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[민법] 이중매매

Ⅰ사실관계1. 조선총독부는 1943년경 제2차 긴급중미용 수원확충시설사업을 전국적으로 실시하여 소류지를 축조하였다. 이 사업 주체는 `준주부` 라는 하급행정관청인데 원고가 법률적인 지위를 승계 하였다. 원고는 위 사업의 일환으로 1943.3.15경 소외 망 백낙준의 소유인 전주시 중화산동 2가 186의2 답 6,790㎥(이하 이 사건 토지라 한다)를 매수하는 등 그 인근토지 13필지 합계 20,599㎥를 시설부지로 매수하여 `중산 2제`를 축조한 후, 이에 대한 공용 개시 절차를 밟아 1944.5.1에는 이 사건 토지를 비과세로 지정하고 지금까지 공공용수원으로 사용하며 유지관리 해왔다.2.토지의 현황 -현재는 담수량이 줄어 토지 중 1783㎥은 유지 ,210㎥은 소류지 안으로 물이 들어오는 구거, 나머지는 배후지이며 이 사건 토지 일대는 1989년경 전주 화산지구 토지 구획정리 사업으로 예정되어 있다1985년에 현황측량을 하였으며 1991.11 평탄 작업중이다.3. 원고는 소유권이전 등기 미경료 상태이고 1977년 즈음해서 이중매매가 빈번히 발생하자 1977.9.19소유권이 원고에게 있음을 주지시키는 공문을 보내기도 하였다.4 원고와 매매게약을 체결한 피고의 父가 1950.9.26 사망한 다음 피고는 서울로 이거 그곳에서 계속 생활 중 1984.8.16 호주상속을 원인으로 한 소유권 이전 등기를 경료 하였고 1987.4.18 피고 민안기 앞으로 매매를 원인으로 소유권 이전 등기를 경료하였다.5 민안기는 1987.4.27 이 사건 토지중 2314/6790에대해 동년 3471/6790의 지분에 대해서 매매를 원인으로 권혁 문에게 소유권 이전등기를하고 나머지 1005/6790는 공영대에게 지분이전등기1987.9.30피고 서만석에게 매매를 원인으로 권혁문과 공영대는 지분이전등기를 해줌(이로서 서만석은 전체 소유권취득)1990.1.20 진영채 앞으로 소유권이전등기1990.3.5 이양례. 서하진, 정기섭, 이가진, 최이정 공동명의로 소유권이전등기 ,최이정의 공유지분에 대해서 현 대산업개발 주식희사는 근저당권 설정등기6 피고 민안기는 백낙윤과 같이 매매당시부터 이 사건 소유지인 전주시내에서 거주하여 오고 있었고 장차 이사건 토지 일대에 토지 구획 정리 사업이 실시된다는 정보에 따라 이 사건 토지 매수하였다Ⅱ 판례의 의의부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 이중매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 제2매수인으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 제2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었더라도 이중매매계약이 유효하다고 주장할 수 없다.Ⅲ 대법원의 판시내용1. 주문 - 상고를 모두 기각한다 상고비용은 피고들의 부담으로 한다2. 참조조문 - 민법 제 103조, 제 186조3. 참조판례 - 1979. 7. 24 79다 942 판결, 1984. 6. 12 82 다카 672 판결, 1985. 11. 26 85 다카 1580 판결4. 판시사항 - 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 경우, 그에 터잡은 선의의 전득자명의의 소유권이전등기의 효력(무효)5. 판시내용 - 원고가 축조해서 1944년 5월 1일부터 비과세지역이기 때문에 과세가 없었던 점.망인이 사망한후 34년이 지난후 상속등기를 했는데 피고가 인정한것처럼 토지의 현황 및 그에이르게 된 경위를 잘 알게된 점. 토지의 임대 등 이용에 있어서는 소유자 명의가 필요없고토지가 담보가치가 별로없는 토지이며, 상속등기의 주된목적은 향후 매매계약을 체결하거나 그에 따른 소유권 이전등기를 한 것에 대비한 소유자 명의의 사전변경에 비추어보면, 망인의 원고에 대한 소유권이전절차의무를 승계한 피고 백상윤이 다시 매도한 것은 특별한 사정이없는 한 부동산이중매매로서 원고에 대한 관계에서는 배임행위에 해당한다.한편 피고인 민안기는 전주 시내에 거주하며 이 사건 토지는 물론 인접토지 현황을 알 수있는 점. 이 사건 토지 일대에 토지구획정리사업이 실시될 것으로 예상하고 이 사건 토지를매수하여 각 공유지분별로 나누어 단기에 전매한 점에 비추어 보면 피고 민안기는 단기 전매차액을 얻기 위해 피고 백상윤에게 위 토지의 매매를 요청하여 매도인의 배임행위에 적극가담하였다고 할 것이므로, 결국 피고 백상윤과 피고 민안기 간의 위 매매계약은 반사회적인행위로서 무효라고 할 것이다.부동산의 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 제2매매계약이 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 제2매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 제2매수인에게서다시 취득한 제3자는 설사 제2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로믿었다고 하더라도 제2매매계약이 유효하다고 주장할 수 없는 것이다.(당원 1979. 7. 24 79다942 판결, 1984. 6. 12 82다카672 판결, 1985.11.26 85다카1580 판결참조)Ⅳ. 평석1.이중매매의 무효(1) 학설은 형식주의의 취지와 거래의 안전을 위하여 반사회성의 기준을 엄격하게 판단하는 입장과 거래질서의 공정과 형평을 위하여 반사회성의 기준을 완화하여 판단하는 입장으로 나뉜다. 판례도 역시 제 1매수인의 존재를 알고 있는 것만으로 부족하고 매수과정·동기·점유형태등을 고려하여 판단하여야 한다는 입장과 타인과의 매매사실을 알면서 매도요청을 하여 계약에 이르는 정도로 족하다는 입장으로 나뉘고 있다.(2) 생각건대 이중매매가 계약자유 및 자유경쟁의 원리상 원칙적으로 허용되는 것이므로 예외의 인정은 엄격하게 함이 타당하다. 따라서 제1매수인의 존재를 알고 있는 것만으로는 부족하고, 매도를 적극 권유하는 등 배임에 적극 가담하였을 경우에 한하여 매매계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효가 된다고 할 것이다.2.제1매수인이 소유권을 취득하는 경우의 법률관계(1) 매도인의 제2매수인에 대한 급부가 불법원인급여에 해당하는지 여부통설과 판례에 의하면 제103조와 제746조는 표리관계에 있어 이중매매된 목적물은 불벅원인급여가 되어 매도인은 부당이득반환을 청구할 수 없고, 소유권에ㅐ 기한 물권적 반환청구권도 행사할 수 없다.(2) 반사회적 이중매매로 인한 급부의 회복방법①문제의 소재이중매매가 무효로 되는 경우 이는 동시에 불법원인급여에 해당하여 매도인은 제2매수인에게 그 반환을 청구하지 못하며, 제1매수인은 아직 소유권자가 아니므로 제2매수인에 대하여 그 등기의 말소를 구할 수 없다. 그런데 판례는 제1매수인이 매도인을 대위하여 제2매수인에게 그 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 한다. 그러나 그렇게 되면 이는 피대위권리가 없는데도 불구하고 채권자대위를 인정하는 결과가 되어 모순이 아니냐는 의문이 제기된다.② 不法原因給與와의 관계에 관한 견해의 대립a.반환청구 부정설제746조 단서는 불법의 원인이 오로지 수익자에게만 있는 경우에 한하여 반환청구를 인정하고 있으며, 위와 같이 형식 여하를 불문하고 반환청구를 부정하는 판례의 취지에 비추어 볼 때, 이 사안과 같이 급여자 甲과 수익자 丙 모두 불법원인이 있는 경우에는 같은조 본문에 의하여 甲은 丙의 등기의 말소를 청구할 수 없다고 본다.b. 반환청구 긍정설이중매매의 경우에는 급여자의 반환청구를 인정해야 한다는 견해로서, 그 근거에 대해서는 다음과 같이 약간의 차이가 있다.ⅰ) 급여자와 수익자 모두에게 불법원인이 있다고 하더라도, 그들의 부럽성을 비교형량하여 수익자측의 불법성이 급여자측의 그것보다 현저히 크고 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 信義誠實의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로 이러한 경우에는 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구가 허용된다고 본다. (대판 1993. 12. 10 93다12947 : 부동산의 명의수탁자가 타인에게 매도한 것이 반사회질서의 법률행위가 되어 무효로 된 사안임/ 김석우, 이은영, 이태재, 권오승도 同旨)ⅱ) 제746조가 부당이득반환청구권을 배척하는 이유는, 재산 급여자와 수익자 중 어느 일방에 머무르게 하는 것이 법질서에 반하여 현상을 고정하려는 데 있는 것이므로, 이중매매와 같이 재산이 원래 귀속되어야 할 제3자에게 자동적으로 귀속되는 경우에는 제746조의 적용을 배제해야한다고 본다. (이영준 민법총칙 252면 이하)ⅲ) 제746조의 '불법'은 사회질서 중에서 선량한 풍속위반의 경우만을 가리킨다고 해석하게 되면, 이중매매는 사회질서에는 반할지 몰라도 그것에 기한 급여가 불법원인급여는 아니라고 할 것이므로, 제746조가 적용되는 것이 아니라 비채변제에 관한 제742조가 적용되어, 급여자가 채무없음을 알고 급여한 것이 아니면 반환청구가 가능하다고 본다. (송덕수)c.판례의 입장판례는 반사회적인 이중매매의 경우에 제1매수인은 매도인에 대한 자기의 所有權移轉請求權을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 제2매수인에 대해 등기의 말소를 청구할 수 있다는 견해만 일관하여 밝히고 있을 뿐(대판 1983. 4. 26 83다카57) 구체적인 논거는 제시하지않고 있는 바, 이는 앞서 본 불법원인급여의 경우에 어떠한 형식으로든 반환청구를 부정하는 판례의 입장과 모순되는 듯 보이기 때문에 학계로부터 비판을 받고 있다.

법학| 2002.05.02| 4페이지| 1,000원| 조회(919)

이중매매, 이중매매의무효론, 이중매매의법리

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[민사소송법] 소송물이론 평가A좋아요

Ⅰ소송물과 그 실재적 의미(1)민사소송에 있어서 소송의 객체를 소송물 ,소송상의 청구 혹은 심판의 대상이라 한다. 소송물은 다음과 같은 실천적인 중요한 의미가 있다.1)절차의 개시면에서 ⅰ) 토지관할, 사물관할이 있는지를, ⅱ)청구의 특정과 그 범위 따위를 결정함에 있어서,2)절차의 진행과정에서 ⅰ)소의 병합 ⅱ)소의 변경 ⅲ)중복제소ⅳ)처분권주의의 위배인지를 결정함에 있어서3)절차의 종결과정에서도 ⅰ)기판력의 범위 ⅱ)재소금지의 범위, 소송물이 각 그 표준이 된다.4)실체법으로도 소제기에 의함 시효중단 , 제척기간 준수의 효과를 따지는데 있어서 소송물이 관계가 있다.(2)이처럼 소송물은 민사소송법상의 일련의 중요제도에 직접 관련이 있는 중핵적인 개념임에 불구하고 현행 민사소송법의 법전상 개념정의가 없음은 물론 그 용어조차 통일을 기하지 못있지 못하다.Ⅱ.소송물에 관한 이론(1)구소송물이론이설은 실체법상의 권리 또는 법률관계의 주장을 소송물로 보고 , 설체법상의 권리마다 소송물이 별개로 된다는 입장이다. 동일한 급여나 동일한 법률관계의 형성을 목적으로 수개의 청구권이나 형성권이 경합된 경우가 문제인데 이때가 신구소송물이론의 쟁점이 된다.이 경우에 ⅰ)경합된 A,B 두 개의 권리를 동시에 주장하면 청구의 경합이고, ⅱ)A권리에서 B권리로 바꾸면 청구의 변경이며, ⅲ)A권리에 관한 소송의 계쟁중 B권리에 기하여 신소를 제기하여도 중복소송이 아니고 ⅳ)A권리에 기한 소가 패소확정된 뒤에 B권리에 기하여 신소를 제기하여도 기판력에 저촉되지 않으며, ⅴ)A권리에 기하여 청구하여온 경우에 B권리에 기하여 심판하면 처분권주의에 위배되는 것으로 본다.◇비판 -1)분쟁의 1회적 해결에 반한다. 즉 소송물의 범위가 가장 좁아져 당사자가 법률적 관점을 바꿔가면서 끊임없는 분쟁을 연속시킬 수 있다는 비판이 있다.2)당사자의 관심사항은 일정한 급부등의 취득일뿐이라는 점을 간과하였다.(2)신소송물이론소송법설은 실체법상의 청구권 또는 형성권과 같이 실체법적 각도에서 소송물을 정의하려고 하지 않고 소송법적 요소, 즉 신청(청구취지)만으로 eh는 신청과 사실관계에 의하여 청구를 구성하여야 하며, 이에 의하여 소송물이 하나인가 아닌가, 같은가 다른가를 가리려는 입장이다. 이를 우리나라나 일본에서는 신소송물이론이라고 한다. 여기에서는 실체법상의 권리는 소송물의 요소가 아니며, 소송물이 이유있는가를 가리는데 전제가 되는 법률적 관점 내지는 공격방어방법에 지나지 않는다는 것으로 한단계 격하시킨다.1)일원설 - 신청일본설이라고 하는데 원고가 소로써 달성하려는 목적이 신청에 선명하게 나타나므로 신청(청구취지)이야말로 분쟁의 진실한 대상이고 소송물의 구성요소라는 입장이다. 다시 말하면 청구취지만이 소송물의 하나인가 둘인가 , 다른가 같은가를 식별하는 기준이라고 보는 견해로서 , 소송물의 범위를 가장 넓게 잡는 입장이다. 따라서 청구취지에서 1개의 판결을 신청했으면 A.B 두 개의 권리에 기하여 청구하든 두가지 사실관계에 기하여 청구하든 소송물은 1개이다. 다만 이설에서 청구원인의 사실관계를 청구취지와 같은 소송물의 구성요소로 보지 않지만 예외적으로 금전지급이나 대체물인도청구소송에 있어서는 청구취지가 너무 단순하고 간단하여 판결신청이 하나인지 둘인지, 또 같은 것인지 아닌지의 해석을 위해 청구원인의 사실관계를 참작해야 하며 , 이 경우에는 청구원인의 사실관계의 보충에 의하여 비로소 소송물이 특정된다고 본다.◇비판과 그 해결 - 그러나 일원설에 의할 경우 기판력이 너무 넓어져서 당사자의 절차보장권이 침해될 우려가 있다. 다만 주의할 것은 일본의 신이론의 주류는 일원설을 기판력의 범위까지 철저히 관철시키고 있으며 , 그 결과 기판력의 범위를 유례없이 확대시키고 있으며 , 다만 이를 법원의 석명권의 강화로 극복하려고 한다. (석명권에 의한 보완) 대조적으로 독일의 일원설은 기판력의 시적한계에 의하여 문제를 조절한다. 그러므로 독일의 일원설은 기판력의 범위에 관한 한 이원설에 가까운 해석을 하고 있다.2)이원설-이원설은 신청과 사실관계라는 두가지 요소에 의해서 소송물이 구성된다는 견해이다. 우리 법제에 대응시키면 청구취지와 청구원인의 사실관계가 소송물의 요소라는 입장이다.이때 사실관계는 개개의 실체법상 권리 아닌 사회적 역사적 관점에서 1개의 일련의 사실단, 확인의 소에서는 일원설로 간다. (이설 -호문혁, 일관되게 이원설)동일취지의 소송을 하나의 사실관계에 입각하여 청구하면, ⅰ)경합하는 A.B두개의 권리를 주장한다하여도 청구의 병합은 아니며, ⅱ)A권리를 주장하다가 B권리로 바꾸어도 청구의 변경이 아니고 ,ⅲ)A권리에 기한 소송 계속중 B 권리를 주장하여 신소를 제기할 경우에 중봅소송이 되며, ⅳ)A권리에 기하여 청구한 끝에 패소확정된 뒤에 B권리에 기하여 신소를 제기하면 기판력에 저촉되며, ⅴ)A권리만을 주장하였다하여도 B권리에 기하여 청구를 인용할 수있으며 그것은 처분권주의 위배로 되지않는다. 그러나 청구취지가 하나이지만, AB두개의 사실관계에 기하여 청구하는 경우에는 소송물을 두 개로 본다.◇비판 -ⅰ)사실관계란 모호한 개념을 소송물의 구성요소로 함으로써 그 한계획정이 어려워 사실관계가 하나인지 둘인지같은지 구별하기가 힘들고, 또 자칫 이를 좁게 해석하면 권리의 발생원사실과 같아져서 구 이론과 결론이 다를 바 없어지며, 신이론을 채택하는 의미가 몰각될 수 있다.ⅱ)이원설에서는 다시 확인의 소에서만은 예외적청구취지만으로 특정된다는 예외설등에 의하면 그 논리의 일관성이 결여되어있다.

법학| 2002.05.02| 3페이지| 1,000원| 조회(1,146)

소송물, 소송물이론, 소송물에 관하여

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