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[법학-형법](형법)법률의 착오-위전착착오와 형법제16조 정당한이유 평가A+최고예요

第 1 節違法性의 認識 1Ⅰ. 序 1Ⅱ. 違法性의 認識21. 違法性의 認識의 意義 22. 區別槪念3Ⅲ. 違法性의 認識과 心情反價値31. 心情反價値의 意義32. 問題點33. 學說4Ⅳ. 違法性의 認識의 對象과 內容51. 違法性認識의 對象52. 違法性認識의 內容6Ⅴ. 違法性의 認識의 體系的地位81. 故意說82. 責任設10Ⅵ. 刑法第 16條의 解釋121. 見解의 對立122. 小結13第 2 節法律의 錯誤14Ⅰ. 序 141. 法律의 錯誤의 意義142. 區別槪念14Ⅱ. 法律의 錯誤의 類型151. 直接的錯誤(direkter Irrtum)152. 間接的錯誤(indirekter Irrtum)17Ⅲ. 違法性阻却事由의 前提事實의 錯誤181. 違法性阻却事由의 前提事實의 錯誤의 意義182. 槪念의 兩面性193. 見解의 對立194. 判例의 態度235. 小結23Ⅳ. 刑法第16條와 正當한 理由241. 刑法의 規定242. 正當한 理由253. 回避可能性의 具體的判斷尺度264. 效果30Ⅴ. 結論31違法性의 認識과 法律의 錯誤第 1 節違法性의 認識Ⅰ. 序형법이론의 영역에서 범죄론은 가벌적 형태의 일반적 표지를 그 주된 내용으로 하고 있으며 현대의 체계적인 범죄론에서 창출되는 범죄개념은 구성요건에 해당하고, 위법, 유책한 행위라고 파악하고 있는데 이러한 행위, 구성요건, 위법성, 책임 등의 기본적 범죄성립요건의 구조는 150년의 학문적 논의과정의 역사적 산물이다. 따라서 행위의 법질서에 대한 충돌을 의미하는 구성요건해당성과 위법성만으로는 아직도 형벌을 정당화할 수 없고, 더 나아가 행위자에 의해 형성되어진 불법을 행위자 개인에게 귀속을 하기위한 평가로서의 책임을 필요로 하고 있다. 전통적으로 형벌은 책임을 그 전제요건으로 하고 또한 형벌은 책임에 상응하여야 한다 는 책임주의는 형법상의 기본원칙으로 인정되어 왔다. 형법체계상에 있어서의 책임개념은 하나의 목적형상으로서 행위자에 대한 일정한 형벌제재의 근거가 되는 법적기준인 동시에 형벌법규에 대한 사고방식을 지시하고 있다.이러한 적 경합의 경우 모든 구성요건에 위법성의 인식이 필요하므로 분리될 수 있다.3 가중적 범죄나 신분범의 경우: 위법성인식은 문제되는 범죄의 특유한 불법내용을 포함해야 한다.(3) 潛在的違法性의 認識(違法性認識可能性)1 意義 : 반드시 행위시에 현실적으로 존재하는 경우에만 인정되는 것이 아니라 인격의 심층에서 잠재적으로 존재하는 현실화되지 못한 위법성의 인식으로 족하다.2 根據 : 위법성의 인식이 심리적 요소(평가의 객체)가 아니고 규범적 요소(비난가능성)가 되는 이유는 행위자가 위법성을 인식할 수 있었고 그에 따라 자신의 위법한 행위결의를 실행하지 않을 수 있었음에도 불구하고 위법성을 인식하지 못하고서 위법한 행위를 했다는 점에 대하여 행위자를 비난하는 것 이르모 핵심은 위법성의 인식 이 아니라 위법성의 인식가능성 이다.{) 통상 형법에서 책임설을 설명하는 강론상의 이유 때문에 위법성의 인식과 인식가능성을 동일하게 취급한다. 즉 현실적으로 위법성의 인식이 없다면 행위자의 행위는 금지착오를 이유로 책임이 조각되어야 할 것이나, 위법성을 인식할 가능성(잠재적 위법성의 인식)이 있으면, 그 착오는 피할 수 있는 착오라고 판단을 내려 책임을 조각시키지 않고 이를 회피가능한 금지착오 라는 이름으로 고의 책임을 묻는 것이다.(4) 未畢的違法性의 認識명확하고 직접적인 위법성의 인식뿐만 아니라 미필적 위법성의 인식도 긍정된다. 다만 미필적 위법성의 인식에 미필적 고의와는 달리 지적 요소만으로 충분한가 아니면 의사적 요소가 필요한가에 대하여 논란이 있다. 생각건대 고의· 과실에 있어서 범죄사실의 인식의 유무는 양자의 책임의 질을 달리하게 하는 것이지만 그에게 책임을 묻기 위하여 필요로 하는 위법성의 인식과 인식 가능성은 비난가능성에 있어서 질적 차이를 갖고 오는 것이 아니라 양적 차이를 일으킬 뿐이다. 왜냐하면 위에서 언급한 것처럼 행위가 위법하다는 인식의 가능성만 있는 때에조 스스로 적법행위로의 동기결정을 할 수 있는 것이므로 행위의 반가치성을 인식하고 있으면 충분하고, 법적 효과는 착오의 회피가능성(Vermeidbarkeit)에 의하여 좌우된다. 즉 금지의 착오는 고의에는 영향을 미치지 못하고, 착오가 회피불가능 할 때에는 책임을 조각하지만 회피가능할 때에는 책임을 감경할 수 있을 뿐이라고 한다.(2) 獨逸判例의 變更참고로 법률의 착오에 관한 독일 판례의 태도를 살펴볼 필요가 있다. 제2차 세계대전 이전까지의 Reichsgericht는 사실의 착오는 고의를 조각하지만 법률의 착오는 고의를 조각하지 않으며, 비형벌법규의 착오는 사실의 착오이므로 고의를 조각하지만 형사법의 착오는 법률의 착오이므로 고의를 조각하지 않는다고 해석하였다. 형법의 기초가 되어있는 금지와 명령은 누구나 알고 있고 알 수 있는 것이므로 형법에 대한 착오에는 항상 책임을 귀속시킬 수 있고, 비형벌법규에 관해서만 그 인식 또는 인식가능성이 문제된다는 것을 이유로 하였다. 그러나 형법의 금지는 일반적 도덕관에 근거하고 있는 것이 아니라 국가적·사회적 합목적성에 기초하고 있으므로 형법을 누구나 알고 있다는 전제가 반드시 타당할 수는 없다. 비형사법의 착오는 사실의 착오와 같다는 논리도 그 착오가 형벌법규의 착오보다 중요하다고 본 것이지만, 이러한 구별이 이론상 가능한 것도 아니다.종래의 Reichsgericht의 판례를 근본적으로 변경한 것이 바로 1952. 3. 18의 연방법원 대형사부판결이었다.{) BGHSt.2, 194. 변호사인 피고인이 변론의 보수를 약정하지 않고 W부인의 형사사건을 수임한 수 그 제1회 기일에 W에게 내일 아침까지 50DM을 지불하지 않으면 변호인르로서 변론을 하지 않겠다고 협박하여 W가 그 돈을 지불하자, 피고인은 다시 같은 방법으로 W가 400DM의 보수를 지불하겠다는 계약서에 서명케 한 사건이다. 원심은 피고인이 독일 형법 제 240조의 강요죄를 범한 것으로 유죄판결을 선고하였으나 피고인은 자기가 그러한 요구를 할 수 있는 권한이 있다고 믿었으므로 위법성의 인식이 없었기 때문에 범죄를 구성하지 않는다고 상고하였다. 이 사건을 2) 類型1 法律의 不知 : 행위자가 금지규범을 인식하지 못한 경우를 법률의 부지라고 한다.{) 이재상, 형법총론, 2005년, 327면.법률의 부지가 법률의 착오에 해당하느냐에 대하여는 견해가 대립되고 있다. 있다.가) 學說의 立場 : 법률의 부지란 행위자가 금지규범의 존재 자체를 알지 못한 것을 말하고, 그 결과 행위자는 자신의 행위의 위법성도 인식하지 못한 것으로 보아야하므로, 학설에서는 법률의 부지 역시 법률의 착오에 해당하는 것으로 보는 것이 통설이다. 그러나 단순한 법률의 부지만으로는 법률의 착오라고 할 수 없다고 해석하는 견해도 있다.나) 判例의 見解 및 問題點 : 학설과 달리 판례는 법률의 부지는 법률의 착오에 해당하지 않는다고 판시하고 있다. 법률의 부지는 착오로 금지규범을 허용하고 있는 것으로 믿은 경우에 비로소 법률의 착오문제가 된다는 것이다.{) 박상기, 「법률의 착오」(고시계 1997. 8,), 63면.대법원도 형법 제16조의 법률의 착오는 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지라는 태도를 일관하고 있다.{) 대법원 2002. 1.25. 2000 도 1696(공보 2002, 621); 대법원 2001. 6.29. 99도 5026(공보 2001, 1791). 대법원 1995. 11. 10. 95 도 2088.따라서 판례는 1 유흥접객업소에 미성년자의 출입을 금지하고 있던 구 미성년자보호법 의 규정을 알지 못하여 18세 미만의 고등하고 학생의 출입만 금지되었다고 오인하고 18세 이상이거나 대학생을 출입시킨 경우(대법원 1985. 4. 9. 85 도 25),{) (1) 대법원 1985. 4. 9. 85 도 25, 「 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 하지 못했을 경우에는(위법성의 인식가능성이 있는 경우) 고의책임은 조각되나 과실책임을 인정되고, 위법성의 인식 가능성조차 없을 경우에는 고의 과실책임 모두 조각되므로 법죄가 성림하지 않는다고 한다.2 制限的故意說 : 전제사실의 착오는 사실의 착오와 위법성의 착오의 양면성을 가지고 있지만 위법성의 착오는 사실의 인식이 있다는 것이 확정된 다음에 문제되는 것이므로 전제사실의 착오는 사실의 착오로 취급하여야 하고 그 착오에 과실이 있는 때에 한하여 과실범의 문제로 취급하는 위법성인식가능성설과 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 법배반성이 인정되지 아니하므로 고의는 조각되고 다만 그 착오에 과실이 있으면 과실범 처벌규정이 있는 경우에 한하여 과실범으로 처벌된다는 법배반성설이 있다.3 故意說의 問題點 : ⅰ) 위법성조각사유의 객관적 전제사실을 착오한 자도 구성요건표지는 인식하고 행위한 것이므로 그 인식의 가능성만 있는 과실과 다름에도 불구하고, 저제사실에 대한 착오에 한하여 객관적 구성요건요소를 인식하고 있는 과실을 인정하여 두 가지 과실 개념을 인정하고 있으며, ⅱ) 위법성조각사유의 객관적 전제사실은 행위의 위법성을 조각시키는 요건에 해당하는 사실임에도 불구하고 이를 객관적 구성요건표지인 사실과 동일시하는 것은 개념의 혼동이라 해야 하며 이에 의하면 ⅲ) 행위자의 주관적 태도와 객관적 상황이 모두 법질서를 수호하기 위한 과잉방위는 고의범으로 처벌하는데 반하여 주관적으로는 법질서를 수호할 의도가 있으나 객관적으로는 법질서 수호행위가 될 수 없는 오상방위에 대해서는 기껏해야 과실범으로 처벌하는 것은 현저하게 형평을 잃은 처벌이 되어 법감정에 반한다고 해야 한다.{) 정성근 · 박광민, 형법총론, 2005년, 341면.(2) 消極的構成要件標識理論(die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen)1 內容: 개별적인 위법성조각사유를 불법구성요건을 구성하는 소극적 요소로 파악하는 입장이다. 그러므로 고의의 내용에는 단지 구성요건요

법학| 2005.11.12| 35페이지| 3,000원| 조회(1,995)

형법, 법률의착오, 정당한이유, 형법제16조, 위법성조각사유의전제

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[채권각론]임차권과 대항력

주택임대차에 있어서 대항력과 주민등록을 갖춘 A는 갑 소유 아파트를 임차보증금 3000만원 임차기간 2년으로 정하여 임차하기로 한 다음, 1982. 2. 2. 임차보증금을 지급함과 동시에 입주를 하고 1982. 11. 3. 전입신고를 하였다. 갑은 1982. 11. 29. 과 1983. 3. 25. 두 차례에 걸쳐 위 아파트를 을 앞으로 근저당권설정등기를 하여 주었고, 한편, A와 가족들은 1983. 4. 23. 주민등록만을 일시 다른 곳으로 퇴거하였다가 그 해 10. 19. 위 아파트의 주소로 다시 전입하였다. 그 후 위 근저당권에 기해 경매가 실시되어, 1985. 5. 28. B가 위 아파트를 경락받아 그 명의로 소유권등기를 하였다. B가 그 소유권에 기하여 A에게 아파트의 명도를 청구하자, A는 주택임대차보호법에 의한 대항력을 갖추었으므로 B로부터 임차보증금을 반환받기 전에는 명도청구에 응할 수 없다고 항변하였다. A의 항변은 인용될 것인가?갑(아파트소유자) A(임차인)3000만원 기간 2년을(근저당권자) B(매수(경락)인)82. 2. 2 82. 11. 3 82. 11. 29 83. 3. 25 83. 4. 23 83. 10. 19 85. 5. 28A입주 전입신고 을에게 근저당설정 퇴거 다시전입 B경락받음Ⅰ. 序주택임대차에서 대항력이란 임차목적물에 대하여 소유권을 취득하거나 임차권과 양립할 수 없는 용익물권을 취득한 자에 대하여 임차인(세입자)이 계약기간이 끝날 때까지 당해 목적물을 사용·수익할 권리와 기본적인 권리에서 파생되는 부수적인 권리까지도 주장할 수 있다는 것을 의미한다. 주택임대차보호법 제3조 1항은 “임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.이는 사회적약자인 임차인의 주거생활의 안정을 보호하기위해서 임차인이 주택의 인도(입주)와 주민등록을 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대해서 대항력을 취득한다고 규정하는 것이다.Ⅱ. 주택임대차보호법 제3조 제1항 상의 대항력1. 대항력의 의의대항력이란 의미는 임차주택이 제3자에게 양도되었거나 저당권 등이 설정된 경우에 그러한 제3자에 대한 관계에 있어서 임대차의 효력을 주장하고, 보증금의 반환을 청구할 수 있다는 것을 의미한다.2. 대항력 발생주택임대차는 그 등기가 없는 경우에도 주택의 인도(입주)와 주민등록 (전입신고)을 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다.(1) 인도점유의 이전을 말하는 것으로 현실의 인도로서 임대건물에 이전 거주하는 등 현실의 인도에 한하지 않고 간이인도 (예: 임차인이 될 자가 이미 어떤 사유로 목적물을 소지하고 있는 경우 점유이전의 합의만으로 인도가 이루어지는 것)로서도 가능하다.☞ 대항력은 주택의 인도와 주민등록 마친 때에 발생한다. A는 1982. 2. 2. 임차보증금을 지급함과 동시에 입주하였고 1982. 11. 3. 전입신고를 함으로써 주택의 인도, 주민등록을 마쳤기 때문에 대항력이 발생하였다.3. 제3자에 대하여 효력이 생긴다?제3자에 대하여 효력이 생긴다 함은 임대인 이외의 자에 대하여도 세든 사람은 그 주택의 임대차 관계를 주장할 수 있다는 의미이며 이것은 결국 임대차기간 중 임대주택의 소유자가 변경되는 경우에도 임대인의 지위가 새 소유자에게 포괄적으로 승계됨으로써 임차인은 계약기간동안(보증금을 준 경우 그 보증금을 돌려받을 때까지)그 집에서 쫓겨나지 않고 생활할 수 있다는 것이다.그러나 주의할 일은 임차인이 입주와 전입신고를 하기 전에 그 집에 이미 저당권등기나 가압류, 압류등기, 가등기 등이 행하여졌고 그 결과로 경매나 가등기에 의한 본등기에 의해 소유권자가 변경된 경우에는 임차권은 소멸돼 임차인은 신소유권자에 대해 대항할 수 없다.따라서 타인의 주택을 임대차하고자 할 때에는 최소한 등기부를 열람, 저당권설정이나 가등기 여부 등을 확인할 필요가 있다.4. 대항력의 존속임차인이 배우자나 자녀 등의 가족에 의하여 임차주택을 점유하는 경우에는 설사 임차인이 주민등록을 일시 다른 곳으로 이전하였더라도 대항력은 존속한다. 다만 가족의 전원이 주민등록을 일시나마 이전한 경우에는 그 기간 동안 대항력이 상실된다.☞ A만 주민등록을 일시 다른 곳으로 이전하였다면 대항력이 존속하겠지만 A가족 전원이 주민등록을 이전하였으므로 대항력이 상실된다.Ⅲ. 관련판례대법원 1989. 1. 17. 선고 88다카143 판결[건물명도] [판시사항]가. 주택임차권의 대항력과 주민등록의 존속나. 가족의 주민등록은 그대로 둔 채 임차인만 주민등록을 일시 다른 곳으로 옮긴 경우에 임대차의 대항력의 상실여부[판결요지]가. 주택임차인이 그 임대차로서 제3자에게 대항하기 위한 요건으로서의 주택임대차보호법 제3조 소정의 주민등록은 그 대항력 취득 시 뿐만 아니라 그 대항력을 유지하기 위하여서도 계속 존속하고 있어야 한다.나. 임차인이 그 가족과 함께 그 주택에 대한 점유를 계속하고 있으면서 그 가족의 주민등록은 그대로 둔 채 임차인만 주민등록을 일시 다른 곳으로 옮긴 경우라면 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 없는 만큼 임대차의 제3자에 대한 대항력을 상실하지 아니한다.참조조문 : 주택임대차보호법 제3조참조판례 : 1987. 2. 24 선고, 86다카1695 판결[전 문]원고, 상 고 인 - 김재규피고, 피상고인 - 고점순원심판결 - 광주지방법원 1987. 12. 10 선고, 87나423 판결주 문 - 상고를 기각한다.- 상고비용은 원고의 부담으로 한다.이 유 - 원고의 상고이유에 대하여 (단독세대주인 경우 당원 1987. 2. 24 선고, 86다카1695 판결 참조). 주택임차인이 그 임대차로서 제3자에게 대항하기 위한 요건으로서의 주택임대차보호법 제3조 소정의 주민등록은 그 대항력 취득시 뿐만 아니라 그 대항력을 유지하기 위하여서도 계속 존속하고 있어야 한다.그러나 임차인이 그 가족과 함께 그 주택에 대한 점유를 계속하고 있으면서 그 가족의 주민등록은 그대로 둔 채 임차인만 주민등록을 일시 다른 곳으로 옮긴 일이 있다 하더라도 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 없는 이상 임대차의 제3자에 대한 대항력을 상실하지 아니한다고 하여야 할 것이다.원심이 확정한 바에 의하면, 피고가 1984. 4. 18 그 자녀들과 함께 이 사건 임차주택의 주소지에 주민등록을 마치고 점유 사용하여 오다가 근저당권설정 이후인 1985. 2.27자로 피고의 주민등록을 대출관계상 광주시 북구 중흥동 696의 15로 퇴거하였다가 그해 3. 18 다시 위 임차주택의 주소지로 전입신고를 한 사실이 있다는 것과 그럼에도 불구하고 그 자녀들 셋은 계속하여 그 주민등록을 하고 피고와 함께 계속 거주하고 있었던 사실을 인정하고 있다.

법학| 2005.12.16| 5페이지| 1,000원| 조회(740)

주택임대차보호법, 임차권, 대항력, 민법상대항력, 제3자에대한효력

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[한국정치]정당개혁의 문제점과 발전방향 평가C아쉬워요

한국정당의 문제점과 발전방안Ⅰ.序한국정치를 이해하는데 있어서 무엇보다 정당에 대한 이해가 선행되어야 할 것이다. 국민의 의사를 대변해야하는 대의제에서 국가의 진로를 설정하기 위해서는 국민의 의견을 수렴하고 이를 구체적 형태로 조직화해야 할 것이다. 조직화되지 않은 여론은 정치에 적절히 반영될 수 없기 때문에, 이러한 여론의 조직화를 돕는 정당의 역할이 중요시되는 것이다. 이러한 실제적인 활동을 할 수 있도록 잘 조직화된 정당은 현행 민주주의 체제 내에서는 필수적인 존재이다. 여기서는 정당의 개념에 대해 살펴보고, 한국정당의 현실과 문제점에 대해 살펴본 후 발전방안을 제시하도록 하겠다.Ⅱ. 정당의 개념현대국가에서 정치행위나 통치행위가 정당을 필요로 한다고 해서 이것이 정당이 항상 존경받는다는 것을 의미하는 것은 아니다. 정당에 대한 불신이 오랫동안 지속된 나라도 있다. 미국도 20세기 초에는 반정당주의적 경향으로 인해 정당의 지방선거 참여가 제한되기도 했었다. 하지만 정당이 중요하다는 것은 부정할 수 없는 사실이다.그렇다면 정당이 그토록 중요한 것이라면 도대체 ‘정당이란 무엇인가?’ 라는 질문에 봉착하게 된다. 하지만 정당에 대한 정의를 내리는 것은 쉽지 않은 일이다. 그래서 여기서는 다수의 학자들에 의해 제시되는 일반적인 개념에 대해 살펴보겠다.정당은 국민의 이익을 대변하는 대표적인 이익집단이라고 볼 수 있다. 정당은 국민의 정치적 요구를 취합하여 정책결정과정에 대안을 제시한다. 대의민주주의는 국민이 모든 정치과정에 참여할 수 없기 때문에 정당은 국민을 대신하여 정책결정과정에 대안을 제시하는 정치조직이라고 할 수 있다.정당의 개념을 보다 구체적으로 살펴보면,① 정당은 정치조직으로 중앙당과 지구당을 가진 조직이다. 정당은 일반조직과 달리 정치를 목적으로 결성된 지구이며 중앙당과 지구당을 가진 전국적인 조직이다.② 정당의 목적은 단독, 연립 또는 제휴를 통하여 정치권력을 획득하고 유지하는 데 있다.③ 정당은 선출직을 차지하기 위해서 적극적?효율적으로 경쟁에 나선다成) 2명을 선출, 자유당으로 발족하고 이를 원내자유당이라 하였으며, 원외에서는 당수에 이승만, 부당수에 이범석(李範奭)을 추천하여 원외자유당을 결성하였다. 자유당의 양파는 그 뒤에 줄곧 원내외에서 합동공작을 통해 세력을 규합하여 나갔는데 53년 정기국회에 이르러 원외자유당은 국회의석의 과반수를 차지하게 되었고, 그 사이에 원내자유당은 와해되고 말았다. 그 뒤 자유당은 제 3 대 국회의원선거에서 114석(전체의석의 57％), 제 4 대 국회에서 54％인 126석을 확보하는 등 전성시대를 구가하였으나, 60년 3?15부정선거를 자행하여 4?19로 결국 붕괴되었다.② 민주공화당(民主共和黨):5?16으로 정권을 장악한 군사정권은 4?19와 5?16이념의 계승 및 민족적 민주주의의 구현을 표방하면서 63년 2월 민주공화당을 창당하였다. 그해 10월 제 5 대 대통령선거에 박정회 후보를 공천, 당선시켰으며 11월의 제 6 대 국회의원선거에서도 110석(전체의석의 67.1％)을 얻어 집권당으로의 자리를 굳혔다. 공화당은 과거의 정당과는 달리 선거용 급조의 원내정당적 성격을 탈피하고, 사무당원제를 두어 정당의 조직?선전 등을 전문적?기술적으로 진행시킴으로써 본질적인 대중정당체제를 갖추었다는 사실이 정당발전을 위한 획기적 조처로 인정되기도 하였다. 그러나 창당 초기 이원적(二元的) 당조직을 둘러싼 잦은 내분과 여러 차례의 정치파동을 겪으면서 당의 성격이 차츰 원내우위체제로 변하여 갔는데 70년 이후부터는 행정부의 시녀로 전락하였다는 비판까지 받게 되었다. 거기에 72년 10월유신 이후 등장한 유신정우회(維新政友會)라는 친위집단은 당의 기능을 더욱 위축시켰으며, 나아가 10?26사태로 박정희가 시해된 뒤 기능이 완전 마비되었다. 80년 10월의 제 5 공화국 헌법으로 공화당은 강제 해산되었고, 당의 재산은 사실상 민주정의당에 양도되었다.③ 민주정의당(民主正義黨):10?26사태 이후 정국의 혼미가 계속되는 가운데 5?17조치로 정치에 참여하기 시작한 신군부세력(5?16으로 등장른바 사사오입개헌에 함께 반대하였던 무소속의원들과 결합하여 호헌동지회(護憲同志會)라는 원내교섭단체를 결성하였고, 이를 기반으로 원내외의 재야세력을 규합, 55년 9월 민주당을 조직하게 되었다.④ 신민당(新民黨):60년 4?19로 자유당이 무너진 뒤 제 2 공화국 수립을 위한 60년 7월의 총선거에서 민주당은 총의석의 2/3가 훨씬 넘는 175석을 차지하여 전성시대를 맞게 되었다. 그러나 민주당은 오랫동안의 고질적인 신?구파간의 분쟁 끝에 그해 10월 구파가 신민당으로 떨어져 나감으로써 양분되었다.⑤ 민정당(民政黨):5?16 후의 군사혁명정권을 거쳐 민정이양을 앞두고, 63년 1월 정치활동이 재개되자, 구신민당과 구자유당, 구민주당 일부, 무소속 등의 세력들이 63년 5월 민정당을 창당하였다. 그러나 민정당은 구신민당이 주류를 이루고 있었으며, 범국민단일정당운동에서 이탈한 박순천(朴順天)?홍익표(洪翼杓) 등 구민주당계는 다시 민주당을 창당하였다.⑥ 민중당(民衆黨):공화당정권에 의하여 한?일회담이 성숙단계에 이르자, 민정?민주 양당은 이를 저지하기 위하여 민중당을 발족시킴으로써 야당통합이 성취되었다. 그러나 한?일국교정상화의 국회비준 저지가 실패로 돌아가자 당론이 분열되면서 민정당계가 떨어져나와 신한당을 조직하였다. 67년 야당통합의 기운이 고조됨에 따라 민중당과 신한당은 신민당을 신설, 통합하였다.⑦ 신민당(新民黨):유신체제 속에서 신민당은 당내적으로는 김영삼파(金泳三派)와 이철승파(李哲承派) 간의 대여선명논쟁이라는 내분이 있었으나, 78년 제10대 국회의원선거에서 집권당이던 공화당보다 더 많은 유효표를 얻는 성과를 거두었다. 79년 당권을 재장악한 김영삼은 대여강경노선을 전개하였고 와이에이치사건(YH事件) 및 외지(外紙)회견 파동으로 국회의원직에서 제명되는 파란을 겪었다. 10?26사태로 공화당정권이 막을 내리고 당내는 김영삼계와 김대중계(金大中系)로 분열, 대립하다가 80년 10월 제 5 공화국 헌법에 의거 해산되었다.⑧ 신한민주당(新韓民主黨):80년 이후 없이 정경유착과 사조직에 기초해서 소수 기득권 층에 의해 운영되고 있다. 이러한 상황은 현재 정당에서 충분한 토론도 이루어지지 않고 당론이라고 정해지면 거기에 맞추어 본회의에서 투표해야 되는 상황, 그리고 파벌간의 알력과 다툼은 이미 공정한 정책 경쟁을 통한 정당의 체질 개선의 수준을 훨씬 넘어서고 있다. (ex.열린우리당 이부영 의장 등의 당권파와 안정 속에서 개혁을 추구하는 비당권파 의원들 간의 갈등), 좀 더 구체적인 사례를 살펴보면 한나라당 원희룡 의원이 이해찬 총리의 사과와 상관없이 우리의 할 일을 해야 하니까 국회에 등원해야 한다고 의견을 말하니까 그걸 두고서 당에서 나가라고 발언하는 다른 의원의 모습 등에서 우리나라 정당체제에서 상생의 민주주의 요소를 찾아보기는 힘든 상황이다.4) 정당의 일인 중심체제와 정당 운영의 인격화정당의 생존이 지도자 개인의 정치활동에 속박됨으로써 정당의 창당과 해소, 정당간 이합집산과 합종연횡, 정치인의 당적이동 등이 아무런 견제장치 없이 무원칙하게 빈발하는 불안정한 정당으로 전락하고 있다. 과거 3당 합당으로 탄생한 민자당, 과연 무슨 이념으로 합당했는지 알 수 없고, 좀 더 강하게 의견을 말하자면 단지 김영삼을 위해 합당했다고 밖에 생각되지 않는다. 김대중 전 대통령이 정계에서 물러나고 나니까 원내교섭단체도 구성하지 못하고 급격히 쇠락의 길을 가게 되는 새천년 민주당, 김종필 전 의원의 정치적 영향력 약화와 함께 몰락한 자유민주연합 등의 사례에서 정당의 일인 중심체제를 엿볼 수 있다고 생각된다.2. 한국정당의 문제점1) 정당의 책임성 부재정당은 책임성이 있어야 하는데, 이들은 관료집단과 달리 직접 정책을 결정하고 집행하는 정치집단이 아니기 때문에 국민을 선동하거나 대안 없는 비판이나 비판을 위한 비판 등의 무책임한 행동을 보이고 있다. 국민을 지나치게 의식해서 실현 가능성이 희박한 공약을 남발하고 지킬 수 없는 허황된 무지개 빛 미래상을 제시하는 무책임한 정당의 모습을 보이고 있는 것이 문제다. 이는 민주노동당의 대문에 오랫동안 집권하지 못했던 정당이 권력을 장악한 후 국정을 효과적으로 수행하여 국민생활이 나아지지 않는 경우 민주주의에 대한 회의와 도전이 나오게 될 것이다. 따라서 정당간의 정권교체가 국민생활을 향상시키고 국가발전을 이룩할 수 있도록 정당을 비롯한 정치권의 철저한 노력이 요구된다.셋째 21세기를 맞는 문명사적 전환기에 탈냉전과 탈근대 추세가 가속화되는 가운데 세계 각 국의 정당이 세계화와 정보화의 새로운 환경에 적응하기 위해 노력하는데, 한국정당도 이러한 과제를 해결해 나가야 할 것이다. 예를 들면 후기산업화 사회에서 환경문제가 심각한 정치적 쟁점으로 대두되는데, 우리나라 정당도 이와 같은 새로운 정치적 이슈와 사회갈등을 다룰 수 있는 능력을 확보해야 할 것이다. 또한 미디어의 발달로 선거에서도 TV, 라디오 등 언론매체의 중요성이 증가하기 때문에 정당이 미디어 선거에 중점을 기울여서 국민들에 좀 더 쉽게 다가갈 수 있는 모습을 거듭나야 할 것이다.비록 정당체제가 개별정당 활동의 단순한 집합이 아니라 그 나름대로의 원리와 동태를 가지고 있지만 현실적으로 새로운 정당체제를 수립하기 위해서는 개별정당의 개혁이 선행되어야 하며, 개별정당의 개혁을 위해서는 대통령 소속당의 개혁이 필수적이다. 물론 개별정당의 개혁이 정당체제의 발전적 방향을 고려하지 않고 이루어져서는 안될 것이지만 결국 실천 문제에 직면하게 되면 대통령 소속당이든 반대당이든 자기 정당의 개혁부터 하지 않을 수 없다. 더욱이 개혁조치의 도입과 실행에서 대통령 소속당과 반대당이 가진 선택의 폭이나 가능성 등에서 차이가 있는데, 우리의 정치현실에서는 대통령 소속당이 상대적으로 유리하다고 판단된다. 그리고 대통령 소속당이 정당조직과 운영 방식에서 개혁을 추진하는 경우 반대당이 따라가거나 유사한 방안을 채택할 가능성이 높다. 이런 점은 1960년대 민주공화당이 새로운 장당조직을 도입했을 때 반대당이 집권당의 조직을 닮아 간 사실에서도 잘 알 수 있다. 이제 정당개혁의 주요 목표와 기존 원칙을 제시한 후 정.

법학| 2005.12.16| 16페이지| 1,000원| 조회(627)

한국정당, 정당의 문제점, 정당의 발전방향, 정당의 전개과정

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[행정법]행정법상 행정처분에 대한 사례연구-이유부기의 하자 평가A좋아요

[사례]갑은 성동구청장으로부터 식품위생법 및 식품위생법시행령이 정하는바 유흥주점영업허가를 받은자인바 갑은 19세 미만의 청소년을 유흥 접객원으로 고용하여 영업을 하다가 적발되어 성동구청장으로부터 식품위생법 제31조, 제 58조 제1항, 식품위생시행규칙 제 42조 제1항 [별표1]에 근거하여 영업허가취소 처분을 받았다 이에대해 갑은 성동구청장의 영업허가 취소 처분은 처분이유를 명시하지 않고 한것이므로 위법한 처분이라면 행정 심판을 거쳐 영업허가취소 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기 하였다.(1)소송의 심리중에 피고는 식품위생법상 이유부기에 관한 명시적인 규정이 없기 때문에 영업허가 취소처분을 하면서 그 처분이유를 명시하지 않았다고 하여 그 처분이 위법한 것이 아니라고 주장한다. 피고의 주장은 타당한가?(2)또한 피고는 원고의 주장대로 이유부기의 하자가 있다 하더라도 영업허가취소처분의 이유를 행정심판단계에서 충분히 제시 하였으므로 그 하자는 이미 치유 되었다고 주장한다. 피고의 주장은 타당한가?(3)나아가 피고는 설사 이유뷰기의 하자가 치유되지 아니하였다고 하더라도 절차적 하자만으로 당해 처분을 취소할수 없다고 주장한다 이주장은 타당한가?(4)만약 당해 소송에서 원고의 주장이 받아들여져 영업허가취소 처분을 취소한다는 인용판결이 확정된후에 성동구청장이 갑에게 그 절차상의 하자를 시정하여 동일한 사유로 다시 영업허가 취소 처분을 하였다면이는 판결의 기속력에 반하는가?(관계법령)*식품위생법第22條 (營業의 許可등) ①第21條의 規定에 의한 營業중 大統領令이 정하는 營業을 하고자 하는 者는 大統領令이 정하는 바에 따라 營業의 종류별·營業所別로 食品醫藥品安全廳長, 市·道知事, 市長·郡守 또는 區廳長의 許可를 받아야 한다. 大統領令이 정하는 중요한 사항을 變更하고자 하는 때에도 또한 같다.第31條 (營業者등의 준수사항) ①食品接客營業者등 大統領令이 정하는 營業者 및 그 從業員은 營業의 衛生的 관리 및 秩序維持와 國民保健衛生의 증진을 위하여 保健福祉部令이 정하는 사항을 지켜야 한다.第58條 (許可의 取消등) ①食品醫藥品安全廳長, 市·道知事, 市長·郡守 또는 區廳長은 營業者가 다음 各號의 1에 해당하는 때에는 大統領令이 정하는 바에 따라 營業許可를 取消하거나 6月이내의 기간을 정하여 그 營業의 전부 또는 일부를 정지하거나, 營業所의 閉鎖(第22條第5項의 規定에 의하여 申告한 營業에 한한다. 이하 이 條에서 같다)를 命할 수 있다*식품위생법 시행령제7조 (영업의 종류) 법 제21조제2항의 규정에 의한 영업의 세부종류와 그 범위는 다음 각호와 같다8. 식품접객업라. 유흥주점영업 : 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업제10조 (영업의 허가관청) 법 제22조제1항의 규정에 의한 영업의 허가는 다음 각호의 구분에 의하여 행한다.3. 제7조제8호 다목의 단란주점영업과 동호 라목의 유흥주점영업의 영업허가는 시장·군수 또는 구청장이 행한다.*식품위생법 시행규칙제42조 (식품접객영업자등의 준수사항등) ①법 제31조제1항의 규정에 의하여 식품접객영업자등이 지켜야 할 준수사항은 별표 13과 같다.[별표 13] 식품접객영업자등의 준수사항(제42조관련)5. 식품접객영업자의 준수사항타. 허가를 받거나 신고한 영업외의 다른 영업시설을 설치하거나 다음에 해당하는영업행위를 하여서는 아니된다.*행정절차법제23조(처분의 이유제시)①행정청은 처분을 하는 때에는 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다,1.신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우2단순,반복적인 처분또는 경미한 처분으로서 당사자가 그이유를 명백히 알수 있는 경우3.긴급을 요하는 경우②행정청은 제1항 제2호 및 제3호의 경우에 처분후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야한다.Ⅰ.문제의 제기이 사건의 경우는 행정청이 불이익 처분을 하면서 그 처분 이유를 제시하지 않았다는 이유로 그 처분을 취소한 전형적인 사례이다.즉,식품위생법 제 31조, 제58조 제1항, 식품위생법시행규칙 제42조 제1항[별표1]에 근거하여 영업허가의 취소처분을 받았다.라고만 되어 있어 원고의 영업에 관한 것에 비추어 그정도의 사실 적시만으로 원고가 어떤 행위로 처분을 받았는지 알수없다는 이유이다.행정절차의 핵심적 요소로소 처분이유제시제도 (이하 이유부기 제도)의 내용을 검토한후쟁점을 검토해 보도록 하겠다.Ⅱ.처분이유의 제시1.이유제시제도의 의의이유부기란 처분을 발령하게된 기초가 된 법적 사실적 근거를 처분에 제시하도록 하는 제도를 말한다.이것은 처분절차의 본질적 구성요소로서 1996년 행정절차법에 의해 도입되었으며 무엇보다도 행정처분을 받을 국민이 처분의 이유를 손쉽게 또 명확히 알수 있어야만 그 처분에 따른 권리를 행사하거나 의무를 이행할수 있게 될뿐만 아니라 그에대한 불복방법을 강구할수 있게 되기 때문이다.2.이유제시의 정도법은 이유제시에 내용으로서 근거와 이유를 제시하도록 하고 있는데.근거와 이유에 논란이 많다.행정절차법상 근거와 이유의 개념을 엄밀히 구별하여규정한 것인지가 분명하지 않다.즉 , 근거와 이유는 결국 처분을하게된 법적 근거와 사실상의 이유를 의미하는 것이므로 통합적으로 해석하는 것이 바람직 하다고 본다.즉 통틀어 처분이유는 처분을 함에 있어서 제시되어야할 이유가 얼마나 구체적이고 상세해야하느냐에 관해서 행정절차법은 침묵하고 있다.그러나 이유제시 제도의 본래적 취지에 비추어 보았을때 적어도 상대방 기타 이해관계인이 이를 기초로 하여 차후 행정구제절차에 대처할수 있고 처분에 대한 행정쟁송을 하는데 있어 행정심판기관이나 법원이 처분의 근거가 된 관점을 검토하여 적법타당성을 확인할 정도로 구체적이어야한다고 보아야 할것이다.즉 처분의 근거 법령, 해당조항 및 문언 그리고 당해 근거법조를 적용하게 된 원인사실의 포섭의 경위가 명시 되어야한다고 볼것이며 재량행위의 경우는 재량행위의 전후 과정이 제시 되어야한다.즉 처분을 하게된 사정 전부에 대하여 일일이 근거를 제시할 필요는 없지만 주요 법률요건에 해당하는 골자를 제시해야한다.3.이유제시의 하자와 그법적효과이유제시의 하자의 경우 행정절차법 제23조가 요구하는 이유제시를 준수하지 않는 경우 법적효과가 문제된다,이유제시를 위반한 경우로는 행정청이 소정의 이유를 제시하지 않은 경우 이유를 제시하기는 하였으나 제시한 이유가 내용면에서 당해 처분의 적법성을 뒷받침할수 없는 것으로 판명된 경우를 말한다.1)이유부기를 하지 않은 경우행정절차법 제23조의 규정에 따른 이유제시를 하지 아니한 경우 그것은 명백한 법률위반으로서 당해 처분을 위법한 처분으로 만드는 결과를 가져온다.고 보아야할것이다.그리고 이유제시의무의 흠결을 사후에 치유할수 있는가가 문제가 되는데 하자의 치유를 인정하게 되면 절차가 가지는 절차법적의의가 제대로 평가되지 못하는결과가 된다는 이유에서 하자의 치유가능성을 부정하는견해가 다수와 함께 판례의 입장에서도 취하고 있다.물론 이유제시를 하지않은 하자의 치유를 일정한 조건하에 인정되어야할 필요가 있다고 하더라도 행정절차법 개정을 통해 구체화된 이유제시의 의무를 이행하지 않은 경우에 사후 추완하는 것은 바람직 하지 않다고 본다.2)처분이유의 내용에 하자가 있는경우처분의 근거변경의 허용여부를 일률적으로 판단할 수는 없지만 기본적인 한계는 준수 되어야한다.당초 처분근거에서 처분의 근거가 된사유가 존재하지 않거나 정당화 될 수 없어서 취소소송에서 행정청이 새로운 사유를 주장하여 처분의 적법성을 주장하는 것을 허용한다면 원고에게 예기치 못한 법적 불안을 초래하는결과가 되는 반면 법원이 이를 불허하고 취소 판결을 내린다면 행정청이 새로운 사유를 근거로 동일한 취지의 처분을 발할수 있는이상 분쟁은 종결되기보다 새로운 처분에 대한 취소소송을 제기해야하는 문제까지 생긴다.즉 허용요건과 한계를 설정하는 것이 문제가 될것이다.

법학| 2005.12.16| 5페이지| 1,000원| 조회(690)

행정법, 행정절차법, 행정처분, 식품위생법, 이유부기의하자

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[헌법](헌법)대통령제와 의원내각제 평가A+최고예요

Ⅰ.序大統領制와 議員內閣制는 흔히 미국의 大統領制와 영국의 議員內閣制로 불리기도 한다. 大統領制와 議員內閣制가 분리될 수 있는 가장 큰 요인은 권력의 근원이 누구에게 있으며, 권력이 어느 곳에 집중되어 있는지, 또 권력의 행사를 누가 하는지에 관한 것이다. 정부형태는 다른 제도와 마찬가지로 역사적, 사회적 산물이므로, 大統領制나 議員內閣制 중 어느 하나만이 또는 그 둘만이 이상적인 것은 아니다. 각 국가의 현실상황과 정치전통에 따라 여러 가지 정부형태가 나올 수 있는 것이다. 우선 議員內閣制와 大統領制를 비교해보고 議員內閣制의 선행적 조건을 살펴보도록 하겠다.Ⅱ. 大統領制1. 大統領制의 基源大統領制는 미국에서 창안되었을 뿐 아니라, 오늘에 이르기까지 미국에서 가장 성공적으로 운용되고 있다. 議員內閣制가 영국에서의 오랜 역사적, 정치적 관습의 산물이라면, 미국의 大統領制는 독립전쟁의 결과 탄생한 전혀 새로운 통치형태 내지 정부형태이다. 1787년의 필라델피아 헌법제정회의에 참석한 55명의 대표자는 자치의 체험을 토대로 하고 영국의 정치구조라든가 몽테스키외(Montesquieu)의 유럽적 정치이론을 크게 참조하였다. 그러나 영토가 광대하고 각주의 독립성이 강한 데다 통일의 상징이어야 할 전통적 권위마저 없는 를 대전제로 하였기 때문에 사상 유례가 없는 정치적 난문제에 봉착하였다. 그 중에서도 각 주의 주권을 고집하는 주권파와 연방제를 주장하는 연방파의 대립은 심각하였다. 그러나 바로 이와 같은 양파의 대립과 논쟁으로부터 세계 최초의 연방국가가 탄생하였고 또 입헌적 권력분립과 전 국가 통일정부라고 하는 두 가지 요청을 동시에 만족시켜 주는 大統領制가 고안된 것이다.2. 大統領制의 基本原理大統領制는 行政府와 立法府를 엄격하게 분립시킴으로써 권력의 집중을 방지하고 아울러 정부의 안정을 꾀하려는 정부형태이다. 뢰벤슈타인(0Loewenstein)이 지적하고 있다시피 권력담당자간의 상호독립의 원리가 大統領制의 기본원리인 동시에 그 특징이 되고 있다. 이는 立法府와 行政府가 에는 行政府가 안정된다. 이와 같은 行政府의 안정성과 권위의 유지가 大統領制의 가장 두드러진 장점이다.(2). 大統領이 법률안거부권을 행사함으로써 국회의 졸속입법을 방지할 수 있으며 한 의회 다수당의 횡포도 방지할 수 있다. 또 국회에서 다수결에 의해 배제된 소수자의 이익도 보호할 수 있다.(3). 국민에 의해 선출된 大統領이 임기 중 소신을 가지고 정책을 지속적으로 추진하는 것이 가능하므로 국가의 정책이 계속성을 가지게 되고 강력한 행정을 수행할 수 있다.4. 大統領制의 단점(1). 大統領이 국회의 신임 여하에 관계없이 재직하며 大統領이 방대한 권력을 가지면서 임기 중 국회에 대하여 전혀 책임을 지지 아니하므로 독재화될 위험이 크며 大統領의 권력이 비대화할 가능성이 있다. 그러므로 大統領制의 장점이 곧 단점이 된다.(2). 권력분립의 원리에 충실한 결과 입법과 행정이 분립하여 국정의 통일적 수행을 방해하며 의회와 行政府간의 권력을 분립시키고 있기 때문에 한 국가 내에 두 개의 정통성 있는 권력이 존재하게 되고 그로 인해 양자간의 대결과 갈등을 가져오게 된다. 따라서 大統領의 소속당과 국회의 다수당이 일치할 때에는 이 결점은 치유되나 그렇지 않을 경우 行政府와 立法府의 충돌을 해결할 조정방법이 없게 되고, 정국의 불안정이 장기화될 수 있다. 또한 위기 관리의 제도적 장치가 미비하여 변화하는 정국에 제대로 대처하지도 못한다.(3). 大統領의 임기가 고정되어 있기 때문에 정치?경제?사회적 상황이 급변하는 경우에는 경직성을 초래하게 된다. 또한 大統領의 판단착오나 정책실패는 정부를 극히 취약하고 불안정하게 만들 수 있으며 걷잡을 수 없는 위기를 초래할 가능성이 있다.Ⅲ. 議員內閣制1. 기원과 전파議員內閣制는 영국에서 17세기부터 18세기에 걸쳐 점진적으로 생성, 발전하여 19세기 말기에 제도적으로 확립하였다. 역사적으로 보면 국왕과 의회의 권력투쟁이 격화하였고 그 권력투쟁은 명예혁명을 고비로 드디어 국왕과 의회의 권력관계를 역전시켰다. 이에 따라 의회주의가 완성되고으로는 두 기관이 밀접한 협조체제를 이루고 있다. 그리고 정부의 성립과 존속은 전적으로 의회의 신임에 의존하고 있으며 정부는 의회에 대하여 연대책임을 지지만 동시에 의회해산권을 가지고 정부불신임권에 대항하여 의회를 견제할 수 있다. 이와 같은 의회의 정부불신임제도와 정부의 의회해산제도를 통해서 立法府와 行政府간의 권력적 균형이 유지된다.(3). 立法府와 行政府간의 同和와 協調議員內閣制는 立法府와 行政府의 두 기관이 밀접한 동화, 협조관계를 유지하는 것을 특색으로 한다. 議員內閣制에 있어서의 立法府와 行政府의 이러한 동화는 책임을 지기 때문에 책임정치가 보장된다. 또 집행부가 의원들로 구성되기 때문에 각료와 의원의 겸직이 가능하며 집행부도 법률안제출권을 가지고 집행부의 각료가 의회에 출석하여 발언할 수도 있다.(4). 行政府의 二元的構造大統領은 국가원수로서 의례적?형식적 권한을 가지며, 행정권은 의회의 다수당에 의하여 구성되는 내각에 속하므로 行政府의 이원적 구조가 나타난다.3. 議員內閣制의 장점(1). 적극적인 국정수행立法府와 行政府가 일체적이기 때문에 양 부 사이의 마찰을 피할 수 있고 능률적이고 적극적인 국정수행이 가능하다.(2). 책임정치의 실현行政府가 立法府에 대하여 책임을 지기 때문에 책임정치가 실현되며 국민의 요구에 민감하게 반응하게 된다. 따라서 유능한 정치적 인재를 등용하고 무능하고 부적당한 인재를 도태시킬 수 있다.(3). 정국대립의 신속한 해소의회와 내각이 대립하는 경우에 불신임결의와 의회해산으로 정치적 대립을 신속히 해결할 수 있다. 이때 원수인 군주나 大統領은 국정의 초연한 지위에서 중재적 역할을 할 수 있다.(4). 독재 방지수상의 지위가 의회 원내 구성에 의해 견제될 수 있고 국민적 요구에 민감하게 반응하기 때문에 독재가 방지된다.4. 議員內閣制의 단점(1). 정당정치에 치우칠 우려立法府와 行政府를 한 정당이 독점할 경우에 정당정치에 치우칠 우려가 있으며 내각이 원내 다수당과 제휴하게 되면 다수권의 횡포를 방지할 수 없다.(2). 정領制와 內閣制의 끊임없는 갈등을 불러 일으켰다. 그러나 실제로 우리 나라에서 內閣制는 1961년의 짧은 경험을 빼 놓고는 전무하다. 따라서 우리 나라 권력구조의 역사는 바로 大統領制의 역사라 할 수 있다. 그러나 개발 도상의 단계에서 강력한 지도력을 바탕으로 각종 정책들을 추진하는 과정에서 大統領制가 어느 정도는 효율적이었을지 모르지만 실제로 많은 문제점들을 내포한 것도 사실이다. 특히 우리 나라의 大統領制는 그 원형인 미국식 大統領制와는 매우 커다란 차이점을 갖고 있다. 부통령을 두지 않았다거나 大統領의 임기를 연임이 아닌 5년 단임으로 하고 있다는 점등이 그 예이다. 그러나 이러한 헌법상의 규정은 실제로 나타난 것보다 훨씬 폐해가 덜하다. 헌법상에 규정되어 있는 각종 권한들이 실제로 부풀려지고 나아가 자의적인 해석으로 말미암아 절대권력의 大統領이 등장하였다.2. 大統領制와 內閣制그럼 內閣制가 大統領制보다 효율적이라고 말하고 있는 사람들의 주장을 살펴보겠다.첫째, 大統領制가 안정이고 內閣制가 불안정이라는 전통적인 도식을 깬다는 점에 있다. 우리 나라 정치경험에 비추어 보았을 때 大統領制는 그 장점에 합당하도록 유지되고 운영된 적이 없다. 전직 大統領 두 명은 형무소에 있고 또 한 명의 전직 大統領은 아들의 비리로 인하여 통치력마저 의심받았다. 외국의 경우를 예로 들어 볼 때 이러한 고전적인 등식은 상당한 오류인 것을 발견할 수 있다. 독일의 경우 콘라드 수상은 14년 동안 재임했고 헬므트 슈미트 수상은 8년을, 그리고 콜 수상은 14년 동안이나 재임하고 있다. 하지만 우리 나라는 그렇지 못했다. 안정적인 大統領制를 취하고 있었지만 실제로 정국은 늘 불안하였고 통치력과 통치철학이 부재한 大統領으로 말미암아 오히려 우리의 국가경쟁력은 갈수록 하락하고 말았다.둘째, 大統領制에서는 강력한 리더십을 바탕으로 정국운영을 할 수 있지만 내각책임제는 리더십을 발견할 수 없다는 점에 대한 반론이 가능하다. 내각책임제의 영국은 대처수상을 중심으로 강력한 영국을 건설하였다. 포과 편파성 그리고 지역이기주의로 빠질 경우에 문제가 된다. 우리 나라도 마찬가지이다. 우리 지역감정이 문제가 있는 것은 大統領 선거에서 자신의 지역사람을 뽑아야만 이익을 얻을 수 있다는 생각이다. 大統領선거에 당선되는 사람이 전부를 갖고 탈락한 사람에게는 아무것도 없는 이 구조가 낳은 문제이다. 그런데 內閣制는 그렇지 않다. 內閣制는 우선 의회의 다수당으로 내각을 구성하고 수상을 선택한다. 다수당이 없을 경우 같은 이념과 같은 정치지향을 갖는 정당이 연합하여 연합정부를 결성할 수 있다. 따라서 국민 다수의 의견이 의회구성과 行政府 구성에 반영되는 것이다. 전부 아니면 전무가 아니라 타협과 이해의 바탕 위에서 갈등을 해결한다는 것이다.內閣制는 또한 정경유착의 검은 고리를 배제함으로써 계층간의 갈등을 조율할 수 있다. 재벌의 소유집중과 부의 편중현상은 거대한 정치자금을 필요로 하는 大統領制에서 발생할 수 있다. 그러나 권력배분이 이루어지면 정치자금의 흐름이 차단된다. 권력이 집중된 곳에 검은 자금의 유혹이 더하다. 정치가 열려있고, 책임소재가 분명한 內閣制에서는 정치자금의 문제는 없다고 본다. 기업의 비자금을 유용할 필요도 없다. 그들로부터 자금을 받을 필요가 없기 때문에 특혜나 선심이 있을 수 없다.內閣制가 도입되어야 할 당위성의 두 번째는 한국정치의 선진화를 위해서이다. 국민의 의사를 대변하는 의회가 大統領의 의지로 인해 제대로 역할을 하지 못하게 된다면 민주주의의 가장 큰 조건인 권력의 분산과 이를 통한 민의의 수렴은 할 수 없게 된다. 大統領制의 폐해가 권력집중이라면 內閣制는 권력의 분산이다. 大統領制가 1인 권력의 수직적 구도라면 內閣制는 수평적 구도이다. 책임을 질 수 있는 사람이 명확하게 드러나기 때문에 부정과 부패가 어렵다. 內閣制가 가지고 있는 내각불신임제와 의회해산권은 그 점에서 좋은 예이다. 내각과 의회가 상호 불신할 수 있다는 것은 서로 책임 소재를 명확히 할 수 있다는 것을 뜻한다. 분명한 책임의식을 가지고 수평적인 권력구조에서 서로 갈등하 있다.

법학| 2005.11.12| 11페이지| 1,000원| 조회(733)

대통령제, 헌법, 의원내각제

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