뚜르의 王令이 정한 節次2. 1498년 샤를르 8세에 의하여 정해진 節次Ⅲ. 私撰慣習法集과 公撰慣習法集1. 私撰慣習法集2. 公撰慣習法集Ⅳ. 慣習法成文化의 效果◐ 法典編纂事業Ⅰ. 法典編纂의 意義1. 編纂事業의 指導情神2. 法典編纂事業이 갖는 傳統的性格Ⅱ. 成文法典編纂의 試圖Ⅲ. 나폴레옹法典의 成立Ⅳ. 나폴레옹法典의 內容1. 民法典2. 商法典3. 民事訴訟法4. 刑法典 및 治罪法典Ⅴ. 法典編纂의 效果1. 法實證主義의 誕生2. 公法에의 影響프랑스 慣習法의 成文化Ⅰ. 總說백년전쟁(1339-1453)을 거쳐 왕권은 점점 강대하게 되고 15세기 전후를 거쳐 권력의 집권화에 성공하여 16세기 초에는 프랑소와 1세에 의하여 전제왕정의 기초가 놓여진다.이 과정에서 왕권은 慣習法의 통일에 적극적 역할을 하였다. 1454년 샤를르 7세는 「몽띨 레 뚜르의 왕정」에 의하여 모든 慣習法의 成文化를 명하였다. 원래 자연발생적인 慣習法은 그 내용이 반드시 명확한 것은 아니고 또 확인 이 어려운 것이었다. 이러한 결함에 대처하는 것이 王令의 목적이고, 이미 13세기 경부터 각지에서 이루어지고 있었던 慣習法의 사적 편찬을 이어받아 공권력의 손에 이루어지도록 된 이 慣習法의 편찬사업은 이후 프랑스혁명시대까지 계속되었는데, 거의 16세기 중엽에는 왕국내의 대부분의 慣習法이 成文化되었다.Ⅱ. 慣習法의 成文化節次1. 몽띨 레 뚜르의 王令이 정한 節次왕령은 법문의 결정과 ‘慣習法의 公布’ 라는 2단계의 비교적 간편한 절차를 정하고 있었다. 법문의 결정은 각 지방, 각 지구마다 왕의 官吏, 법률실무가, 제 3신분 대표자에 의하여 구성되는 지역집회에 의하여 결성된다. 이와 같이 결정된 초안은 국왕에게 전달된다. 국왕의 자문기관 또는 빠리의 빠를르망에서 검토되고, 개정의 손질을 가하여 최종적으로 확정되면 법률의 효력을 갖는 것으로서 국왕에 의하여 공포된다. 1445년 샤를르 7세는 전달받은 초안에 포함된 곤란한 문제를 해결習法集에 수록되지 않은 관습은 재판규정이 될 수 없다고 규정함으로써 모든 재판관이 재판에 적용할 수 있는 관습을 제한하였다. 그러나 실제에 있어서 이러한 慣習法의 제한은 곧 무시되고 말았다. 즉 소송당사자들은 이 慣習法集에 누락된 관습을 주장하였고, 관습의 변화 및 慣習法集의 개편 등으로 慣習法의 법전화 내지 공권적 적용제한은 그 실효를 거두지 못하게 되었던 것이다. 또한 慣習法集에 관한 많은 註解者들이 나와 각 지방의 慣習法을 해설?보충하고 의견을 붙여 실질적으로 그 효력을 변화시켰다.어쨌든 이와 같이 成文化된 慣習法에는 3종류가 있었다. 첫째는 「大慣習法」이라고 불려지는, 적용범위가 넓은 주요한 慣習法인데, 부르고뉴 慣習法(1459, 개정 1575년경), 오를레앙 慣習法(1514, 개정 1559), 니베르네慣習法(1535, 개정 1543), 브르따뉴慣習法(1539, 개정1580), 노르망디 慣習法(1583)이 그것이다. 둘째는 약 60개의 「普通慣習法」, 셋째는 약 200-300개의 「局地慣習法」이다. 이들 慣習法은 가가 일정한 지역적 적용범위를 갖고 있고, 또 이 세 慣習法 사이의 관계는 말하자면 一般法과 特別法의 關係와 같았다. 즉 동일 효력의 지역 안에서는 局地慣習法이 普通慣習法에 우선하고 또 普通慣習法은 大慣習法에 우선하여 적용되었다.또 慣習法의 편찬사업은 샤를르 7세 및 루이 11세 때에는 그다지 구체적 성과를 얻지 못하였다. 그것이 촉진된 것은 샤를르 8세 및 루이 12세의 치하에서였고, 많은 주요한 慣習法이 16세기 초두에 成文化되었다. 그리고 최초의 成文化만으로는 작업이 완료되지 않고, 이어서 개정작업이 이루어졌다. 이것은 최초의 成文의 滅失과 不備 및 慣習法의 통일화를 위해서였다.Ⅳ. 慣習法成文化의 效果慣習法의 成文化는 매우 중요한 여러 가지 효과를 초래하였다.첫째로, 成文化에 의하여 확정되어 왕령과 동일한 효력을 갖게 된 慣習法은 이후 단순한 사실인 관습에 의한 변경과 로마법의 영향을 직접적으로 받지 않게 되었다. 다른 나라 특히 이웃 면서 빠리상급법원에 설치된 法曹委員會에 의하여 기초된 개정초안은 빠를르망에 설치된 법조위원회의 검토에 맡겨지고, 최종적으로 빠를르망의 판례요지도 수록하여 372조로 통합되었다.이 빠리慣習法은 당초에는 빠리市와 그 주변지역을 적용범위로 하였는데, 마침내 標準的?典型的慣習法으로서 慣習法지대에서 우월적 지위를 차지하게 되었다. 이것은 빠리의 수도로서의 위신, 封建法으로부터 탈피한 파리慣習法의 中庸性, 개정절차시의 愼重性, 그리고 다른 慣習法보다도 잘 주석이 되어 있었던 이유에 있다.法典編纂事業Ⅰ. 法典編纂의 意義1. 編纂事業의 指導情神법전편찬의 직접적 목적은 앙샹 레짐시대의 법의 불통일상태로부터 생겨나고 있었던 많은 불합리를 정리하고 프랑스 全土에 법을 통일할 실제적 필요에 따르는 데 있었는데, 이 사업은 합리주의적 자연법사상을 정신적 지주로 하여 행하여졌다. 즉 만들어져야 하는 법전은 앙샹 레짐시대의 민중의 無知를 이용한 전통을 배제하고 인간의 理性이 감지하는 이성적 正義의 규범을 모든 시민이 간결하게 표현하는 ‘쓰여진 理性’이 아니면 아니 되고, 또 각개의 규정으로부터 보다 일반적 원리의 추론을 가능케 하는 논리적 조화와 통일성을 갖춘 것이지 안으면 아니 된다고 하는 생각에 기초하고 있었다. 國民公會時代에 마련된 Cambaceres의 제 1 초안에 있어서 기초자들은 “自然이야말로 우리가 자문한 유일한 神託이다” 라고 언명하였다. 이러한 편찬사업의 지도적 정신이었던 자연법사상에 대하여는 공화 8년 초안(1804년에 성립된 민법전 제 1초안)의 제 1조에도 “모든 실정적 법률의 원천으로서 보편적 불가침의 법이 있고, 이 법은 지구상의 인류를 지배하는 것으로서의 자연적 이성에 지나지 않는다.” 라고 쓰여져 있었다.2. 法典編纂事業이 갖는 傳統的性格그러나 이러한 理想主義에도 불구하고 민법전 성립의 과정에 있어서의 정치적 사정의 변천과 기초자의 실제적 작업방법으로 인하여 실제로 만들어진 법전은 매우 현실적이고 과거의 법과 밀접하게 결부된 강한 傳統的性格을 띠고 있었 할 수 있다.Ⅱ. 成文法典編纂의 試圖법은 모든 시민이 이해할 수 있는 것으로서 명확한 용어에 의한 成文으로 이루어지지 않으면 안 된다고 하는 사상에 의하여 법의 완전한 成文化, 특히 統一民法典編纂의 의도는 혁명 당초부터 매우 왕성하여 1791년 憲法에도 그 취지가 깃들어 있었다. 즉 혁명 초기의 立憲議會는 1790년 7월 5일의 回期에서 ?立法者는 市民的法律을 再檢討하고 改革하여 보다 단순 명백하고 헌법에 적합한 일반적 법전을 제정해야 한다.?라고 포고하였다. 그것에 기초하여 1791년 헌법은 의원 시에예스의 제안을 받아들여 제 1장의 말미에 ?全王國에 공통된 市民的法律의 法典을 작성해야 한다.?고 규정하였다. 그러나 立憲議會의 시대에는 여론은 오히려 형법전의 개정을 열망하고 있었기 때문에 民法典編纂事業은 구체화되지 못하였다. 그것에 이어 立法議會의 시대에 民 ? 刑事立法委員會는 전국의 시민 및 외국민에 대하여 새 민법전에 대한 희망을 표명할 것을 요청하고 여기에는 상당한 응답이 있었지만 의회는 戶籍과 婚姻에 관한 규정을 정리하는 데 그쳤다. 民法典編纂事業이 實行段階에 들어선 것은 國民公會時代부터였다. 입법부에 제출된 민법전 초안, 즉 깡바세레의 3초안과 쟈끄 미노의 초안은 모두 정치적 격동 속에서 유산되어 완성이 이르지 못하였다.Ⅲ. 나폴레옹法典의 成立정치적 상황은 이미 떼르미도르의 정변을 경계로 하여 급속히 右傾化하고 있었는데, 반혁명의 기운이 점차 정착하려고 하는 1800년 8월 民法典編纂事業을 인계한 제 1통령 나폴레옹 보나파르트는 4명의 위원, 즉, 뜨롱셰, 비고 쁘레아므뇌, 뽀르딸리스, 말비유로 이루어진 民法典基礎委員會를 임명하고, 이 위원회는 수개월 후에 제 1초안을 완성하였다. 이 초안은 의견을 청취하기 위하여 立法委員會의 토의에 붙여졌다. 나폴레옹 자신이 토의를 종종 주재하였는데, 立法機關의 채택을 얻기 위하여 그는 지략을 사용하였다. 이리하여 1803년 3월부터 36장의 하나씩이 단행법으로 제정되고, 이것을 합하여 1804년 3월 폴레옹法典의 內容1. 民法典모두 2,281조인데, 서장), 제 1 편 人), 제 2 편 財産 및 所有權의 變容), 제 3편 所有權取得의 方法)으로 이루어진다. 앞에서 서술한 북부 관습법파와 남부 성문법파를 각각 대표한 3명의 기초자의 법전작성에 대한 구체적 의도와 작업방법의 결과로서 다음과 같은 몇 가지 특징을 갖고 있다.첫째, 具體的 ? 實用的인 법전이고 특히 19세기말에 편찬된 독일 民法典(BGB)이 論理的, 理論的인 것과 대조를 이룬다. 둘째, 소유권 절대, 계약자유, 과실책임주의를 3대 원리로 하고 古法時代의 모든 法源을 총괄함과 동시에 中間法의 자유, 평등의 정신에 기초한 새로운 법사상을 도입하였다. 여기에 지배하는 均衡性, 穩健性, 統合性이야말로 가장 우수한 점의 하나이다. 셋째, 문체는 簡潔, 明確하고 일반시민에게도 이해하기 쉬운 용어로 쓰여 졌는데, 이 점도 독일 民法典의 難澁한 文體와는 대조를 이룬다.다른 한편, 프랑스 民法典이 갖는 缺點을 든다면, 첫째 철저한 個人主義, 自由主義의 情神이 지배하고 19세기 이후부터 점점 중요하게 된 社會性 내지 連帶性의 배려가 결여되었다는 점, 둘째 기술적 측면으로는 法人槪念, 不動産物權의 公示制度, 抵當權, 動産所有權 특히 無體財産權 등의 규율에 欠缺 내지 불충분한 점이 있었다는 점을 들 수 있다. 민법전에 처음부터 내재된 缺點에도 불구하고 判例와 學說의 解釋, 適用의 노력으로 오늘날까지 그 생명을 간직하고 있고, 특히 債權法領域에서는 기본규정은 거의 수정 없이 그대로 유지되고 있다. 그러나 특히 家族關係法의 부분에서는 입법에 의한 많은 개정이 시행되고, 특히 제 5 공화정 아래서 거의 全面的으로 改定되었다.2. 商法典내용적으로는 루이 14세 시대의 陸商王令(1673) 및 海商王令(1681)에 의존한 바가 크다. 그러나 혁명에 의하여 階級制度가 철폐되었기 때문에 그 이전의 상법이 상인계급의 법이었던 데 반하여 상행위를 기초로 하는 商事法으로서 입법되었다. 그러나 민법전과 같이 신중한 편찬절차가 취해지지 못징이다.

법학| 2004.06.18| 13페이지| 1,000원| 조회(481)

프랑스, 관습법, 법제사, 법전편찬

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[이슬람] 이란의 이슬람(회교)혁명

《目次》Ⅰ. 槪說Ⅱ. 이슬람革命의 發生要因1. 宗敎 ? 歷史的要因 : 宗敎勢力과 政治權力間의 均衡喪失2. 社會 ? 文化的要因 : 西歐化施策에 대한 反撥3. 政治 ? 經濟的要因 : 國王의 獨裁政治 및 國民經濟의 惡化Ⅲ. 이슬람革命의 展開過程1. 社會勢力의 反體制活動(1) 聖職者勢力1) 시아派의 性格2) 시아派의 活動(2) 非聖職者勢力1) 民族戰線2) 左派勢力 ― 투데당, 페다이얀, 무자헤딘2. 이슬람革命의 成就와 共和制의 樹立(1) 이슬람革命의 成就(2) 이슬람共和制의 樹立Ⅳ. 結語Ⅰ. 槪說1979년 이란에서 극적으로 이슬람혁명이 성립되어 팔레비왕정이 붕괴된 사건은 동왕정의 統治過程에서 갑자기 발생한 사건이 아니다. 그것은 적어도 19세기 이래 이슬람 傳統勢力과 近代勢力間에 계속된 상호관계의 역사적 산물로서 파악되어야 한다.이번 보고서에서는 1978년과 1979년 집중적으로 발생했던 이란에서의 혁명을 그 發生原因과 展開過程을 고찰해 보고자 한다. 이란혁명은 단편적인 관심을 가진 일반인 뿐 아니라 혁명연구자에게도 놀라움을 나타내게 하는 사건이었다. 왜냐하면 이란에서 아래로부터의 혁명이 가능했다는 것 자체가 충격일 수 밖에 없기 때문이다. 이란의 이슬람혁명은 미국의 세계정책이 베트남전 이래 최악의 타격을 받았다고 평가될 정도로 미국에게는 더욱 충격이었다. 이란혁명은 이란이 최대석유수출국의 하나라는 점까지 뒤얽혀서 제 3차 석유위기의 계기가 되었고 資本主義世界經濟의 危機를 고조시켰다.혁명이란 단기간의 경험으로 끝이 나는 것도 아니고 더욱이 혁명에 관한 평가는 긴 역사를 통해서 판단이 가능함은 주지의 사실이다. 그러나 이란의 이슬람 혁명에 관한 몇가지 면에서의 평가는 긴 시간이 요하지 않는다. 그것은 정치적 동원 차원, 국제적 위기의 차원, 정치적 잔인성의 차원에서 독특한 성격을 지닌다는 것이다. 이슬람 혁명은 이러한 유형의 사회적 사건의 독특한 변형형태라 할 수 있으며, 혁명의 특이성은 혁명의 전통적 성격과 현대적 성격의 결합에 있다. 전통적인 성격은 하는 『白色革命』이라는 近代化計劃을 추진할 것임을 발표하였다. 이에 대해 아야톨라 호메이니를 비롯한 종교인들은 특히 토지개혁이 이슬람 공동체를 해체시킬 것을 우려하고 왕국의 의회해산과 함께 토지개혁을 반대했다. 호메이니 등의 종교인들이 체포되자 동년 6월 전국 주요 도시에서 종교인 주도하의 폭동이 발생하였고 이에 대해 국왕은 군대를 동원하여 폭동을 진압하게 됨에 따라 국왕과 종교인들의 대립이 표면화되기 시작하였다.국왕의 정치적 권위에 최대의 위협으로 간주된 종교인들의 정치참여를 위험시한 팔레비정부는 1970년 이후 그들의 자극하는 일련의 조치를 취하였다. 1970년 팔레비정부는 지도적 무지타히드인 아야톨라 사이디를 체포 ? 고문 하던 중 사망케 하였다. 이 사건은 팔레비정권에 대한 은밀한 비판을 확대하기 시작한 시아 종교계에 심각한 파문을 초래하였다.1972년에서 77년 사이에 이란의 종교지도자들은 聖院에 대한 政府統制의 增大, 비밀경찰 SAVAK 등의 정부기관에 의한 宗敎集會의 妨害 및 禁止 등 끊임없는 공격에 직면하였다. 이와 함께 많은 종교인들이 체포, 투옥 심지어 사형이 정규적으로 행하여졌다.시아파 종교인들에 대한 이러한 정면 공격은 왕정이 전복되기 이전까지 계속되었으며 이는 자신의 존재를 필사적으로 방어하기 위해 집결한 全宗敎勢力의 體制離脫을 惹起하였다. 특히 60년대 이후 일부 종교인들 사이에는 세속권력과의 균형을 견지해 온 시아 이슬람의 종래의 입장을 再檢討하기 위한 종교적 개혁운동이 전개되었다. 이 개혁운동은 모든 종교세력을 포괄하는 것은 아니었으나 이란의 종교계에 지대한 영향을 미쳐 왔던 것이 사실이다. 심지어 팔레비정권에 어느 정도 협력하였거나 온건노선을 표명했던 종교인들도 反팔레비운동에 적극 가담하게 되었다. 이와 같이 볼 때 종교지도자들이 왕정 전복의 선두에 서게 된 것은 일반적으로 이해되고 있는 바와 같이 그들이 팔레비정부의 近代化 및 農業化計劃 자체에 대해 반대했기 때문이 아니라 진정한 원인은 자신들의 종교적 구조를 파괴하고 그 영제반 정치 ? 경제적 문제점의 폭발에 의해 촉진되었다.팔레비국왕은 자신의 絶對權力의 유지를 위해 一黨政治의 實施, 反對派의 무자비한 肅淸 등 권위주의적 통치를 행하였다. 그가 설립한 팔레비 財團은 왕족의 사사로운 蓄財道具로 전락했고 고급관리들은 해외로부터의 무기 구입시 거액의 뇌물을 받는 방법 등으로 막대한 부정부패를 저질렀다. 또한 국왕은 반대세력의 억압을 위해서 비밀경찰 SAVAK를 동원하여 자신의 獨裁體制를 더욱 강화시켰다.이와 같은 국왕의 독재정치, 왕족과 관료들의 부패 및 비밀경찰 SAVAK에 의한 강압정치 하에 놓여 있던 이란 국민들은 팔레비체제를 멀리하고 종교에 더욱 의지하게 되었으며 정치적 피난처로서 무지타히드들에게 도움을 구하였다. 특히 소박한 생활양식으로 인해 국민들 사이에 신망과 권위가 드높았던 시아 종교인들은 시아 이슬람이 전통적으로 專制政治에 반대해 온 종교였음을 강조하고 팔레비왕정의 붕괴를 위해 최후까지 항거하기로 결심하였다. 이에 반해 Koran과 Hadith에 의거하여 통치할 것을 요구하는 이슬람의 전통정치사상에 구애되기를 원하지 않았던 팔레비국왕은 국왕의 절대성을 인정하는 이슬람 이전의 페르시아 제국의 전통을 강조하였으나, 이는 1400여년간 이슬람화된 이란 국민의 지지를 받지 못하였다.對外的으로는 국왕의 親美 위주의 外交政策이 宗敎勢力과 民族主義勢力의 반발을 초래한 원인이 되었다. 경제적으로는 무리한 산업화 및 경제성장의 과정에서 야기된 富의 偏重化, 經濟構造의 不均衡 등의 현상으로 국민생활이 점차 악화됨으로써 팔레비왕정의 수명은 더욱 단축되었다.Ⅲ. 이슬람革命의 展開過程1. 社會勢力의 反體制活動(1) 聖職者勢力이 절에서는 이슬람 중 비주류인 시아파가 이란에서 세력을 확장할 수 있었던 배경과 시아파의 성격, 그리고 팔레비체제와의 불협화음에 대해 살핀다.1) 시아派의 性格이란 민족은 페르시아제국 이래로 민족의식을 지속시켜 온 민족이다. 7세기에 이슬람이 발흥하면서 페르시아인은 편입 당하였고, 페르시아인은 스스로 아랍인에 의해 정교학교는 왕이 추진하는 近代化와 西歐化에 대한 토론의 장소로 변해갔다.2) 시아派의 活動혁명과정 중 호메이니와 그를 추종하는 시아파 성직자들은 여타 사회세력보다 대중동원 능력과 이념에서 압도할 수 있었다. 마치 프랑스 혁명에서 공산주의자들과 유사한 전위의 역할을 해냈다. 국민들 사이에 뿌리 깊은 종교생활은 조직적인 혁명과정을 창출했고 이는 9만 이상의 성직자들의 기반 덕택이다.팔레비왕조와 성직자들 간의 대립은 레자팔레비시대부터 비롯되어 점점 대립의 정도가 강해져 왔다. 왕조의 입장에서는 왕위를 위협할 수 있는 거대한 정치세력임을 인식했기 때문이고 성직자들에게는 西歐化로서의 近代化推進과 垂直的政治가 그들의 종교와 위배된다는 인식을 가졌기 때문이다. 종교세력의 힘을 인식한 팔레비는 전면적으로 타격을 가하는 행위는 자제하여 왔으나 1960년대 이후의 근대화는 직접적인 선고포고였다. 특히 토지개혁은 종교계의 반발을 샀는데 토지개혁이 결과적으로는 농촌인구를 도시로 끌어들여 공업화의 조건을 만듬과 동시에 이란을 미국의 농산물시장화 하려는 의도가 있다는 것이다. 당시 농업은 주로 관개, 파종, 수확, 가축의 방목과 관련해서 촌락공동체가 전통적으로 실시해 왔던 공동작업에 의해 이루어지기 때문에 토지의 분배는 이를 말살하는 것이었다. 이러한 반발에 대해 팔레비는 종교계는 자신들이 갖고 있던 토지의 분배에 반대하는 봉건적 반동분자라는 선전으로 대응했고 종교계를 몰아내야만 근대화가 진척된다는 주장을 하였다. 근대화에 반대를 표명했던 호메이니는 미국군사고문단에 治外法權을 부여하는 협정에 서명을 거부했기 때문에 1964년 체포되어 1979년 혁명까지 이라크에서 망명생활을 하였다. 아여톨라 호메이니에 대한 탄압은 팔레비치하에서 억압받는 대중들에게 그들과 마찬가지로 핍박을 당하였다는 감정이 생겨나게 해 주었고, 실제로 거의 20년 가까운 외국생활에서도 호메이니는 대중들에게 계속적인 호소력을 지녀왔다.(2) 非聖職者勢力이 절에서 다루는 세력은 팔레비의 반체제정책에 따라 대응방법에 있소력은 서로간에 상이했다.투데당은 1941년에 독일에서 교육받은 맑시스트에 의해 결성된 중동에서 가장 오래된 공산당이었다. 40년대에는 당원 2만5천명과 노조에 있는 당우 약 50만을 포함하고 있었다. 소련으로부터 지원을 계속적으로 받았고 1949년 팔레비 암살기도 후 활동이 금지되었으나 모사데크수상의 재임기간 동안에 정치적으로 표면에 나설 수 있었다. 그러나 모사데크에 대한 불만을 억제하며 전적으로 지지하지는 않았다. 53년 모사데크의 축출, 팔레비복권 이후 탄압을 받게되고 지도자들은 동독으로 망명하면서 당원들은 소극적으로 되거나 아니면, 다른 정치적이념으로 전향하였다. 투데당은 초기부터 소련의 현지대리인이었으며 동일한 이해관계와 상호보강적인 정책을 갖는 불평등관계하에 연결되었기 때문에, 투데당과 소련과의 유대는 민족주의적 감정에 기반한 국민들에 대한 홍보에서는 이해가 공존했다. 투데당은 이란혁명 직전에 수년 동안에 약간 세력을 회복하기는 했으나 사실상 혁명의 방관자일 수밖에 없었다. 79년 초에 이르러 투데당은 호메이니와의 연합을 꾀하고 그 활동이 허용되었으나 좌파 내에서도 3위와 4위의 위치를 차지했을 뿐이다.다음은 게릴라단체를 살펴보겠다. 게릴라단체 중 대표적인 페다이얀은 비종교적인 좌파집단이며 투데당에서 파생하였다. 그러나 투데당과는 달리 상이한 조류와 경향을 포함하는 연합체이며 게릴라조직체였다. 소련과의 직접유대는 없었으며 리비아 및 PLO와 대외관계를 맺은 점이 투데당과 상이하다. 페다이얀의 기원은 젊은 반체제파들이 출현했던 1960년대이며, 당시 청년층이 60년대 중엽에는 팔레비의 지배가 확고하게 되고 투데당이 활동을 중지한데 대한 불만이 강했다. 또한 서양문명과의 접촉으로 당시 만연되었던 혁명적 폭력, 게릴라운동에 압도당하였다. 따라서 1963년에 6명의 투데당원들이 맑시즘을 신봉하는 독립된 분파를 창설하기에 이르렀다. 페다이얀의 지도자들은 무감각하게 된 국민들을 동원하여 정치세력화하는 유일한 길은 혁명계급의 전위대들의 무력투쟁이라고 주장하였다다.

인문/어학| 2004.06.06| 11페이지| 1,000원| 조회(572)

이란, 이슬람, 시아파, 이슬람혁명, 호메이니

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[헌법] 국민주권론-직접민주제 평가A좋아요

Ⅰ. 國民主權原理의 意義국민주권의 원리라 함은 국가의 최고의사를 결정할 수 있는 원동력인 주권을 국민이 가진다는 것과 모든 국가권력의 정당성의 근거가 국민에게 있다는 원리를 말한다.Ⅱ. 國民主權理論의 發展과 立法例1. 근대국가의 이론으로서의 국민주권이론은 전제군주정하에서 근대 민주국가의 수립을 위한 항의적 이데올로기로서 주장되었던 바, 보댕(Bodin)과 홉스의 군주주권이 크라베의 법주권론과 옐리네크의 국가주권론을 거쳐 루소와 로크의 국민주권론으로 발전하게 되었다.2. 국민주권론이 헌법에 규정된 것은 미국의 버지니아 인권선언(1776)과 미국의 독립선언(1776), 불란서 인권선언(1789)이 효시를 이룬다. 대한민국헌법도 제헌헌법이래 줄곧 국민주권주의를 선언하고 있다.Ⅲ. 國民主權의 原理의 內容1. 국민주권에 있어서 주권 의 의미주권의 내용이 무엇인가에 관하여 많은 견해의 대립이 있으나, 크게 두 가지로 대별할 수 있다.(1) 주권개념실체긍정설주권을 하나의 실체적 개념으로 보는 입장으로, 국가의사를 결정하는 최고의 독립적이고 불가분적이고 불가양적인 권력으로 이해한다.이견해도 주권의 실체적 내용을 무엇으로 보는가에 따라 헌법제정권력을 의미한다는 헌법제정권력설과 헌법제정행위는 물론 기타 일체의 국가행위를 정당화시키는 권위를 의미한다는 국정의 최종적 권위설로 나누어진다.(2) 주권개념실체부정설주권개념이 어떤 실질적 의미를 가지는가에 의문을 제기하는 견해로서, 국민을 떠나 선재하는 주권이라는 실체가 존재할 수 없으며, 주권은 기본권과 같은 구체적 내용을 지닌 권리가 아니라고 한다.(3) 검토현대와 같이 국민주권이 확립된 시대에서는 국민을 떠난 주권개념은 존재할 수 없다는 견해도 일리는 있으나, 주권개념의 발생과 기능, 연혁 등과 정치적 공동체의 의사를 결정하는 최고의 힘의 행사가 지금도 가능하다는 점 등 을 고려해 볼 때 주권개념의 실체성을 긍정할 수 있다고 본다.또 헌법제정권력을 정치적 통일체의 형태와 기본적 가치질서에 관한 국민적 합의를 규범체계화하는 권력 으로 및 유권자전체설(국민개념이분설)국민주권의 원리에 있어서 국민을 전체국민과 유권적 시민의 총체로 이분하여(국민개념이분설), 전체국민은 주권의 귀속주체 내지 주권의 보유자(이념의 주권자)이고 주권의 현실적 행사자(현실적 주권자)는 유권적 시민의 총체라고 이해하여, 국민주권의 원리에 있어서 그 국민을 전체국민으로 간주할 경우에는 그 국민은 이념적 주권자를 의미하게 되지만, 그 국민을 유권적 시민의 총체로 간주할 경우에는 그 국민은 현실적 주권자를 의미하게 된다.4) 인민주권설주권의 보유자로서 국민은 구체적인 개개인의 집단 즉 사회계약 참가자(성년)의 총체로서의 인민으로 이해하는 입장이다.(2) 검토1) 유권자전체설은 국민주권에서의 국민의 범위를 유권자에 한정하여 주권자의 범위 결정을 입법자에게 위임하는 결과가 되어 주권의 최종결절정권성과 모순이 되고 또 국민에도 주권자인 국민과 주권자가 아닌 국민이 있다는 결과가 되므로 타당하지 않다.2) 국민주권설은 국민주권에서의 국민을 전체국민만으로 보게 되면 전체국민은 조직화된 실체가 아니라 관념적인 존재이므로 주권행사주체가 없는 주권론이 되고 만다는 점에서 타당하지 않다.3) 인민주권설은 주권자를 국민 개개인으로 보아 주권을 분유하고 있다고 주장하는 것은 주권의 단일불가분성에 위배되는 점에서 타당하지 않다. 어느 개인이나 특정집단에 권력이 집중되는 것을 원천적으로 배제하는 현대민주국가에서 통치의 정당성원천측면과 권력행사측면이 분리되는 것은 불가피하다. 그러므로 주권보유자로서의 전체국민과 주권행사로서의 유권자로 구분하는 것이 타당하다고 할 것이다.3. 주권보유자로서의 국민의 법적 성격(1) 학설의 대립1) 정치적 이데올로기적 개념설이 견해에 의하면 주권의 주체로서의 국민의 법적 구성이 실정법적으로 불가능하기 때문에 이른바 주권자로서의 국민의 개념은 법적 개념이라고 할 수 없으며, 국가권력행사에 있어서 그 정당성의 근거가 될 뿐이라고 한다.2) 법적 개념설국민전체라는 것은 그 구체적 구성원이 유동적이긴 하지만 이를 이념적으로 간접민주제는 국민이 대표를 통하여 간접적으로 국정에 참여하는, 즉 대의제도를 의미한다. 이외에도 정치적 기본권의 보장, 지방자치제 직업 공무원제 및 법치국가의 원리 등을 채택하는 것이 일반적인 경향이다.Ⅴ. 現行憲法과 國民主權의 原理1. 국민주권의 선언헌법 제1조 제 2항은 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다. 라고 하여 국민주권의 원리를 명문으로 선언하고, 전문은 국민이 헌법을 제정했고 그 헌법을 국민 투표에 의해 개정했음을 선언하고 있으며, 또 제1조 제1항은 민주공화국임을 규정하여 국민주권원리의 채택을 간접적으로 규정하고 있다.2. 국민주권원리의 구현형태(1) 간접민주제헌행헌법상의 간접민주제의 내용으로는 의회주의와 국민의 직접 간접으로 선출된 대표자로 하여금 국가의사를 결정케 하는 대의제를 들 수 있다.(2) 직접민주제헌법은 제 72조에서 중요한 국가정책에 대한 국민표결을 규정하고, 제130조 제2항에서 헌법개정안에 대한 국민표결제를 규정함으로써 직접민주제를 도입하여 간접민주제와 조화된 혼합민주제를 택하고 있다.(3) 정당제도오늘날의 대중민주주의국가에서는 국민은 정당을 통하여 입법과 국정수립에 참여하거나 그에 대하여 영향력을 행사할 수 있다. 우리 헌법도 제 8조 제 1항과 제 2항의 규정을 통하여 정당이 국민주권원리를 구현하는 새로운 제도임을 보여주고 있다.(4)국민주권원리를 구현하는 기타의 제도우리 헌법은 이상의 제도 이외에도 지방자치제 직업공무원제 청원권 등 기본권보장과 그 목적을 실현하기 위한 권력분립주의 및 법치주의, 특히 헌법재판소제도 등을 두어 직접 또는 간접으로 국민주권주의 이념을 현실화하고 있다.Ⅵ. 餘論 - 形式的國民主權과 實質的國民主權1. 양 주권론의 구별 필요성민주주의가 정착되고 있는 오늘날에는 비민주적 본질의 형식적 추상적 국민주권론과 실질적 민주주의를 의미하는 실질적 국민주권론은 (1) 철학적 기초에서 (2) 실제의 정치적 결과에서 서로 매우 다르며, 이러한 점에서 양 주권이론의 특색과 차이를 엄한편 권력이 비민주적으로 행사될 수 있는 것을 의미한다. 이것이 형식적 국민주권에 의한 고전적 국민대표사상이다.(2) 형식적 국민주권론의 허구성형식적 국민주권은 보유자를 전체 국민으로 하는 이념적 추상적 국민주권이지만, 이는 그 결과 국민의 주권 행사면을 경시하게 되어 국민의 민주화의 열망에 부응하지 못하는 허수아비 주권론이라는 문제점을 지니게 된다.3. 실질적 국민주권론실질적 국민주권주의는 의사능력과 주권행사능력이 있는 국민 개념을 기초로 한다. 실질적 국민주권하에서는 주권자인 국민은 스스로 어떤 문제든지 결정할 능력이 있으므로, 국민은 스스로 결정한 내용을 집행하기 위한 집행자로서 국민대표를 결정할 능력이 있으므로, 국민은 스스로 결정한 내용을 집행하기 위한 집행자로서 국민대표를 결정하여 그 국민대표에게 구속적 지시, 즉 강제위임을 하고, 국민대표의 행동을 사후에 승인하여 그에게 책임을 물을 수 있는 것이다. 실질적 국민주권하에서는 주권의 소유와 행사가 분리되지 아니한 채 국민에게 속하고 있으므로 권력은 명실 공히 민주화되어 있는 것이다. 이것이 실질적 국민주권에 입각한 현대적 국민대표사상이라고 할 수 있다.4. 헌법재판소의 입장헌법재판소는 국회의원선거법 제33조 34조 대한 위헌법률심판사건에서 국민주권론을 형식적 추상적 명목적 국민주권론과 실질적 능동적 국민주권론으로 분류하여 대비하면서, 우리 헌법이 명시하고 있는 국민주권론은 형식적 국민주권론이 아니라 실질적 능동적 국민주권론이라고 한다. 여기서 실질적 능동적 국민주권론은 국민이 실제에 있어서 현실적으로 국가의 최고의사를 결정함으로써 실질적으로 주인역할을 해야 된다는 실질적 생활용 국민주권론을 말한다 고 한다.5. 결 어(1) 국민을 명목상의 무능력자로서의 주인으로 하는 형식적 국민주권을 배격하고, 실질적 국민주권을 더욱 확립하고 실현하기 위하여, 우리헌법은 주권자인 국민이 실제로 주권을 행사하고 국가 의사결정에 적극적인 의사를 가지고 감시하고 참여하는 현대적 국민대표제를 채택하고 있다(2) 형식적 국민 이러한 표결이 강제적으로 실시되는 경우와 임의적으로 실시되는 경우 또는 법률안의 성질에 따라 양자가 혼용되는 경우가 있다. 그리고 이러한 것 외에도 조약과 외교협정 등 국제법적 사안에 대한 것과 중요한 정책을 사전에 국민투표에 회부하여 결정하는 국민표결제도가 있다.이와 구별해야 될 개념으로 플레비스지트와 국민거부제도가 있다. 뒤에서 살펴볼 것이지만 국민거부제도는 의회에서 법률안이 가결된 후에 일정수의 의원이나 국민이 그에 대하여 반대의사를 표시하면 공포를 연기하고, 특별히 반대의사가 없으면 가결된 법률안은 확정된다는 점에서 법률안에 대한 국민표결제도와 구별된다.Ⅱ. 國民發案국민발안제도는 헌법의 개정, 법률의 제정, 개정에 있어서 그 안을 국민이 직접 제안할 수 있게 하는 것이다. 통상 거론되고 있는 것은 법률안에 대한 국민발안제도이다. 법률안을 제안하는 방법에 있어서는 국민이 직접 법률안의 조문까지 작성하여 제안하는 경우와 국민이 의회에 대하여 일정한 내용의 법률안을 작성할 것을 요구하는 경우가 있을 수 있다. 일단 법률안을 작성할 것을 요구하는 경우가 있을 수 있다. 즉 의회가 제안된 법률안에 대해 수정하거나 거부하는 경우와 부결권고안을 함께 국민투표에 회부하는 방법이다. 이 방법은 미국의 일부 주, 스위스 , 독일 등에서 채택되고 있을 뿐이다.특히 국민발안제도에 있어서 국민이 법률안 또는 국가정책의 세부적이고 구체적인 내용까지 작성하여 국민투표로 확정하는 것을 국민입법제라고 한다.Ⅲ. 國民召喚국민소환제도는 국민파면제도라고도 불리는 것으로서 국민의 의사에 따라 공직자를 임기만료 전에 공직에서 해직시키는 제도이다. 이 제도는 일정한 법률절차에 의한 일정수의 유권자의 요구에 따라 공직자가 직접 파면되는 효과를 가진다. 이것은 보통 대의기관에 행해지지만 국민의 대표자가 아닌 임명공직자에 대하여 행해지는 경우도 있다. 이 소환제도가 의원전체에 대한 것일 때는 의회해산, 대통령제에서의 대통령에 대한 것을 때는 정부해산의 형태가 될 것이다. 이러한 국민소환제도는 미국다.

법학| 2004.05.10| 9페이지| 1,000원| 조회(832)

헌법, 국민주권, 직접민주제, 국민소환, 국민발안

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[민사소송법] 소송물(소송상의청구) 평가B괜찮아요

Ⅰ. 意義Ⅱ. 訴訟物에 관한 理論1. 舊實體法說(舊訴訟物理論)(1) 理論(2) 判例(3) 批判1) 訴의 倂合의 問題2) 訴의 變更의 問題3) 重複提訴의 問題4) 旣判力의 問題5) 訴訟物의 特定과 處分權主義의 問題2. 訴訟法說(新訴訟物理論)(1) 理論1) 二分肢說2) 一分肢說(一本說)(2) 判例(3) 新理論批判에 대한 再批判1) 法制上의 問題2) 裁判負擔過重의 問題3) 旣判力의 範圍問題3. 新實體法說4. 相對的訴訟物說Ⅲ. 각종의 訴의 訴訟物과 그 特定1. 履行의 訴의 訴訟物2. 確認의 訴의 訴訟物3. 形成의 訴의 訴訟物Ⅰ. 意義민사소송에 있어서 소송의 객체를 訴訟物, 소송상의 청구 혹은 심판의 대상이라 한다. 소송물은 다음과 같은 실천적인 중요한 의미가 있다.절차의 개시면에서ⅰ)어떠한 권리구제절차, 즉 통상의 민사소송절차에 의할 것인지 행정소송절차에 의할 것인지를, ⅱ)토지관할·사물관할이 있는지를 , ⅲ)청구의 특정과 그 범위 따위를 결정함에 있어서,절차의 진행과정에서도 ⅰ)기판력의 범위, ⅱ)재소금지의 범위, ⅲ)판결주문의 수를 정함에 있어서 소송물이 각 그표준이 된다.절차의 종결과정에서도 ⅰ)기판력의 범위 ⅱ)재소금지의 범위, ⅲ)판결주문의 수를 정함에 있어서 소송물이 각 그 표준이 된다.실체법으로도 소제기에 의한 시효중단, 제척기간준수의 효과를 따지는 데 있어서 소송물이 관계가 있다.현재 소송물을 둘러싼 논의 가운데 최소한 견해의 일치를 보고 있는 것은 다음 세가지이다.첫째로, 처분권주의에 의해서 소송물은 원고가 특정할 책임이 있으며, 피고의 방어방법은 소송물을 정하는데 있어서 아무런 관계가 없다는 점이다. 법원은 원고가 이를 특정하지 못한 경우에 단지 석명권을 통해 그 특정에 협력할 의무를 질 뿐이다.둘째로, 청구목적물 혹은, 계쟁물 자체는 소송물이 아니라는 점이다. 따라서 토지인도소송에 있어서 토지, 건물철거소송에 있어서 건물은 소송물일 수 없다.셋째로, 소송에 이르게 된 사실관계자체는 소송물이 아니다. 그러므로 소송물을 특정할 의무있는 원고가 사실 수 있다.ⅴ)실체법상의 권리의 존부의 주장을 소송물이라고 보는 구이론은 이행의 소에서는 주장하는 개개의 청구권, 형성의 소에서는 주장하는 형성권을 소송물이라 본다. 그런데 소송물의 특정은 원고의 책임이므로 구이론에 의하면 원고는 실체법상 어떠한 성질, 어떠한 종류의 권리인가를 밝혀야 하며 법원은 이에 구속되어 심판하지 않으면 안 되고, 원고의 주장이 권리와 다른 권리로 평가하여 인용하면 처분권주의 위배로 귀착된다.(2)判例판례는 변화의 징조는 보이지 않으나, 아직은 구소송물이론의 입장에서서 청구원인에 의하여 특정되는 실체법상의 권리관계를 소송물로 보며, 청구원인에 의하여 동일성이 식별되는 것으로 본다.1) 어음·수표채권에 기한 청구와 원인채권에 기한 청구도 별개의 소송물임을 전제로 이를 동시에 주장하면 청구의 병합이 되고, 그 중 어느 하나를 주장하다가 다른 것으로 바꾸는 것은 소의 변경이라 했다(대판 69.2.19 선고 4290민상571판결).2) 이전등기청구사건에 있어서 등기원인을 전소에서는 매매를, 후소에서는 취득시효의 완성을 주장하면서 청구하는 경우에 공격방법의 차이가 아니라 등기청구권의 발생원인의 차이라 하여 소송물이 별개라는 전제에서 전소의 기판력은 후소에 미친지 않는다고 보고 있다(대판96.6.14. 선고 54다53006판결).3)신체의 상해로 손해배상을 청구하는 경우에 있어서 소송물은 적극적 재산상손해, 소극적 재산상손해 및 정신적 소해의 세가지로 나누어 진다는 삼분설을 따랐다(대판81.1.13 선고 80다204·205판결).4)이혼소송에 있어서는 각 이혼사유마다 소송물이 별개이며 재심의 소의 소송물은 각 재심사유마다 별개가 된다는 입장이다(대판81.1.27선고 79다1618·1619판결).(3) 批判1)訴의 倂合의 問題병합형태를 단순병합이라 한다면 동일급여에 대하여 이중이행판결의 가능성이 있다고 하여, 이를 피하기 위한 테크닉으로서 그 중 이유 있는 소송물 어느 하나를 선택하여 인용판결하면 된다는 식의 선택적 병합으로 구성을 한다. 그러나 이경우에는 목적상 하나의 분쟁 내에서 그 법률적 근거를 달리하는데 지나지 않는다. 그럼에도 소변경의 굴레를 씌워 그 변경을 제약하는 것은 절차를 번거롭게 하며 소송의 촉진을 저해하게 된다. 뿐더러 소송의 강력성있는 수행을 요청에 반한다. 예를 들면 임대인이 임차인을 상대로 임차가옥을 실화로 인해 소실하였다하여 실화책임에 관한 법률 에 기하여 손해배상청구를 하였던 바 제 1심은 임대차계약 불이행에 의한 손해청구는 별론, 중과실에 대한 입증이 없어 실화책임에 관한 법률로써 이유없다 하여 기각하였다 하자. 그리하여 항소한 원고가 항소심에 이르러 제 1심 판결에서 시사한 대로 임대차 계약 불이행으로 소를 교환적으로 변경하여 대상을 구한다. 이것은 곧 구이론에 의할 때 실화책임에 관한 법률에 기한 청구권을 소송물로 하는 고소를 종국판결 항고후에 취하한 것임을 뜻한다. 그 뒤 항소심의 심리과정에서 임대차 계약의 불성립이 판명되었는가 하면 한편으로는 피고의 실화에 관한 중과실에 대한 증거가 나타났다. 따라서 그 뒤 원고가 제 1심에서처럼 실화책임에 관한 법률에 기해서 처리하여야만 한다는 것을 알았다 하여도 이제는 소의 변경에 의하여 원점으로 돌아가 실화책임에 관한 법률에 기해서는 청구하지 못한다.구이론을 관찰하면 항소심에서 원고가 법률적 견해를 우왕좌왕 변경할 때 뜻하지 않게 소권을 잃을 위험이 생긴다.3)重複提訴의 問題이것은 소송에 의하여 달하려는 목적이 하나인 분쟁을 하나의 소송절차에서 포괄적으로 해결하는 길을 막는 것이다. 때문에 첫쩌로, 강제응소를 당해야 하는 피고나 심판을 담당해야 하는 법원에게 이중의 시간·비용·노력의 소모를 강요하는 것으로서 소송경제에 반한다. 나아가 심판이 모순·저촉되는 결과도 배제할 수 없다. 둘째로 특히 동일급여를 목적으로 하는 분재에 있어서는 모두 각각 승소판결을 받게 되어 이중으로 집행권원이 작성되어 동일급여에 관한 이중집행의 위험을 자초하게 된다.4)旣判力의 問題우선 경합하는 권리 중 어느 하나에 승소한 경우부터 생각하면, 자동차사고의가옥을 소실케 하여 그 반환의무를 이행하지 못한 것에 대하여 손해배상을 청구하는 경우에, 원고가 계약불이행으로 이론구성을 하였다면 자기가 피고측의 과실을 입증할 필요가 없어 쉽게 승소할 수 있을 것임에도 불구하고 피고측의 과실을 입증할 필요가 없어 쉽게 승소 할 수 있을 것임에도 불구하고 불법행위로 구성하였기 때문에 피고측의 과실에 대한 입증을 다하지 못하여 패소당할 수밖에 없다.2. 訴訟法說(新訴訟物理論)(1) 理論訴訟法說은 실체법상의 청구권 또는 형성권과 같이 실체법적 각도에서 소송물을 정의하려고 하지 않고 소송법적 요소, 즉 신청만으로 또는 신청과 사실관계에 의해서 청구를 구성하여야 하며, 이에 의해서 소송물의 單複·異同을 가리려는 입장이다.1) 二分肢說二分肢說은 신청과 사실관계라는 두가지 요소에 의해서 소송물이 구성된다는 견해이다. 우리 법제에 대응시키면 소송취지와 청구권인의 사실관계가 소송물의 요소라는 입장이다. 다만 여기의 사실관계라는 것은 실체법상의 권리의 발생원인사실, 즉 개개의 법규의 요건사실로 좁혀서 보기보다, 이보다 넓은 것으로 사회적·역사적으로 볼 때 1개라고 할 일련의 사실관계를 뜻한다고 주장한다. 二分肢說은 현재 독일의 다수설이고, 일본과 우리나라에서는 소수설이다. 생각건대 二分肢說에서는 사실관계란 모호한 개념을 소송물의 구성요소로 함으로써 그 한계확정이 어려운 점이 있고, 자칫 이를 좁게 해석하면 권리의 발생원인사실과 같아져서 구이론과 같은 결론이 다를 바 없어지며, 신이론을 채택하는 의미가 몰각될 수 있다. 나아가 二分肢說의 논리에 의한다면 확인의 소에서만 청구취지일본설로 돌아가야 할 이유가 없으며, 그리하여 확인의 소에까지 二分肢說을 일관시키면 구이론보다 소송물의 법위를 더 좁히는 폐해를 낳는다. 따라서 구이론과 구별이 확연치도 않고 단순치도 아니하여 우리나라에 도입정착 시키기에 어려운 면이 있다.2)一分肢說(一本說)申請一本說이라고 하는데 원고가 소로써 달성하려는 목적이 신청에 선명하기 나타나므로 신청이야말로 분쟁의 진실한 대상이이므로 법률상 부존재로밖에 볼 수 없는 총회결의에 대하여 결의무효확인을 구하고 있다 하여도 이는 부조재확인의 의미로 무효확인을 구하는 취지라고 풀이하여 받아들일 수 있다고 하였다. 이것은 결의무효확인이든 부존재확인이든 어느것이나 결의의 효력의 부정선언을 구하는 점에서 공통적이며, 따라서 이 경우에 소송물은 공통이라는 신이론과 발상을 같이한 것으로, 큰 진전이라 하겠다.ⅳ)대법92.2.25 선고, 91누6108 판결에서는 과세처분무효확인소송의 경우에 청구취지만으로 소송물의 동일성이 특정된다고 할 것이고 당사자가 청구원인에서 무효사유로 내세운 개개의 주장은 공격방법에 불과하다고 하여, 이 한도에서 請求趣旨一本說을 정면으로 받아들였다.(3) 新理論批判에 대한 再批判1) 法制上의 問題신이론은 현행법제와 맞지 않는다는 것이다. 먼저 드는 것으로 청구 즉 소송물은 청구의 변경에 있어서 청구의 기초 보다는 좁은 개념임이 법제상 분명하거늘 신이론은 소송물을 청구의 기초와 같이 해석하고 있다는 것이다. 그러나 청구의 기초를 이익설과 같이 전법률적 이익관계 등으로 볼 때 있을 수 있는 것이지, 사실자료동일성에 의하는 한 그와 같은 비판은 성립될 수 없다.불법행위에관한 청구에 있어서는 행위지의 裁判籍, 계약불이행에 관한 청구에서는 이행지의 裁判籍 등 법률관계의 성질을 기준으로 特別裁判籍을 정하고 있으므로 소송물의 폭도 실체법상의 일정한 성질의 권리를 좁히는 것이 마땅하다는 것이다. 그러나 불법행위지의 법원이라고 해서 소송물을 반드시 불법행위의 관점에서만 심리하여야 하는 것은 아니며, 제출된 사실을 놓고 불법행위뿐 아니라 계약불이행 등 모든 관점에서 심리할 수 있다.2) 裁判負擔過重의 問題신이론은 법원의 법률적 관점에 관한 포괄적 심사의무 때문에 법권의 재판부담을 가중시킨다 하여 비판을 받는다. 법관이 확정된 사실관계를 놓고 가능한 모든 법률관점에서 심사하여 원고의 소송목적을 실현시키지 않고, 원고 주장의 법률적 관점에 국한하여 응답하는 식으로 수동적인 자세를 취한다. 소송제도가다.

법학| 2002.11.03| 9페이지| 2,000원| 조회(1,729)

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[민사소송법] 소송상 대리인 평가A+최고예요

◐목 차◐Ⅰ. 소송상 대리인의 의의1. 대리인의 개념2. 대리권(1) 민법상의 대리와의 차이(2) 대리권의 흠결(3) 소송행위와 표현대리Ⅱ. 소송상 대리인의 종류Ⅲ. 법정대리인1. 의의2. 종류(1) 실체법상의 법정대리인(2) 소송법상의 특별대리인3. 법정대리권(1) 대리권의 범위(2) 공동대리4. 법정대리인의 지위5. 법정대리권의 소멸(1) 소멸원인(2) 소멸효과Ⅳ. 임의대리인(소송대리인)1. 의의2. 소송위임에 의한 소송대리인(협의의 소송대리인)(1) 의의(2) 변호사대리의 원칙(3) 소송대리권의 수여(소송위임)(4) 소송대리권의 범위(5) 소송대리권의 소멸(6) 소송대리인의 지위3. 법률상의 소송대리인(1) 의의(2) 자격(3) 소송대리권(4) 법률상의 소송대리인의 지위Ⅴ.법정대리인과 소송대리인의 차이1. 대리권의 범위2. 대리인의 지위3. 공동대리4. 대리권의 소멸Ⅰ. 소송상 대리인의 의의1. 대리인의 개념민사소송에서 대리인이라 함은 대리인인 것을 표시하고 당사자의 이름으로 당사자에 갈음하여 자기의 의사로써 소송행위를 하거나 받는 자를 말한다.2. 대리권(1) 민법상의 대리와의 차이민법의 개념과 동일하다. 그러나 소송상의 대리인에 대하여는 소송절차의 원활, 안정을 도모하기 위해서 민법상의 대리인보다 대리권의 존부, 범위를 획일적이고, 명확하게 처리할 필요가 있기 때문에 소송상 대리권을 서면으로 증명하게 하고, 대리권의 소멸은 상대방에게 통지하여야 하며, 대리권의 범위를 법정시키고 있다는 점에서 민법상의 대리인과 다르다.(2) 대리권의 흠결대리권이 흠결된 경우의 소송상 취급은 대체로 소송능력이 흠결된 경우와 같다.1) 유효요건대리권의 존재는 소송행위의 유효요건이다. 무권대리인의 행위는 소송무능력자의 행위와 같이 추인이 가능하므로, 본인이나 적법한 대리인이 추인하면, 행위시에 소급하여 효력이 있다. 그러므로, 무권대리인에 대해서는 먼저 대리권의 흠결을 보정할 것을 명하여야 한다.2) 소송요건대리권의 존재는 소송능력의 존재와 같이 소송요건이다. 따라서 직권조송대리인과 소송위임에 의한 소송대리인이 있다.1. 실체법상의 법정대리인소송법상으로도 법정대리인이 된다.(친권자, 후견인 등)2. 소송법상의 특별대리인소송목적수행을 위해서 대리인을 정한 경우이다. 소송법에 정해져 있다.3. 법률상의 소송대리인본인의 포괄적 대리인으로 법률에 규정된 대리인을 말한다. 그 지위가 되고 안 되고는 본인의 의사에 의하기 때문에 임의대리인에 속한다. 예를 들어 지배인, 선장, 은행 지점장 등이 있다. 지점장의 지위는 본인의 의사에 달려있으므로, 임의대리인이다. 포괄적 대리인으로 법률에 규정된 대리인을 말한다는 뜻에서는 법정대리인에 가깝다. 따라서 법률상의 소송대리인은 실제로는 법정대리인과 임의대리인의 중간적인 지위를 가지는 특징이 있다.4. 소송위임에 의한 소송대리인본인의 수권행위에 의해서 이루어진다.Ⅲ. 법정대리인1. 의의법정대리인이라 함은 대리권의 발생이 본인의 의사에 터잡지 않은 대리인을 말한다. 소송에서 법정대리가 인정되는 이유는 자기 스스로 소송이행을 할 수 없는 자의 소송능력을 보충하여 줌으로써 그 자의 이익을 소송에서 보호하기 위한 것이다.2. 종류(1) 실체법상의 법정대리인1) 실체법상의 법정대리인의 지위에 있는 자는 소송상으로도 법정대리인이 된다.(친권자, 후견인)2) 민법상 특별대리인도 소송상 법정대리인이다. 예컨대 아버지가 아들을 상대로 소송을 할 경우, 특별대리인을 선임한다.3) 상속재산관리인, 유언집행자법원은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산의 보존에 필요한 처분을 명할 수 있으며, 법원이 상속재산관리인을 선임한 경우에는 부재자의 재산관리인의 직무, 권한 등의 규정을 준용하고, 지정 또는 선임에 의한 유언집행자는 상속인의 대리인으로 본다고 규정되어 있어 상속재산관리인이나, 유언집행자를 소송상 법정대리인으로 보는 것이 다수설이다.상속재산관리인은 제 3자의 직무상 당사자로 봐서, 직접 상속재산을 처리하고 그 결과를 상속인에게 미치게 한다. 유언집행자 역시 직무상 당사자로 봐서, 직접 그 결과를 상속인에게 미 대리인은 본인을 위한 것이기 때문이다. 행위능력 역시 필요 없다.2) 후견인이 피후견인을 대리하여 소송행위를 하려면 친족회의 동의를 받아야 한다. 그러나 상대방의 제소, 또는 상소에 관하여 응소를 할 때에는 친족회의 동의를 요하지 아니한다.(2) 공동대리1) 제 56조 2항 유추 적용설민소법 제56조 소정의 특별수권이 필요한 경우를 소송상 공동대리에 유추 적용한다는 견해이다. 따라서 소의 취하, 화해, 청구의 포기, 인낙을 할 경우에는 반드시 수인의 법정대리인이 공동으로 대리행위를 하여야 한다.2) 제 67조 준용설불리한 행위는 공동으로, 유리한 행위는 각자로 한다. 예컨대, 자백은 불리한 행위이므로, 공동으로 해야 한다.4. 법정대리인의 지위법정대리인은 당사자 본인이 아니기 때문에 법관의 제척, 재판적의 판정기준이 되지 아니하며, 기판력, 집행력 등 판결의 효력을 받지 않는다. 그러나 소송행위를 할 수 없는 당사자에 갈음하는 자이기 때문에 임의대리인보다는 당사자에 가까운 취급을 받는다. 법정대리인의 표시는 소장이나 판결의 필요적 기재사항이다. 당사자 본인의 간섭이나 견제를 받지 아니한다. 본인에 대한 송달은 법정대리인에게 해야 한다. 본인이 출석해야 하는 경우에 대신 출석해야 한다. 심문은 당사자본인심문에 의한다. 법정대리인의 사망은 소송절차 중단사유에 해당된다.5. 법정대리권의 소멸(1) 소멸원인법정대리권의 소멸원인은 민법 등 실체법에 의한다. 본인 또는 법정대리인의 사망, 법정대리인이 금치산 또는 파산선고를 받은 경우, 본인이 소송능력을 갖추는 경우, 법정대리인의 자격상실 경우 등이다.(2) 소멸효과법정대리권소멸의 효과는 능력을 취득하거나 회복한 본인 또는 新舊(신구) 어느 대리인으로부터 상대방에게 통지할 때까지 생기지 않는다. 소송의 진행 중에 법정대리권이 소멸되면 본인이 소송이행을 할 수밖에 없기 때문에 소송능력을 취득한 본인 또는 새로운 법정대리인이 소송절차를 수계하여 소송을 수행할 수 있을 때까지 소송절차는 중단된다. 그러나 소송대리인이 따로 선송의 대리를 위임한 경우에는 원칙적으로 공인된 변호사에게 하여야 한다.(3) 소송대리권의 수여(소송위임)소송위임은 특정소송사건에 관하여 소송대리권을 수여하는 단독소송행위이다.대리권을 서면으로 증명하게 하는 취지는 소송절차의 진행과정에서 대리권의 유무에 관한 분쟁을 미리 방지하여 소송절차를 원활하게 진행시키자는 데 있다.(4) 소송대리권의 범위변호사대리제도가 원칙이기 때문에 소송대리인의 대리권의 범위를 제한하더라도 대리권의 제한에 대한 법원 및 상대방의 지,부지를 불문하고 그 효력이 없다. 그러나 변호사 아닌 경우에는 본인의 의사를 존중하여 대리권의 범위를 제한할 수 있다.(5) 소송대리권의 소멸1) 본인의 사망 등에 의한 대리권불소멸의 특칙소송법은 인적신뢰관계에 기초하지 않기 때문에 당사자의 사망 법정대리인의 사망으로 소송대리권은 소멸되지 않는다. 이와 같은 사유는 모두 소송절차의 중단사유가 되는데, 소송대리인에게 대리권이 있어 유효하게 소송이행을 할 수 있을 때에는 소송절차가 중단되지 않는다.2) 소멸사유1 대리인의 사망·금치산 또는 파산다만 변호사의 자격을 상실하거나 징계에 의한 정직처분을 받은 경우에는 변론능력은 잃는데 그치고, 대리권 그 자체의 소멸원인으로 되지 아니한다고 볼 것이나, 변호사자격을 대리권의 발생·존속요건으로 보는 설에서는 반대이다2 위임사건의 종료심급 대리의 원칙을 유지하는 한 당해 심급의 판결정본의 송달에 의하여 대리사무가 종료된다.3 기본관계의 소멸소송위임 계약의 해지, 본인의 파산에 의하여 대리인의 대리권도 소멸되지만, 이 경우에는 그 뜻을 상대방에게 통지하지 않는 한 소멸의 효력이 생기지 않는다. 따라서 소송대리인이 사임서를 법원에 제출하여도 상대방에게 그 사실을 통지하지 않는 이상 그 대리인의 대리권은 존속한다.(6) 소송대리인의 지위1) 제3자로서의 지위소송대리인의 행위는 본인 자신이 한 것과 효과가 동일한 것으로 당연히 본인에게 그 효력이 미치며 대리인에게 미치지 아니한다. 따라서 소송대리인의 소송수행 결과 받는 판결의 기판.소송대리인의 소송능력은 본인의 행위와 동일한 효력이 있으나 사실관계에 관해서는 본인이 소송대리인보다 잘 알고 있기 때문에 본인이 소송대리인과 더불어 법정에 출석하여 소송대리인의 사실상의 진술을 즉시 취소 또는 경정하면 효력이 없다. 이를 당사자의 경정권이라고 한다.구체적 사실관계에 대해서만 행사할 수 있다.4) 공동대리 - 개별대리의 원칙동일당사자를 위한 수인의 소송대리인이 있을 때에는 각자 단독으로 당사자를 대리한다. 이 점에서 법정대리인이 수인 있는 경우와 다르다.3. 법률상의 소송대리인(1) 의의법률에 의하여 업무에 관한 일체의 재판상 행위를 할 권한이 인정된 자를 법률상의 소송대리인이라 한다. 법률상 대리인의 지위에 있게 하거나 그 지위를 상실시킬 수 있는 자가 본인이라는 점에서 성질상 임의대리인에 속한다. 그러나 그 맡은 업무에 관하여는 본인에 갈음하여 일체의 소송능력을 할 수 있다는 점에서 법정대리인과 유사하다. 지배인, 선장, 선박관리인 등이 이에 속한다업무집행조합원도 민법 709조에서 업무집행에 관한 대리권이 있는 것으로 추정하고 있고, 조합원이 다수인 경우에 업무집행조합원의 소송대리에 의하여 조합체의 번잡한 소송이행을 단순화시킬 수 잇다는 장점이 있기 때문에 법률상의 소송대리인으로 보는 것이 타당하다.(2) 자격소송대리권의 근거가 본인이 신뢰하여 일정한 범위의 업무를 맡겼다는 데 있으므로, 법률상의 소송대리인은 변호사일 필요가 없다. 다만 법률상의 소송대리인은 변호사에게 소송위임을 할 수 있다.(3) 소송대리권법률상의 소송대리인의 대리권은 본인으로부터 수임받은 업무처리과정에서 발생한 일체의 소송사건에 미치며 특정소송사건에 국한되지 않는다. 이 점에서 소송위임에 기한 소송대리인과 다르다.(4) 법률상의 소송대리인의 지위법률상의 소송대리인도 소송에서 제3자이므로 증인능력이 있다. 이 경우 본인의 지위도 소송위임에 기한 소송대리인의 본인에 준한다.Ⅴ.법정대리인과 소송대리인의 차이1. 대리권의 범위(1)법정대리인1) 민법 기타 법률에 의한다. 따라서다.

법학| 2002.09.29| 10페이지| 1,000원| 조회(1,610)

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