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재량행위 평가B괜찮아요

재량행위법규가 행정행위의 요건이나 내용을 명확하게 규정하지 않고 행정관청에 선택의 여지를 부여하고 있는 경우 그 선택에 의해 행해지는 행정관청의 행위를 말한다.개념법률을 통한 행정활동의 규제와 법률에 위배되는 행정행위에 대한 쟁송절차의 확보를 내용으로 하는 법치주의만을 강조할 때 법률로부터 비교적 자유로운 행위인 재량행위의 개념을 인정하기가 어렵다. 그러나 재량행위는 다음과 같은 이유에서 인정되고 있다. 첫째, 입법기술상 가능한 모든 경우를 예상하여 행정의 전분야를 빠짐없이 일의적(一義的)·확정적으로 규정하는 것은 불가능하다. 둘째, 행정청은 행정목적의 실현을 위해 사회의 변천에 순응하고 능률성을 확보하기 위해 법률로 일정한 범위 내에서 행정관청에게 재량의 여지를 부여할 필요가 있다.재량행위는 법기술적 입장에서 기속재량행위(羈束裁量行爲)와 자유재량행위로 나눌 수 있다. 기속재량행위란 무엇이 법인가에 대한 재량이다. 즉 법규의 규정이 일의적인 것이 아니어서 해석에 의의가 있을지라도 행정청의 자유로운 판단에 일임하지 않고 법의 준칙 또는 경험법칙에 따라 판단해야 할 것이 예정되어 있는 행위를 말한다. 이러한 의미에서 기속재량을 법규재량이라고도 한다. 기속재량행위는 법의 해석·적용에 관한 법률적 판단이며, 따라서 이 판단을 그르친 행위는 위법이 된다. 자유재량행위란 법규가 행정관청에게 판단 및 행위의 기준을 제시하지 않고 행정관청의 자유로운 선택에 일임한 경우, 행정관청이 무엇이 행정목적이나 공익에 적합한가를 결정하는 것을 말한다. 따라서 자유재량을 목적재량 또는 편의재량이라고 한다.재량행위라는 개념은 기속행위에 대한 것으로 논의되는데, 기속행위란 법이 정한 일정한 요건이 충족되어 있을 때 역시 법이 정한 효과로서의 일정한 행정행위(허가, 시험의 합격결정)를 반드시 행하도록 되어 있는 경우의 행정행위를 말한다. 이와 같이 행정행위가 거의 완전히 법에 얽매여 있는 것을 기속행위라 하는데, 여기에 대해서는 사법심사가 가능하다. 따라서 기속행위는 법치행정의 원리에 충실하다고 할 수 있다. 기속행위와 재량행위는 성격의 차이가 있는 것이 아니며, 다음과 같은 실제적인 필요성에서 구별하게 된 것이다. 첫째, 행정소송사항의 여부를 결정하기 위해 필요하다. 즉 재량에 속하는 행정행위는 원칙적으로 행정소송사항에 포함되지 않는다. 왜냐하면 기속행위를 그르치면 바로 위법이 되는 데 대해, 재량이 인정된 범위에서 재량을 그르친 경우에는 부당에 그치기 때문이다. 둘째, 재량행위에만 부관(附款)을 붙일 수 있으므로, 기속행위와 재량행위는 부관을 붙일 수 있는 행위냐 아니냐를 판단하기 위해 구별해야 한다는 것이 일반적인 견해이다. 이에 대해서는 기속행위와 재량행위의 구별이 상대적인 것에 불과하며, 준법률적 행정행위인 증명서발급행위에도 유효기간 등의 부관을 붙이고 있음을 이유로 다수설에 반대하는 견해도 있다.학설기속행위와 재량행위는 이상과 같은 실제적인 구별필요성에 따라 그 양자의 구별기준이 문제가 되며, 학설도 요건재량설·효과재량설·판단여지설 등으로 대립되어 있다. 첫째, 요건재량설은 재량을 일정한 행정행위에 대한 법률요건인 사실의 인정에 대한 판단(요건결정)에 있는 것으로 보는 견해로서, 법률요건 인정의 결과 법률효과가 실현되는 것이지 법률효과 자체에까지 재량이 인정되는 것은 아니라는 것이다. 그러므로 법률요건의 인정에 대해 행정관청의 판단의 여지가 있는 경우는 재량행위이고, 그렇지 않은 경우는 기속행위가 된다. 둘째, 효과재량설은 재량을 어떠한 법률효과를 발생시킬 것인가의 선택으로 보는 결과, 기속행위와 재량행위의 구별은 법률효과의 발생에 대한 선택의 유무에 따른다고 본다. 따라서 재량행위인지의 여부는 행정행위의 성질 및 효과에 따라 정해지는 것으로서, 대체로 부담적 행정행위의 경우는 기속행위에 속하는 데 반해, 수익적 행위는 재량행위에 속한다고 본다. 셋째, 판단여지설은 불확정개념을 전제로 한 것으로서, 불확정개념은 법개념이기 때문에 법률이 행정행위의 요건을 불확정개념으로 정할지라도 행정관청에 임의적 해석·판단의 여지는 없고, 불확정적이지만 경험칙에 입각한 해석에 의해 객관적으로 확정할 수 있는 것이라는 불확정개념의 일률적인 기속행위성을 배격하고, 불확정개념에 의해 행위의 요건이 정해져 있는 경우에도 재량행위가 있음을 인정하는 견해이다.한계법규가 행정관청에 재량권을 부여한 경우에도 그 재량권의 한계를 넘는 재량행위는 부당에 그치는 것이 아니라 위법이 된다. 이러한 재량권의 한계는 외적 한계와 내적 한계로 나눌 수 있다. 첫째, 법이 행정관청에 재량권을 인정하는 경우에는 일정한 범위, 즉 외적 한계를 넘은 재량은 결국 무권한의 재량인 것이며, 위법한 행위가 된다. 재량권의 외적 한계를 넘는 행위를 가리켜 재량권의 유월(逾越) 또는 일탈이라고 한다. 둘째, 법이 행정관청에 재량권을 인정하고 있는 범위, 즉 재량권의 외적 한계 안에서도 재량권은 조리상의 원칙에 적합하도록 행사되지 않으면 안 된다. 이와 같은 재량권의 행사에 관한 조리상의 제약을 재량권의 내적 한계라고 할 수 있다.통제행정재량에서 재량권의 남용을 방지함으로써 개인의 자유와 권리를 보호하려는 노력은 제도적으로 여러 가지 방식으로 나타나고 있다. 재량행위에 대한 통제에는 입법적·행정적·사법적 통제가 있다. 첫째, 입법적 통제는 의회에 의한 통제를 뜻하는 것으로서, 법규적 통제와 정치적 통제(예를 들면 헌법 제61조에 의한 국정조사와 제63조에 의한 국무총리 또는 국무위원의 해임건의)의 2가지가 있다. 둘째, 행정적 통제는 행정조직 내부에서의 자체적 통제를 가리키는데, 이는 행정권의 행사에 대한 감독권의 행사, 행정작용에 대한 절차적 통제 및 행정심판의 재결을 통한 통제 등의 3가지 방법에 의해 행해진다. 셋째, 사법적 통제는 재량행위에 대한 사법심사를 통하여 행하는 통제이며, 재량행위에 대한 통제의 전통적 방법이다. 행정소송법은 "행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다"(제27조)고 하여 이를 명문화하고 있다.행정행위行政行爲Verwaltungsakt법률 또는 명령에 의하여 행정권이 공권력의 행사로서 그 상대방에 대하여 구체적인 법률관계를 규제하는 법적 행위(법률행위 및 준법률행위).행정행위라는 말은 학문상의 용어이기 때문에 실제상의 표현은 여러 가지가 있지만, 일반적으로 법령상에서 사용되는 (행정)처분과 같은 뜻으로 사용되고 있다.행정행위의 종류는 여러 가지 기준에서 나눌 수 있다. ① 법률효과를 기준으로 수익적 행정행위, 침해적 행정행위, 복효적 행정행위로 나눌 수 있다. ② 행정행위의 내용이 의사표시를 요소로 하느냐 또는 의사표시 이외의 정신작용의 발현을 요소로 하느냐에 따라 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위로 나누어진다. ③ 행정행위의 성립에 상대방의 협력을 요하느냐의 여부에 따라 상대방의 협력을 요하는 행정행위와 협력을 요하지 않는 행정행위로 나누어진다. ④ 법의 구속의 정도에 따라 기속행위·재량행위로 나누어진다. 광의의 재량행위는 다시 기속재량행위·자유재량행위로 나누어진다.법률행위적 행정행위는 그 내용에 따라 명령적 행위와 형성적 행위로 나누어진다. 명령적 행위는 국민에 대하여 일정한 의무를 부과하거나 그 의무를 해제하는 것을 내용으로 하는데, 여기에는 하명과 허가가 있다. 첫째, 하명이란 행정객체로 하여금 작위·부작위·수인·급부 등의 의무를 명하는 행정행위를 말한다. 하명 중에서 특히 부작위를 명하는 행정행위를 금지라고 한다. 둘째, 허가란 법규에 의한 일반적 금지(의무)를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 사실상 또는 법률상 일정한 행위를 할 수 있도록 자유의 상태를 회복시켜주는 행정행위를 말한다. 한편 형성적 행위는 행정객체에게 특정한 권리·능력 또는 포괄적 법률관계, 기타의 법률상의 힘을 형성(발생·변경·소멸)시키는 행정행위를 말한다. 이러한 형성적 행위를 다시 직접 상대방을 위한 행위와 타인을 위한 행위로 분류하기도 한다. 전자에 해당하는 것으로는 설권행위(특허)·변경행위·탈권행위가 있고, 후자에 해당하는 것으로는 인가와 공법상 대리가 있다. 첫째, 특허라 함은 특정인에게 새로운 법률상의 힘을 설정해주는 행정행위를 말한다. 법률상의 힘이란 권리·능력·포괄적 법률관계를 말하는데, 예컨대 토지수용권·도로통행료징수권의 설정 및 광업권 설정 등은 권리설정행위이고, 공법인설립행위는 능력설정행위이며, 공무원임명이나 귀화허가 등은 포괄적 법률관계설정행위이다. 둘째, 인가라 함은 행정객체가 행하는 법률적 행위를 동의하여 그 행위의 법률상 효력을 완성시켜주는 행정행위이다. 국민이 행하는 법률적 행위는 법률행위자유의 원칙에 의하여, 행정청의 동의 없이 완전한 효력이 발생하는 것이 원칙이다. 그러나 법률행위 중 공익에 밀접한 관계가 있는 행위는 그 효력발생을 위하여 행정청의 동의를 요건으로 하고 있는 경우가 있다. 이러한 경우 행정청이 국민이 행하는 법률행위에 동의함으로써 그 효력을 완성시켜주는 행위를 인가라 한다. 셋째, 공법상 대리라 함은 행정주체의 공권력에 의거한 행위로서, 제3자가 해야 할 일을 행정주체가 행함으로써 제3자가 행한 것과 같은 효과를 일으키는 행정행위를 말한다.

법학| 2001.10.08| 4페이지| 1,000원| 조회(967)

법, 행정, 재량, 재량행위

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