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소비자의 안전을 위한 정부역할

목차제1장 서론제1절 문제제기제2장 소비자 문제제1절 소비자 문제의 발생Ⅰ. 소비자의 개념Ⅱ. 소비자피해의 원인제2절 소비자의 권리Ⅰ. 소비자권리의 헌법상 근거Ⅱ. 소비자권리의 내용Ⅲ. 소비자권리의 법적성격제3절 소비자보호의 필요성제3장 소비자권리의 실현을 위한 국가의 노력제1절 입법적 조치Ⅰ. 소비자기본법Ⅱ. 소비자생활협동조합법과 제조물책임법Ⅲ. 소비자보호와 관련된 법률제2절 사법적 통제Ⅰ. 민사적 통제Ⅱ. 형사적 제재제3절 행정적 규제Ⅰ. 하명Ⅱ. 허가Ⅲ. 특허Ⅳ. 인가제4절 사업자의 자율적 규제제4장 소비자권리 침해에 대한 구제제1절 공권력에 의한 침해와 구제Ⅰ. 행정적 구제절차Ⅱ. 민사적 구제절차Ⅲ. 형사적 구제절차제2절 사인에 의한 침해와 구제Ⅰ. 한국소비자원의 피해구제Ⅱ. 소비자단체소송제3절 사업자의 자발적 결함시정제도Ⅰ. 소비자의 안전을 위한 행정조치Ⅱ. 리콜(Recall)제도제4절 품질보증제도Ⅰ. 품질보증서Ⅱ. 공산품 품질보증제도와 A/S제도Ⅲ. 품질인증마크 제도제5장 결론제1장 서론제1절 문제제기오늘의 경제사회는 산업화를 통하여 고도성장을 이룩하였다. 이에 따라 산업기술의 발달과 경제수준의 향상으로 인해 경제적 약자인 소비자에 대한 문제가 주요 사회문제로 대두 되었다. 산업 발전의 초기 단계에서는 생산력의 증대가 곧 소비자 후생을 증대시키는 것이었기 때문에 경제정책 또한 생산위주의 정책이어서 소비자 문제가 발생하지 않았다.그런데 자본주의가 고도로 발달하여 사업자의 규모와 시설이 대형화하고, 동일한 품질의 상품이 대량으로 생산 ? 판매되는 단계, 즉 대량생산 ? 대량판매의 단계에 이르게 되면, 공급자는 공동행위나 기업결합 등과 같은 경쟁제한행위를 통하여 시장지배력을 강화해 나가는 데 반하여, 소비자는 상품이나 용역의 품질이나 가격 또는 거래조건 등을 제대로 파악할 수조차 없는 처지에 놓이게 된다. 이러한 상황에서는 소비자가 생활에 필요한 물자를 구입함에 있어서 공급자가 표시나 광고 등을 통하여 제공하는 정보에 의존하여 상품이나 용역을 선택할 수밖 지식이 되며, 제공받은 정보를 정확하게 판단할 수 없는 상태에 처해 있다.2. 독?과점과 경제력집중 현상우리나라의 산업구조는 1960년대 이후 수출지향적 성장위주의 정책결과 독?과점화의 특색을 띠게 되었다. 생산재나 소비재에 관계없이 대부분의 산업분야에서 소수의 대기업이 생산의 50% 이상을 점유하였으며, 대기업 중심의 산업체제, 이른바 독?과점적 시장구조가 형성되었다. 뿐만 아니라 대기업은 자본참가, 신회사 설립 등을 통하여 계열회사를 늘렸고 이는 경제력의 집중을 초래하여 재벌이 형성되었으며, 그 폐단이 적지 않게 나타났다. 이러한 현상들은 소비자가격을 경직시킬 뿐만 아니라, 품질이나 서비스 개선에도 부정적인 영향을 주어 소비자에게 불리하게 작용하여 왔다.3. 광고매체의 발달오늘날 광고매체의 발달은 눈부실 정도이다. 컴퓨터, 라디오, 텔레비전, 전화, 신문 등의 발달로 광고량이 폭발적으로 증가하고 있다. 광고는 소비욕구를 자극하여 수요를 창출하고, 상품정보를 제공하여 우리 생활에서 빠질 수 없는 부분이 되었다. 그러나 광고는 소비자에게 정보를 제공하는 역할보다는 소비자의 선호를 왜곡시키고 허위 과장광고 등을 통하여 소비자에게 불이익을 주는 부정적 영향을 끼친 것도 사실이다.4. 판매경쟁의 격화기업간 경쟁은 소비자에게 가장 긍정적인 영향을 미친다. 종래 소비자문제의 해결수단으로 경쟁정책을 우선시한 것도 기업간 경쟁이 소비자 입장에서 가장 바람직한 것이고, 경쟁 시장에서는 정부의 간섭도 필요하지 않기 때문이다. 그러나 기업간의 경쟁이 상품의 품질향상이나 가격인하와 같이 소비자이익의 방향으로 향하지 않고 이른바 비품질, 비가격 경쟁으로서 광고, 판매원 동원 등을 통한 판촉활동 경쟁이 격화되고 있는 것이 문제인 것이다.)제2절 소비자의 권리Ⅰ. 소비자권리의 헌법상 근거우리나라에서는 1980년부터 헌법에 소비자보호운동의 보장에 관한 근거가 마련되어 있음에도 불구하고(헌법 제124조)), 소비자의 권리에 대하여는 헌법에는 명문의 규정이 없다. 따라서, 소비자의 권익을으로 첫째, 사업자에 대한 일정한 규제를 가하고, 둘째, 소비자이익을 옹호하며, 셋째, 소비자의 자주적이고 합리적인 역할을 보장코자 이 법을 제정하는 것임”)이라고 밝히고 있다.2. 소비자기본법 구성의 변화새로운 소비자기본법은 11개장에 86개 조문으로 되어 있다. 2004년 개정되었던 구소비자보호법이 64개 조문이었던 것과 비교해 보면 조문의 숫자가 상당히 많이 늘어났다. 구성도 8개의 장이 11개로 늘어났는데, 소비자의 권리와 의무에 대한 내용을 총칙에서 분리하여 별도로 제2장으로 신설하였고, 사업자에 대한 내용은 오히려 국가 및 지방자치 단체에 대한 내용과 묶어서 하나의 장으로 축소하였고, 소비자정책추진체계에 대한 내용을 소비자단체에 대한 내용과 순서를 바꾸어 제4장으로 배치하였다. 소비자안전에 대한 내용을 제7장에서 독립시켜 규정하였으며, 신설된 소비자단체소송과 관련된 조항을 포함한 소비자분쟁해결에 대한 내용을 제8장에 모았고, 조사절차와 관련된 내용이 이어서 각종 행정조치에 대한 내용을 보칙으로 모아 한 개의 장(제10장)으로 구성하였다. 따라서 구성상 가장 큰 변화는 소비자안전과 소비자분쟁해결에 대한 내용으로 볼 수 있다.)Ⅱ. 소비자생활협동조합법과 제조물책임법1. 소비자생활협동조합법지역?직장?단체?학교 단위로 자발적인 소비자생활협동조합이 활동이 이루어지고 있으나, 농협?축협?수협 등 생산자 단체와는 달리 소비협동조합에 대하여는 아무런 제도적 뒷받침이 없었던 바, 조합에 대한 공신력의 결여, 조합원의 확보 곤란 등 조합운영에 많은 어려움을 겪고 있으므로 이 법을 제정하여 상부상조의 정신을 바탕으로 하는 소비자의 자발적인 조합활동을 촉진하도록 하였다. 즉 30인 이상의 소비자는 발기인이 되어 조합을 설립할 수 있도록 하고, 1인의 출자자수는 전체의 5분의 1을 넘지 아니하도록 하며, 조합원은 농수산물?환경물품 등을 구입하여 공급하는 사업과 공동이용시설을 설치?운영하는 사업을 할 수 있도록 하였다.)2. 제조물책임법2000년 제조물책임법이 제정되면서 「원이 관여할 수 있는데, 대부분의 소비자는 법률지식이 부족한데다가 소송비용의 부담이나 소송절차의 번잡성 등으로 인하여 소제기 자체를 꺼리는 경향이 있다. 따라서 소비자들은 고액의 피해를 입었거나 생명?신체의 안전이 침해된 경우와 같이 심각한 피해가 발생한 경우를 제외하고는 소송을 제기할 엄두조차 내지 못하는 경우가 많이 있다. 뿐만 아니라 소비자피해의 대부분은 법원에 의하여 구제받기가 곤란한 소액피해이다. 따라서 소비자의 피해 중에서 실제로 법원에 의하여 구제되는 것은 극소수에 지나지 않는다.이에 따라 각국에서는 소액다수의 피해라는 특성을 가지고 있는 소비자피해를 효율적으로 구제하기 위하여 여러 가지의 제도를 마련하여 실시하고 있다. 예컨대 미국에서는 일찍이 集團訴訟(class action)제도를 실시하고 있으며, 또 특정한 분야에 대하여는 이른바 三倍賠償(treble damage)제도를 실시하고 있다. 한편, 독일에서는 일정한 자격을 갖춘 소비자단체에게 소송을 제기할 수 있는 권한을 부여하는 團體訴訟(Verbandsklage)제도를 실시하고 있다. 예컨대 소비자단체는 기만적인 광고나 기타 양속위반적인 경쟁행위의 중지를 청구하거나(금지소송법 1조, 3조), 금지된 약관의 사용이나 추천의 중지를 청구할 수 있는 권한을 가지고 있다.소비자기본법은 일정한 소비자단체가 사업자가 소비자의 생명?신체 또는 재산에 대한 권익을 직접적으로 침해하고 그 침해가 계속되는 경우 법원에 소비자권익침해행위의 금지?중지를 구하는 소송을 제기할 수 있도록 하여 소비자단체소송제도를 입법화하였다.Ⅱ. 형사적 제재국가는 소비자의 권리실현을 위하여 형사적 제재를 사용하는 경우도 있다. 우선 소비자기본법은 소비자의 안전을 확보하기 위하여 중앙행정기관의 장으로 하여금 사업자가 물품 및 용역의 결함으로 인하여 소비자의 생명?신체 및 재산상의 안전에 위해를 끼칠 우려가 있는 경우에는 대통령령이 정하는 절차에 따라 당해 물품의 수거?파기 또는 수리 ?교환?환급을 명하거나 제조?수입?판매금지 또는 당해 강구할 수 있게 해 주는 방법으로 소비자보호에 기여하게 된다.2. 과징금공정거래법상 과징금은 법위반행위에 대하여 공정거래위원회가 행정권에 기초하여 부과하는 금전적 부담을 의미하는데 과징금은 우리나라에서 공정거래법에 최초로 도입한 것이다. 이러한 과징금제도는 미국 연방거래위원회에서는 찾아보기 어렵고 일본에서 유래한 것이다. 과징금의 법적 성격에 대하여는 종래부터 부당이득의 환수로 보는 견해, 행정제재벌로 보는 견해, 양자의 성격을 겸비한 것으로 보는 견해 등이 있었는데, 현행 공정거래법은 과징금 산정에 있어서 위반행위로 취득한 이익뿐만 아니라 위반행위의 내용, 정도, 기간, 횟수 등을 고려할 것을 요구하고 있다(공정거래법 제55조의 3 제1항). 따라서 현행법의 해석상 공정거래법상 과징금은 부당이득환수와 행정제재 이 두 가지의 성격을 겸비한 것으로 볼 수 있다. 한편 헌법재판소는 공정거래법상 부당지원행위관련 과징금에 대하여는 “부당내부거래억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가되어 있는 것이라 할 것이고”라고 판시한 바 있는데,) 이 결정은 과징금의 성격에 대해 행정목저 달성을 위한 합목적적인 수단이라는 공정거래위원회의 기능주의적 접근을 수용한 것으로 볼 수 있다.Ⅱ. 민사적 구제절차1. 손해배상제도소비자의 입장에서는 법위반사업자가 위반행위를 중지할 뿐만 아니라 피해를 보전해 주어야 온전한 구제를 받을 수 있다. 공정거래법에서는 사업자와 사업자단체로 하여금 고의나 과실이 없음을 입증하도록 하여 소비자의 손해배상청구를 유리하게 규정하고 있다(공정거래법 제56조). 그리고 종래와 달리 공정거래위원회의 시정조치가 확정되지 않더라도 이러한 혜택을 입을 수 있게 하고 있다. 한편 표시광고의 공정화에 관한 법률(이하 “표시광고법”이라한다)은 무과실책임을 규정하고 있는데 소비자가 이러한 혜택을 받기 위해서는 사전에 공정거래위원회의 시정조치가 있어야 한다. 이러한 표시광고법상의 규).

법학| 2011.10.17| 24페이지| 2,000원| 조회(109)

경제법, 정부역할, 소비자기본법, 구제절차, 행정적 구제절차, 민사적, 형사적

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법인의 불법행위 능력

Ⅰ. 법인의 본질1. 법인의 개념 및 존쟁유가. 법인의 개념자연인 이외에 법인격(권리능력)이 인정된 것, 즉 권리?의무의 주체로 된 것이, 법인이다). 다시 말해 법인이란 사람 또는 재산으로 구성되는 구성물로, 재산관계에 관하여 법률에 의하여 자연인처럼 권리와 의무의 주체가 되고 따라서 독립한 권리주체로서 법적 거래에 참여할 수 있게 된 것을 말한다).나. 법인제도의 존재이유민법은 사단법인?재단법인 이라는 두 가지의 법인을 인정하고 있다. 먼저 사단에 관하여 일정한 공동목적을 위한 다수인의 모임을 둘러싼 법률관계를 간편하게 처리할 수 있게 된다는 점을 들 수 있다. 그리고 재단에서는 일정한 목적에 바쳐진 재산이 출연자의 재산과 섞이지 않은 채 독자성을 가질 수 있게 된다는 점을 들 수 있다.2. 법인의 본질법률상 독립한 권리주체로 인정되는 법인의 본질은 무엇인가? 법인은 왜 구성원이나 출연자로부터 독립한 권리주체로 인정되는가? 이것을 밝히는 것이 법인의 본질론이다.가. 법인의제설의제설은 원래 자연인만이 권리?의무의 주체로 될 수 있다는 개인의사 절대의 법리를 전제로, 자연인이 법인을 통하여 사적자치를 더욱 효율적으로 실현할 수 있다는 정책적 이유에 기하여 법이 일정한 단체에 권리주체성을 수여한 경우에, 이것은 순전히 의제에 의하여 인위적으로 인정되는 주체, 즉 의제된 자연인에 불과하다고 한다. 이 입장에 의하면, 법인은 의제하여 만들어진 가상적 존재이다).나. 법인부인설부인설에는 여러 가지가 있으나, 일정한 목적에 바쳐진 무주체의 재산이 법인의 본체라는 목적재산설, 법인으로부터 이익을 얻고 있는 다수의 개인의 법인이 주체라는 수익자주체설, 현실적으로 법인재산을 관리하고 있는 자가 법인의 본체라는 관리자주체설 등이, 그 주요한 것이다. 이들 법인부인설은 주로 재단을 대상으로 하는 이론이며, 사단에 관한 설명은로서는 무력하다.다. 법인실재설실재설은 법인을 법의 피조물, 즉 법적 거래에 보다 편리하고 간편하게 참여할 수 있게 하기 위한 의제물이 아니라 자연과 마찬가 입각하고 있다고하는 견해(이영준)와 제35조는 법인의 불법행위능력에 관한 규정이 아니고, 법인과 밀접한 관계에 있는 대표기관의 행위에 의하여 제3자가 손해를 입은 경우에 행위자 개인뿐만 아니라 법인도 책임을 지게 하는 것이 사회적으로 타당하다는 데 기초한 정책적 고려 또는 보상책임의 원리에 기초한 규정이라는 견해(고상룡, 백태승)도 있다.Ⅱ. 법인의 종류1. 공법인과 사법인법인은 법률의 규정에 의하여 성립한다(제31조). 그런데 법인설립의 근거가 되는 법률이 공법인가 아니면 사법인가에 따라 법인은 공법인과 사법인으로 나뉜다. 공법인에 관한 분쟁은 행정소송에 의하여야 하는 반면, 사법인에 관한 것은 민사소송에 의한다는 차이가 있다.2. 영리법인과 비영리법인사법인은 영리를 목적으로 하는 영리법인과 그렇지 않은 비영리법인으로 나뉜다. 여기서 영리를 목적으로 한다는 것은 법인이 영리적인 사업을 한다는 의미가 아니라 구성원(즉사원)의 이익을 목적으로 함을 의미한다. 영리법인은 전부가 사단법인이고, 이익을 분배받을 사원이 없는 재단법인은 성질상 영리법인으로 될 수 없다. 영리법인 중 전형적인 것은 주식회사로 상법의 규율을 받는다. 반면 비영리법인은 영리를 목적으로 하지 않는 사단법인 또는 재단법인이고, 민법의 규율을 받는다.3. 사단법인과 재단법인민법상의 법인으로 사단법인과 재단법인이 있다. 전자는 일정한 목적을 위한 인적결합(즉 사단)에 권리능력이 부여된 것이고, 후자는 일정한 목적에 바쳐진 재산(즉 재단)에 권리능력이 부여된 것이다. 사람의 결합체로 사단 외에 조합이 있다. 그런데 단체법의 법리에 따라 사단에서는 구성원의 개인성이 뒤로 물러나고 구성원으로부터 독립된 단체만이 전면에 나서는 반면, 계약법리에 기한 조합에서는 단체로서의 단일성보다 구성원의 개인성이 중시된다. 이처럼 사단과 조합은 그 단체성의 강약에 차이가 있지만, 인적결합이 법인격을 취득 할 수 있으냐 하는 것은 법정책적 문제이다.Ⅲ. 권리능력 없는 사단과 재단1. 권리능력 없는 사단의 의의가. 의의권되는 단체유형으로서 조합에 해당하지 않는 경우라야 할 것이다. 그렇다면 조합과 사단은 어떤 점에서 구별되며, 그 구별의 표준이 무엇인가가 검토되어야 할 것이다.(2) 둘째, 사단형의 단체로서 사단법인에 관한 규정의 유추적용을 위하여 필요한 최소한의 요건이 무엇인가의 점이 검토되어야 할 것이다.나. 사단과 조합의 구별(1) 사단과 조합의 구체적인 구별기준① 사단의 설립행위는 합동행위인데, 조합의 설립행위는 계약이다. ② 사단은 비교적 장기간 존속하며, 그 구성원의 수가 많고, 구성원의 개성을 초월한 존재로서 단일성이 강한데 반하여 조합은 비교적 단기간 존속하며, 그 구성원의 수가 적고, 구성원의 개성이 강하고, 단일성이 희박하다. ③ 조합에의 가입은 조합원 전원의 동의가 있어야 하므로 일반적으로 어려운데 반하여, 사단의 경우에는 입퇴사가 자유롭다. ④ 조합의 업무집행은 조합원 전원의 공동으로, 또는 전원으로부터 대리권을 수여받은 업무집행자에 의하여 행해지는데 대하여 사단의 업무는 사단의 기관인 대표자에 의하여 행해지며 그 법률효과는 사단 자체에 귀속된다. ⑤ 사단의 재산은 구성원의 개인재산으로부터 명확히 구별되며, 사단 자체의 수유임에 대하여 조합의 재산은 조합원의 합유에 속한다. ⑥ 대외적 거래에 있어서 사단은 단일체로서 그 자체가 주체인데 대하여 조합의 경우에는 개개의 구성원이 그 주체이다. ⑦ 사단의 부채는 사단 자체의 부채이며 사원의 부채가 아닌 반면에 조합의 부채는 조합원 자신의 부채이며 조합원 전원이 그 책임을 부담한다. ⑧ 사단은 민사소송법상 당사자능력이 있으나, 조합은 민사소송법상 당사자능력이 인정되지 않는다.(2) 판례판례는 민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 한다고 판시하고 있으며, 그 구체적인 구별기준으로는 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있는지 여부,범위 내의 행위라 함은 법률이나 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니라 그 목적을 수행하는 데 있어 직접?간접으로 필요한 행위는 모두 포함되는 것이다).(2) 목적범위의 판단기준목적범위의 판단기준에 관하여 소극적으로 목적에 위반하지 않는 범위 내에서 권리능력을 누릴 수 있다고 넓게 새기는 견해가 다수설이나, 적극적으로 목적수행에 필요한 범위 내라고 새기는 소수설이 있다. 이에 대하여 대법원은 목적범위 내의 행위란 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니고 그 목적을 수행하는데 있어 직접 또는 간접으로 필요한 행위는 모두 포함되며 목적수행에 필요한지 여부도 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단하여야 할 것이지 행위자의 주관적?구체적 의사에 따라 판단할 것이 아니라고 한다.다. 법인의 권리능력에 관한 판례(1) 목적범위 내라고 판단한 사례신용협동조합법(1998.12.31.법률 제4070호 전의 것)제70조에 규정된 신용협동조합연합회의 업무 범위에 조합원과의 거래가 포함되어 있지 않다고 하더라도 신용협동조합연합회는 위 법조에 의하여 조합에 대한 자금의 대출 등을 할 수 있게 되어 있으므로 조합을 통한 조합원과의 거래를 당연히 예상하고 있는 것이라고 볼 수 있을 뿐만 아니라 조합에 대한 대여금채권의 확보행위는 그 목적 수행에 필요한 것이므로 위와 같은 변제약정은 그 목적 범위내의 행위에 속한다).(2) 목적범위 외라고 판단한 사례건설공제조합은 건설사업법의 규정에 의하여 면허를 받은 건설업자로서 동 조합에 출자한자를 조합원으로 설립된 특수법인으로서 조합원인 건설업자가 국가 또는 공공단체로부터 도급받은 건설공사에 대한 보증과 공사자금의 융자 또는 융자알선 및 그 주요건설기자재의 공급대행이나 그 알선에 관한 사업을 행함을 목적으로 하고 있으므로 동 조합의 전북 출장소장이 비조합원의 대금행위에 대하여 보증한 것은 동 조합의 목적범위를 이탈한 것으로서 무효라 할 것이다).2. 법인의 행위능력가. 행위능력 제한(1) 정관목적에 의한 제한(가) 정관목적에 의한회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다).(나) 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일응 회사의 행위로서 유효하고 다만 그 행위의 상대방이 그와 같은 정을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것이 신의칙에 반하므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 그 행위의 효과를 부인할 수 있을 뿐이다).3. 법인의 불법행위가. 서설법인의 행위능력을 부정하는 의제설은, 당연히 불법행위능력도 인정하지 않는다. 따라서 민법 제35조 제1항이 일정한 경우에 법인의 배상책임을 인정하는 것은, 법률정책상 타인의 행위에 대하여 책임을 지게 하는 것이라고 보게 된다. 그러나 법인의 행위능력을 인정하는 실재설에 의하면, 법인은 그 자체의 의사에 의하여 행위를 하기 때문에, 그의 행위에 의하여 타인에게 손해를 주는 경우도 있을 수 있다. 즉, 법인은 불법행위능력이 있으며, 제35조 제1항의 규정은 법인이 가지는 불법행위능력에 관한 당연한 규정이라고 보게 된다.나. 제35조 제1항의 적용범위(1) 노동조합 간부들이 불법쟁의행위를 주도한 경우 노동조합의 책임노동조합의 간부들이 불법쟁의행위를 기획, 지시, 지도하는 등으로 주도한 경우에 이와 같은 간부들의 행위는 조합의 집행기관으로서의 행위라 할 것이므로 이러한 경우 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 노동조합은 그 불법쟁의행위로 인하여 사용자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다).(2) 종중대표자의 가해행위로 인한 종중의 책임종중대표자가 종중총회 결의서 등을 위조하여 등기이전을 해주고 잔금을 받은 후 종중이 소송으로 부동산을 되찾아간 경우 종중의 불법행위를 인정하고 매수인이).

법학| 2011.10.17| 12페이지| 1,500원| 조회(321)

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목 차Ⅰ. 서 론Ⅱ. 국민건강보험의 정의1. 국민건강보험의 개념2. 건강보험제도의 의의3. 국민건강보험의 목적4. 건강보험의 발달과정Ⅲ. 민간의료보험의 현황과 실태1. 민간의료보험에 대한 기본적 이해2. 민간의료보험의 전반적 가입 현황3. 경제적 수준에 따른 민간의료보험 가입현황Ⅳ. 주요국의 국민건강보험제도1. 국가보건서비스 방식1) 영국2) 호주2. 사회보험방식1) 프랑스2) 독일3) 일본3. 민간보험 중심방식1) 미국Ⅴ. 국내 국민건강보험제도의 문제점1. 재정2. 보장성3. 형평성4. 진료비 지불체계5. 관리운영Ⅵ. 국내 국민건강보험제도의 개선방안1. 국민건강보험재정의 건실화 방안2. 건강보험 보장성 강화방안3. 진료비 지불체계 개선방안4. 관리운영에 관한 개선방안5. 민간의료보험과의 활성화방안Ⅶ. 결 론Ⅰ. 서 론오늘날 생활수준이 향상되고 평균수명이 연장되면서 국민의 건강 및 공적 사회보험인 국민건강보험제도에 대한 관심이 증대되고 있다. 건강보험제도는 개인에 대한 의료를 개인이 아닌 국가가 사회보장의 차원에서 해결하려는 노력의 일환으로 나타난 제도이다. 또한 생활기반을 같이하는 사회집단의 구성원간 또는 노동자나 사용자의 갹출에 의한 기금을 토대로 가입자와 그 가족이 질병의 치료나 예방, 건강증진에 드는 경비를 지출해 줌으로써 경제적 어려움을 덜어주려는 제도이다. 따라서 건강보험제도는 부담능력에 따라 보험료를 부과하고 급여는 공평하게 하여 부를 재분배하는 복지제도로서 국가의 개입이 불가피하다. 자본주의 발달로 인한 빈부격차의 심화, 평균수명의 연장에 따른 만성적인 노인성 질환 증가 및 의료비 급증으로 건강보험의 필요성은 점점 강해지고 있다. 하지만 우리의 건강보험제도는 NHS로 최소한의 의료보장이 완벽하게 이뤄지고 있는 영국과는 달리 건강보험의 본인부담 수준이 높아 국민최저라는 사회보장의 기본적인 기능마저 제대로 이루어지지 않고 있다. 한마디로 건강보험이라고 하기보다는 ‘건강보조’라는 말이 더 적당할 것이다. 이것은 중병보다는 가벼운 감기 같은 병들이 상대, 공적 의료보험은 개인의 위험 수준이 아니라 보험 가입자 전체의 위험 수준에 따라 보험료가 부과된다. 따라서 공적 의료보험은 부분적이지만 소득재분배 역할을 하게 되고, 더 나아가서는 전체 사회의 건강수준이 자신의 보험료와 직결된다는 사회적 인식을 하게 한다. 그러나 민간의료보험의 보험료는 전체사회의 건강수준과 무관하게 결정된다.이처럼 공적 의료보험과 민간의료보험은 건강문제를 바라보는 기본적인 철학이 다르다. 공적 의료보험은 건강문제를 해결하는 것은 사회적 책임이라는 철학을 가진 반면, 민간의료보험은 개인의 건강은 개인의 책임이며, 개인의 경제적 능력에 따라 보장받아야 한다는 철학을 가지고 있다.2) 민간의료보험의 유형민간의료보험은 분류기준이나 연구목적에 따라 매우 다양하게 제시되고 있다.) 그러나 몇몇 독자적인 기준을 마련한 경우를 제외하고 대부분은 OECD에서 공보험과의 관계를 중심으로 대체형, 보충형, 경쟁형으로 분류한 것)(OECD,2004)과 분류명만 다소 차이가 날뿐 내용적으로 크게 차이가 나지 않는다. 이는 거시적 차원에서의 민간의료보험의 범위와 역할을 논의하는데 있어 공적 건강보험과 어떤 관계로 형성되는가가 중요한 전제가 되므로 가장 일반적으로 활용되기도 한다.(1) 보충형(또는 보완형)현재 논의되고 있는 민간의료보험 유형으로 공적 건강보험제도의 의료서비스를 이용하면서 발생하는 의료비 중 일부를 보장하는 유형이다. 보충형 민간의료보험은 보장범위에 따라 ‘본인부담 보충형’과 ‘부가급여 보충형’이 있다.① 본인부담 보충형(Complementary) : 공적 건강보험의 법정본인부담금을 보장하는 방식② 부가급여 보충형(Supplementary) : 공적 건강보험에서 보장하지 않는 고급?부가서비스, 혁신의료서비스 비용을 보장하는 유형국내 대부분의 민간의료보험은 본인부담금과 함께 간병비와 소득손실 일부를 보충해주는 ‘본인부담 보충형’에 가까운 성격을 지니고 있다. 대표적으로 미국의 메디캡(Medigap), 프랑스 등은 ‘본인부담 보충형’, 캐나다, 아일랜드 민간클리닉과 외래진료는 행위별수가제를 채택하고 있다.(2) 민간보험프랑스의 민간보험의 특징은 지역보험 없이 직장보험이 기본이 되어 발전하였다. 직원이 퇴직한 후에도 현역시절에 가입하고 있던 제도에 계속 가입할 수 있어서, 고령자를 대상으로 하는 독립된 의료보험제도는 없다. 이러한 민간보험은 활성화되어 국민의 80%이상이 민간의 보충적 보험에 가입하고 있다. 민간건강보험의 담보위험은 공보험의 그것과는 상이하여 명확한 보완관계를 유지하고 있다. 주로 질병 및 장해에 따른 소득상실에 대한 보장에 있어서 사무직 근로자는 국가 질병급여 및 장해급여와 함께 민영보험으로 보충하며 통상 소득의 80%를 보장 받는다. 정부에서는 이러한 민간보험에 대해서 과세상의 소득공제 혜택을 주기 때문에 성장 가능성이 높다.(3) 문제점프랑스의 보건의료제도는 국민들이 만족하면서 효율적인 서비스 전달체계를 지닌 반면, 높은 비용과 사회 지리적 건강상태의 불균형이 문제점으로 지적되고 있다.2) 독일)독일의 건강보험제도는 “의료보험을 모든 사람들에게”라는 사회연대(solidarity)의 원칙에 따라 1883년부터 시작되었다. 당시 프로이센 제국의 비스마르크 재상은 독일국민의 건강한 삶을 보장하기 위해 공적건강보험제도를 도입하였다. 독일의 공적 건강보험은 소득재분배를 근거로 하여 세계에서 최초로 실시된 사회보험제도의 하나라는 데 그 의미가 있다. 독일은 인구구조의 변화에 따른 공적건강보험의 재정난과 불완전한 서비스 제공 등의 문제점을 해결하기 위하여 건강보험제도를 지속적으로 개혁하여 왔다. 독일은 약 360개의 ‘질병금고’가 공적건강보험자 역할을 하고 있다. ‘질병금고’는 우리나라의 지역 건강보험공단 역할을 하는데, 다시 지역별, 직업별 등으로 조합을 형성하여 상호 경쟁하고 있다. 이들 조합은 보험자로서 의료공급자를 개별적으로 선택하여 계약할 수 있다. 그리고 약 50여개의 민간건강보험자가 상호경쟁하면서 공적건강보험과 공생하고 있다. 독일의 건강보험제도는 피보험자, 보험자, 의료공급자가 상호 경 가기에는 역부족이어서 2조원을 넘는 당기수지 적자를 시현하였다. 따라서 의약분업 이전의 당기 수지 적자는 보험급여 확대에 따른 급여비 증가를 보험료 수입 상승으로 상쇄하지 못한 건강보험 통합이 주요 원인이 될 수 있겠고 의약분업 이후의 재정파탄은 수가인상 등으로 인한 급여비 폭등을 가져온 의약분업에 있다 하겠다. 1995년 이후 의료보험 수가인상 추이를 살펴보면 다음과 같다. 1995년 이후 의료보험 수가인상 현황인상연월의료보험수가증가율누적지수 주①1995.45.80388.591995.1211.82434.5319960.00434.531997.1.5.00465.251997.9.9.00497.321998.7.3.50514.721999.11.9.00561.722000.4.6.00594.712000.7.19.20649.422000.9.6.50691.632001.1.7.08740.602002.4.1.-2.9(인하)719.122003.1.1.2.97740.482004.1.1.2.65760.112005.1.1.2.99782.83자료: 국민건강보험공단 2005년 통계자료의약분업을 전후하여 1999년 11월부터 2001년 1월까지 5차례에 걸쳐 처방료와 조제료의 인상을 비롯한 의보수가가 인상되었고, 이것이 누적적으로 보험급여비의 증가를 초래하여 의약분업 이후 전개된 건강보험 재정위기의 가장 큰 원인으로 지적되고 있다.(2) 노인인구 증가의약분업과 건강보험 통합이외에 건강보험 재정을 위협하는 요인으로는 인구 고령화의 급진전과 이에 따른 노인 진료비의 급증을 들 수 있다. 우리나라의 경우는 1960년대 이후부터 선진외국에 비해 고령화가 빠르게 전개되고 있다. 통계청(2005)자료에 의하면 우리나라는 2005년 현재 65세 이상 노인인구가 435만 명으로 전체인구의 9.1%를 차지하고 있어 이미 고령화 사회의 인구특성을 보이고 있다. 그리고 2018년에는 전체인구에서 65세 이상 노인 인구가 차지하는 비중이 14.3%에 달해 불과 18년의 짧은 기간에 고령화 사회에서 고령사회로 의 의료서비스를 맘ㄴㅎ이 제공해온 결과이다. 또한 미국, 일본과 함께 인구당 고가의료장비의 수가 세계적인 수준인 것과 고가의료장비가 가시적 의료의 질로서 소비자들에게 인식된다는 점과 함께 이러한 고가의료장비를 이용한 의료서비스들이 급여항목에 포함되지 않는다는 점과도 관련이 있다. 의료보험급여 항목에 대해서는 낮은 수준의 가격(환자본인부담금)을 지불한다 하더라도 환자가 그 비용을 전액 부담해야 하는 비급여항목의 비중이 증가함에 따라 소비자의 경제적 부담은 몹시 큰 것이 현실이다. 넷째, 의료수가정책시 현실적으로 완벽한 원가자료에 근거할 수 없으므로 각 의료서비스 사이에 원가 대비 수가의 비율이 다르게 되고 따라서 의료공급자는 치료의 효과가 높은 의료서비스보다는 높은 마진을 보장하는 의료서비스를 제공할 경제적 유인을 가지게 된다. 결과적으로 치료의 효과를 극대화하기 위해 최적의 의료서비스들이 결합되지 않았을 때 의료자원이 효율적으로 배분되지 않음으로써 사회적 후생의 손실이 발생한다. 의료서비스 간의 마진의 편차는 진료과목별 의사 수입에도 영향을 미치게 되어 의사들의 전문 과목 선택도 왜곡시킬 수 있다.)5. 관리운영현 건강보험은 고령화 사회, 국민의료비의 증가, 질병과 욕구의 다양화 등 환경의 변화에 능동적이고 유연하게 대처할 때에만 국민건강증진에 기여할 수 있다는 대내외적 요구에 직면해 있다. 이에 건강보험의 관리운영 주체들의 능동적인 역할이 필요하다. 하지만, 현재 건강보험의 보험자인 공단은 부과, 징수 및 급여비 지급등의 단순업무만을 수행하고 있으며, 보험료, 급여범위, 수가, 약가 등 보험재정의 수입과 지출 부문은 보건복지부가 모두 관장하고 있다. 정부가 가입자 및 공급자와의 관계에서 직접 당사자가 됨으로써 조정자로서의 기능을 할 수 없게 되어 사회갈등을 제대로 수습할 수 없게 하는 측면이 있다. 이는 보험자의 기능약화와 사회의료보장의 발전 지체를 유발하게 되는 요인이 된다. 예를 들어 보험자와 의료제공자와의 계약으로 정해져야 할 수가 부문에서 협상이 제대다.

법학| 2010.06.02| 70페이지| 3,500원| 조회(155)

사회보장법, 국민건강보험제도, NHS, 국민건강보험법, NHI, phi

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사형제도 존치 반대

목 차Ⅰ. 서 론Ⅱ. 사형제도의 현황Ⅲ. 사형제도 폐지에 대한 주장Ⅳ. 현행 사형제도에 대한 정책적 제안Ⅴ. 결 론Ⅰ 서 론국가의 형벌권 행사로서 범죄자에 대한 법익 박탈을 형벌이라고 한다. 이러한 형벌은 응보와 예방의 의미가 있다.) 이 같은 형벌의 종류 중 최고의 극형이 바로 사형인 것이다. 사형은 범죄인의 생명을 박탈하는 형벌로서 형벌 중 최고의 형이고 극형이라고도 한다. 사형은 그 형이 확정되면 법무부 장관의 집행승인을 받아 교도소에서 집행한다. 우리나라는 1953년 형법을 제정할 당시에 사형을 형벌로 인정할 것인가 여부에 대해서 검토 없이 무비판적으로 도입하였다.‘사형을 형벌로서 인정할 것인가?’ 하는 논쟁은 서구에서 이미 오래 전부터 제기되었다. 1764년 근대 형법학의 아버지라고 일컫는 이탈리아의 베카리아(Beccaria)는 그의 저서 ‘범죄와 형벌’에서 최초로 사형의 폐지를 주장 하였다. 우리나라도 2004년 12월 9일 여야국회의원 175인이 사형제도 폐지 특별법안을 국회에 제출하였다.)현재 우리나라는 사형제도의 존폐를 놓고 논란이 심하다. 그렇다면 이 문제를 어떻게 풀어야 할지 고민하지 않을 수 없다. 따라서 한국현행 사형제도에 관한 현주소를 현행법과 판례를 중심으로 알아보고, 세계적 동향에 대해서도 함께 고찰하고 사형폐지에 대한 정당성의 이유를 밝히고 아울러 사형 폐지시 대안으로 절대적 종신형제의 도입을 촉구하는 제안을 하고자 한다.Ⅱ 사형제도의 현황1. 사형의 의의와 역사(1) 사형의 의의사형(death penalty)은 수형자의 생명을 박탈하여 그 사회적 존재를 영구적으로 말살할 것을 내용으로 하는 형벌로 생명형 또는 극형(capital punishment)이라고도 불린다.(2) 사형제도의 역사우리나라의 사형제도는 고조선시대의 8조 법금에서 사람을 죽인 자는 사형에 처한다는 것에서부터 출발하여, 삼국시대, 고려시대, 조선시대의 살인, 강간, 강도, 모반자, 퇴군자등에게 사형을 처함으로써 사형범죄가 점차 증가하였다. 현행 형법상 사형범죄로9*************11**************************141*************19*************929*************93**************************9839*************98401*************11199723계491자료출처 : 법무부우리나라에서는 1997년 12월 30일 사형집행이후 현재까지 단 1건의 사형 집행도 이루어지지 않고 있다. 우리나라는 아직 사형폐지국은 아니지만 10년이 넘게 사형을 집행하고 있지 않아서 사실상 사형폐지국가에 속한다.2. 사형폐지 운동의 동향(1) 전세계 사형제도 현황< 표 2 >자료출처 : 국제엠네스티 (국제사면위원회)(2) OECD 가입국 중 사형제도 현황현재 OECD 가입국 수는 30개국으로써 오세아니아 2개국(호주, 뉴질랜드), 유럽 23개국(오스트리아, 벨기에, 체코, 텐마크, 핀란드, 프랑스, 독일, 그리스, 헝가리, 아이슬랜드, 아일랜드, 이태리, 룩셈부르크, 네덜란드, 노르웨이, 폴란드, 포르투갈, 슬로바키아, 스페인, 스웨덴, 스위스, 터키, 영국), 북미 3개국(캐나다, 멕시코, 미국), 아시아 2개국(한국, 일본) 이다. 이중 사형 실시국가는 미국과 일본 이며 사실상 사형 폐지국가는 한국이 속하며 사형폐지국가는 나머지 27개국이다.(3) 캐나다의 사형제도 폐지 전후의 살인건수 변화< 표 3 >자료출처 : 캐나다 법무부(4) 미국의 사형제도에 대한 변화< 표 4 >미국에서 사형제 폐지 여부는 주정부가 결정할 권리를 갖는다. 이미 13개주가 사형제도를 완전히 폐지했고, 3개주가 지난 35년간 단 한 번도 사형을 집행하지 않았다. 그밖의 다른 주들도 이와 같은 사형폐지 움직임에 가담하면서 사형집행비율이 매년 급속 하락하고 있다. 지도에서 파란 색으로 표시된 곳이 완전폐지 지역이고, 녹색이 사실상 폐지한 주며, 붉은 곳이 사형제도를 법적으로 유지하고 있는 지역이다.미국에서 사형제도는 서서히 자취를 감추어가고 있다. 이미 12개 주가 오래 전 사형제도에 따른 살인건수 변화사형을 집행하지 않았던 지난 10년간(1998~2007년) 살인범죄의 건수는 1998년 966건에서 2007년 1124건으로 16.3% 증가한 반면 1988년부터 1997년까지 10년 동안 살인범죄 건수는 31% 증가하였다.< 표 5 >자료출처 : 법무부(6) 사형을 집행하는 나라들의 현황국제사면위원회가 2009년 3월 24일 발표한 2008년 사형집행과 선고 보고서에 따르면 지난해 52개국에서 최소 8864건의 사형선고와 2390명에 대한 사형집행이 있었다. 국가별로는 중국이 1718명(72%)으로 가장 많았고, 이란 346명, 사우디아라비아 102명, 미국 37명, 파키스탄 36명 순이었다.사형집행은 대부분 아시아에서 진행이 되었다. 아프가니스탄, 방글라데시, 중국, 인도네시아, 일본, 북한, 말레이시아, 싱가포르 등 아시아 11개국이 포함됐다. 사형제를 존치하고 있는 59개국 중 실제로 집행한 나라는 25개국에 불과 하며 세계적으로 최소 8864명이 사형선고를 받았지만 실제 집행당한 사형수는 27%인 2390명이었다. 그리고 사형을 집행하는 25개국 중 5개국에서 집행하는 사형이 93%를 차지하고 있다.< 표 6 >Ⅲ 사형제도 폐지에 대한 주장1. 사형폐지에 대한 국내외 동향사실상 사형제도를 법률상 또는 실질적으로 폐지한 국가는 전 세계의 절반이상을 차지하는 122개국에 달한다. 사형폐지는 오늘날 범세계적 추세이다. 해마다 2~3개의 국가에서 사형제를 폐지하고 있으며, 사형을 폐지하거나 10년 이상 처형하지 않는 국가도 전 세계 197개국 중 138개국이나 된다. 이에 반해 최근(2008년) 한 해 동안 사형을 집행한 국가는 25개국에 불과하다. 아직 사형제를 존치하고 있는 국가는 미국의 일부 주와 일본, 한국정도가 경제적으로 선진국인 국가이며 나머지 대부분의 나라는 정치수준과 민주화 역사가 짧은 제 3세계 국가들이고, 이슬람권 국가는 대부분 사형제를 두고 있다.우리나라 검찰과 법원, 헌법재판소 등은 사형제도가 아직은 존재해야제정 주체인 국민을 보호하고, 제제를 부과할 때에도 필요한 가장 최소한에 그쳐야 한다. 그럼에도 불구하고 사람의 목숨을 뺏는 사형을 동원하는 것은 책임추궁이나 범죄억제라는 순수한 기능 외에 권력자가 국민을 억압하거나 위협하려는 불순한 동기가 숨어 있다고 본다. 법의 기능적 측면에서 사형제도의 형벌목적에 부합하지 않는 이유는 다음과 같다.첫째, 범죄인을 사회와 완전 격리시킬 수 있는 장치와 힘을 가지고 있음에도 굳이 생명을 뺏겠다는 선택은 형벌목적에 완전히 벗어나 있다.둘째, 사형의 성격은 교육적이라기 보다는 보복적이다. 아무리 흉악범이 라고 해도 개선의 가능성을 부인할 수는 없다. 사형은 인간의 개선가능성을 원천적으로 부인하는 것이다. 사형제가 인간의 응보욕구를 일부 채워주는 점은 있을지 몰라도 사형을 통해 피해자가 얻을 수 있는 실제 이익은 없다는 점에 주의해야 한다.셋째, 현실적으로 국민의 권리의식이나 인권의식이 높은 사회 또는 시대일수록 사형의 선고와 집행율은 낮아진다는 점을 통해서도 이를 알 수 있다.(3) 형사정책적 관점사형이 살인범을 억제하는 효과적인 방법이라는 주장은 과학적인 근거가 없다. 사형제도의 존치 여부가 살인율의 변화에 실질적 영향을 미치지 못함은 세계적으로 증명되고 있기 때문이다. 사형의 위협이 두려워 살인을 억제하려는 연쇄살인범은 없다.(4) 합리적 판단의 관점모든 판결에는 오판가능성이 없지 않다. 실제로 살인범죄의 경우도 오판의 사례가 적지 않다. 살인죄에 대한 유죄확정자 중에서 사법부의 재심을 통해 무죄판결이 확정된 사례만 해도 이미 수십 건 이상이 쌓여 있다. 불완전한 인간의 재판으로 돌이킬 수 없는 생명박탈은 용납될 수 없다.(5) 정치적 관점사형의 실행 여부는 북한과 대한민국을 가르는 의심할 나위 없는 인권 지표이다. 북한의 공개처형과 같은 인권문제를 확실히 비판할 수 있기 위해서는 대한민국은 적어도 사형미집행을 통해 선도적 우위성을 계속 유지해야 한다. 그리고 사형의 정치적 남용의 가능성을 배제하지 않을 수 없다. 세계의 역할 수 없다. 하지만 분명한 것은 현시점에서 사형제도의 개선은 필요하다고 본다. 그 방안은 사형제도 자체를 폐지하는 것과 사형제를 유지하면서 문제점을 개선하는 방법이다. 이 가운데 전자는 사형의 폐지와 동시에 대체형벌을 마련하는 것을 말하고, 후자는 사형범죄의 축소와 사형의 집행유예제도를 들 수 있다.2. 사형의 집행 유예제도이는 중국에서 시행되고 있는 제도로 사형을 판결함과 동시에 사형 집행을 일정기간 유예하고 강제노동을 통한 무기징역으로 감형하는 제도다. 이는 사형이라는 형벌에서는 고려되지 않는 수형자의 개선가능성을 중시하고 교육형 사상과 사형을 결합시킨 제도라 할 수 있다. 중국의 경우 집행유예부 사형판결을 받은 자의 99%가 감형되었다고 한다. 이 제도는 오판의 위험을 감소시킬 수 있고, 유예기간동안 개전의 정을 확인할 수 있으며, 사회여론과 법적판단의 변화가능성을 고려할 수 있다는 긍정적인 측면이 있다. 이에 반해 여전히 사형제도의 존속으로 인간의 존엄성이라는 인도주의에 반한다는 비판이 제기되고 있다. 중국은 2년의 유예기간을 두고 있지만, 우리나라에서는 3~5년 정도의 유예기간을 도입하자는 주장이 제기되고 있다.3. 사형집행의 정지이것은 사형은 선고하되 사형집행을 하지 않는 것을 말한다. 현재 우리나라의 실무상 시행하고 있는 제도라 할 수 있다. 앞에서 본 바와 같이 법무부장관은 사형확정판결로부터 6개월 내에 사형집행을 명령하여야 하지만 최근 10년 동안 명령을 하지 않아 사실상 사형집행정지상태에 있다고 할 수 있다. 이 제도 또한 사형선고 후 강력범의 추이, 범죄자의 개전의 정을 관찰하고 여론 등을 살펴볼 수 있다는 장점이 있다. 하지만 사형수의 정신적 불안과 입법부와 사법부의 판단을 법무부장관이 무시한다는 문제점이 있을 수 있다.4. 사형의 폐지와 종신형 도입현재 사형제의 폐지를 주장하는 대부분의 사람들은 그 대안으로 종신형을 선호하고 있다. 법무부도 2006년 ‘변화전략 계획’에서 가석방 없는 종신형의 도입안을 제시하였다. 절대적종신형제도는 주

법학| 2010.06.02| 13페이지| 1,000원| 조회(256)

법학개론, 사형제도 반대, 미국사형제도, oecd사형제도

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국제법상 섬에 관한 판례 분석으로 본 독도 문제

Report제 목 : 국제법상 섬에 관한 판례분석으로 본 독도 문제목 차Ⅰ 서 론Ⅱ 팔마스섬 사건과 독도Ⅲ 망끼에 및 에끄레오섬 사건과 독도Ⅳ 크리퍼트섬 사건과 독도Ⅴ 결 론Ⅰ. 서 론1. 문제인식국제법은 국제사회의 법 또는 국제공동체의 법이다. 과거 그로티우스(Grotius, Hugo, 1583.4.10~1645.8.28)에 의해 발전 되어 온 국제법은 최소 해양법에 의거한 발전 양상을 보인다. 이는 당시 그로티우스가 주창한 영해에 관한 공유권 의식이 발전 된 것으로서 해양을 사용하여 무역과 자국의 영토를 확장한 16C에 필요한 법률이었다. 이러한 해양법은 주로 관습법으로서 성립되었으며, 근래에 와서 성문법으로 진전되었다. 이후 해양자원에 대한 개발의 발달과 함께 해양오염의 문제로 인한 많은 문제로 인해 해양사용의 공유권 제한으로 발전되었다. 이러한 역사적 사실 속에서 해양법은 국제법의 80%를 차지하는 비중에서 알 수 있듯 중요한 법으로 인식되어지고 있다.) 이와 같은 국제법상 해양법의 중요성은 현재 우리들이 중요한 사안이 되면서 더욱 관심이 되었다. 이는 한국과 일본 간에 체결된 배타적 경제 수역에 관한 법률안에서 시작된 영해에 대한 분쟁에서부터 오랜 기간 국민적 관심이 되었던 독도에 관한 영유권 분쟁으로 더욱 가속화 되고 있다.따라서 독도와 같은 섬에 대한 국제법상의 판례를 찾아보고 그 판례와 독도문제를 비교하여 설명해 보겠다. 이러한 과정은 독도에 대한 나중에 발생 할 수 있는 법적분쟁을 대비 할 수 있는 중요한 부분이 될 것이라고 생각한다.Ⅱ. 팔마스섬 사건과 독도1. 사실관계1898년의 미국과 스페인간의 전쟁의 결과로서 스페인은 동년 Paris조약에 의하여 Philippines을 미국에 양도하였다. 1906년 미국관리가 Palmas섬을 방문하였을 때, Palmas섬을 미국영토로 믿었는데 놀랍게도 거기에는 네덜란드국기가 게양되어 있는 것을 발견하였다. Palmas섬은 Mindanao섬의 San Augustin해안으로부터 동남부로 약 50해리의 위치에에 대하여 네덜란드로부터 어떠한 유보 또는 항의도 받지 아니하였지만, 미국은 이로부터 스페인이 이미 가지고 있지 않는 그러한 주권의 권원을 창설할 수 없다. 따라서 가장 핵심적인 문제는 파리조약의 발효당시에 스페인이 팔마스섬에 대하여 주권을 가지고 있었는지를 결정하는 것이다. 미국은 영유권 취득의 상황 또는 행위와 관련된 권원으로서 그들의 주장을 발견, 조약의 승인 및 인접성의 권원에 그 기초를 두고 있다. 그러나 미국은 그렇게 획득한 주권이 항상 실효적으로 행사되었다는 사실을 확립하지 못하였다. 반대로 네덜란드는 본질적으로 영유권 주장의 기초를 팔마스섬에 대한 “평화롭고 계속적인 국가권한의 행사”에 따른 권원에 두었다. 이러한 권원은 국제법상 국가권한의 실질적인 행사가 뒤따르지 않은 영유권 취득의 권원에 우선하기 때문에, 무엇보다도 네덜란드의 주장이 증거에 의해서 충분히 확립되었는지 또한 확립되었다면 어떠한 시기에 확립되었는지를 살펴보는 것이 필요하다. 중재재판관의 견해에 따르면 네덜란드는 다음의 사실들을 확립하는데 성공적이었다.)a. 팔마스섬은 적어도 1700년 이후로 팔마스 또는 이와 유사한 명칭을 가지고 계속적으로 Sangi 섬(Talautse Isles)의 두 개의 토착국의 한 부분을 구성하는 섬과 동일한 섬이다.b. 이러한 토착국은 1677년 이래로 종주권 협정에 의해 동인도회사, 따라서 네덜란드와 관련을 맺어왔고, 이로부터 종주국에 대하여 그의 영토의 한 부분으로서 속국이 되는 것을 정당화하는 권한을 부여하였다.c. 정확히 팔마스섬에 대한 종주국에 의한 또는 속국에 의한 국가 권한의 행사로 특정되는 행위는 1898년과 1906년 사이의 시기뿐만 아니라, 1700년과 1898년 사이의 시기에 간헐적으로 이루어 졌다.팔마스섬에서의 네덜란드에 의한 직접적 또는 간접적인 주권의 행사는 특히 18세기와 19세기 초에 많지 않았고, 따라서 계속적인 권한행사의 증거에는 상당한 간격이 존재한다. 그러나 작고 멀리 떨어진, 약간의 원주민을 제외하고 사람이 거주하지정적인 시기에 존재하였다면 충분하다. 19세기 중반 이후의 시기와 관련된 증거들은 네덜란드의 인도정부가 이 섬을 명백히 그 점유의 한 부분으로 여기고, 1898년 바로 직전의 시기에는 그 주권행사를 강화하기 시작했다는 사실을 명백히 보여준다. 더구나 네덜란드의 주권 표명에 대항하거나 이를 무효로 할만한 스페인 혹은 다른 국가들에 의한 주권행사의 행위가 있었다는 어떠한 증거도 찾아 볼 수 없다. 즉 네덜란드의 권한행사와 관련된 증거들이 보여주는 전체의 시기동안(1700-1906) 네덜란드의 주권은 평화로운 행사로 인정되어야 한다.) 결국 1700년과 1906년 사이의 시기에 있어서 평화로운 네덜란드의 명백한 주권 행사 행위를 보여주고, 네덜란드 주권의 존재를 증명하기에 충분하다고 간주되는 모든 증거를 고려하여 중재재판관은 1925년 1월 23일의 특별협정 제1조에 따라 팔마스섬이 그 전체로 네덜란드 영토의 일부분을 구성한다고 판결하였다.3. 팔마스섬 사건과 독도의 관계팔마스섬 사건을 통해 실효적 지배란 반드시 공개적이고 공식적이어야 하며 일정한 기간동안 “계속적인 평화적인 국가 권한의 행사”가 포함되어야 한다는 원칙이 확립되었는데, 독도에 대하여는 어떻게 적용시킬 것인가? 독도에 대하여 한국과 일본 어느 쪽이 더 실효적 지배를 해왔는가? 우선 이 문제는 팔마스섬의 경우와 매우 다르다고 볼 수 있다. 스페인은 발견에 의한 취득을 주장할 뿐 네덜란드가 동 섬의 주민들과 교류를 맺으며 동 섬에 대한 주권행사를 할 때 이에 대하여 이의 제기를 한 적이 없다. 독도의 경우에는 무인도로서 사람이 독자적으로 경제생활을 지탱할 수 없었던 바위섬(rock)이다. 현재는 교통수단이 발달하여 한국 경찰들이 체류할 수 있는 여건이 되지만 과거에는 어느 누구도 그 섬에서 장기적으로 체류할 수 없는 섬이었다. 한국의 여러 문헌에서 독도가 한국 영토임이 밝혀지고 있고, 조선은 공도정책을 펴면서도 독도에 대한 영유권을 포기한 적이 없으므로 독도에 대하여 “팔마스섬 사건”에서 제시하는 실효적 수세기 전의 사실 또는 조약의 해석이 문제가 되는 경우가 적지 않은바, 이 경우 영역권의 취득여부를 그 당시에 유효했던 국제법규에 미루어 판단해야 하고, 현행법규를 소급적으로 적용해서는 안된다는 원칙이 있다. 그런데 지금까지 국제판례도 이 점에 대해서 명확하게 결론을 내리지 못하였으며, 동 사건에 있어서도 마찬가지이다. 따라서 원시적 권원 그 자체가 영토주권의 확정에 그다지 도움이 되지 않는다고 생각한다면, 반드시 명확하지도 않은 중세기의 증거를 상세하게 비교 검토해서 재판소가 일방의 주장에 유리한 추정을 내리는 것이 타당한지는 문제가 된다. 그리고 재판소는 결정적 기일을 주권에 관한 분쟁이 구체적으로 발생한 날짜를 일단 기준으로 삼으면서도, 사건의 특수성에 비추어 조건부이기는 하지만 그 이전의 또는 그 이후의 행위도 모두 고려함으로써 결정적 기일의 선정에 결정적인 중요성을 인정하지 않은 것은 주목할 만하다. 재판소는 결정적인 중요성을 인정하지 않은 것은 주목할 만하다. 재판소는 결정적인 중요성을 가진 것은 중세기의 사건으로부터 도출될 수 있는 간접적 추정이 아니고, 분쟁지역의 실효적 점유에 직접적으로 관계가 있는 증거라고 판결했다. 결국 이 사건을 해결하는데 관건이 된 것은 실효적 점유의 유무이고, 그 의미는 국가기능의 발현이다.본 사건의 판결은 망끼에 및 에끄레오섬의 주권을 둘러싼 영국과 프랑스간의 분쟁을 해결한 것으로서, 우리에게 시사하는 바는 첫째, 영국과 프랑스 양국이 에끄레오섬 주변수역에 어업협정을 체결하여 프랑스 어민이 동섬 주변수역에서 조업을 하도록 허용하였으며, 이를 이유로 프랑스가 본도서의 영유권을 주장하였다. 그러나 법원은 어업협정과 영유권 문제가 별개의 것임을 분명히 하였다. 그 결과 한일어업협정상 독도가 동협정의 중간수역에 있다하더라도 어업협정과 독도 영유권과는 아무런 관련이 없음을 확인해주는 중요한 판례라 사료된다. 둘째, 영토취득의 원칙으로서의 ‘실효적 점유(지배)’의 중요성을 명백히 하고 있어 향후 한일간 독도영유권 문제 발생시 있는 자연적 환경을 제공하고 있다. 아울러 독도에 대해서는 무주지 발견에 따른 선점이론과 역사적 권원이 주장되는 반면 망끼에 및 에끄레오섬은 오로지 역사적 권의 다툼만이 있었다.)Ⅳ. 클리퍼트섬 사건과 독도비국가적 영토에 해당하는 무주지의 취득요건은 시대에 따라 상당히 변천되어 왔다. 15세기 경에는 ‘발견’이 취득요건이 되었는데, 그 후 유럽국가들이 식민지확대에 나섬에 따라 경쟁이 치열해지고 분쟁이 빈번하여 발견만으로는 취득의 효력을 주장할 수 없게 되었다. 이리하여 18세기부터 ‘유효한 점령’의 취득이 요건으로 확립되었다. 그러나 이러한 유효한 점령 이외에 다시 통지를 요구하는 경우가 나타났는데, 아프리카지역의 식민지 취득에 관한 1885년 베틀린의정서 제34조는 유효한 점령이외에 다시 통지를 추가하였다. 그러나 이러한 통지의 조건은 관습규칙의 효력을 갖지 못하였고, 아프리카대륙과 유럽국가들의 상호관계에서만 주장되었던 것이며, 1928년 팔마스섬 사건의 중재판정과 1931년 클리퍼튼섬 사건의 중재판정에서 이러한 점을 인정하고 있다. 클리퍼튼섬 사건에 대한 중재판정에서 우리나라의 독도의 경우를 비추어 보면 다음과 같은 시사점이 있다. 멕시코는 클리퍼튼섬에 대한 역사적 권리의 증거로써 자국의 지리 및 통계회사의 기록보관소에 있는 인쇄된 지도를 제시하였는데, 중재재판소는 이 지도가 국가의 명령과 책임에 의해 작성되었다는 것이 확실하지 않다고 판단하여 이 지도의 공식적 성격을 부인하였다. 또한 클리퍼튼섬이 스페인 국민에 의해 발견되어 스페인에 편입시킨 권리를 유효하게 행사하였다는 점에 멕시코는 입증해야 하는데, 멕시코는 이러한 증거를 제시하지 못하였기 때문에 중재재판소는 영토에 관한 일반적이고 오래된 단순한 확신은 고려대상이 아니라고 판단하였다. 따라서 우리나라 독도문제의 경우에도 사인이 아닌 국가에 의해 작성된 지도로서 독도가 우리나라의 영토로 표기되어 있는 고지도를 발견하는 작업이 필요하다. 이후에 유효한 점령(실효적 점유)에 관한 각종 사료를 발굴해야 하는데다.)

법학| 2009.06.27| 9페이지| 1,000원| 조회(629)

전자상거래, 독도, 국제법, 팔마스섬

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