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결과적 가중범의 미수 평가A좋아요

결과적 가중범의 미수목차Ⅰ. 서론 ···································································· 2Ⅱ. 우리형법의 태도 ···················································· 5Ⅲ. 진정 결과적 가중범의 미수 ····································· 61. 문제점 ·············································································· 62. 이론적 검토를 위한 선결문제 ··············································· 7(1) 직접성의 요건 충족여부 ····················································· 7(2) 기본범죄의 미수의 가벌성 ·················································· 8Ⅳ. 진정 결과적 가중범의 미수 인정여부에 관한 학설 ···· 91. 학설의 개관 ······································································· 92. 기수일원설 ······································································· 93. 기수·미수 이원설 ······························································ 104. 미수일원설 ······································································· 115. 소결 ················································································ 126. 소결에 따른 분석 ···························행 판례와 다수설에는 몇 가지문제가 있다.선결문제로 결과적 가중범의 미수를 인정하기 위한 전제사실로 기본범이 미수에 그치고 중한 결과가 발생하지 않은 경우까지 결과적 가중범의 미수로 보는 것은 아니다. 결과적 가중범의 미수유형은 크게 두가지로 나누어 볼 수 있다. 첫 번째로 기본범죄가 미수이고 중한 결과가 발생한 경우와 두 번째로 기본범죄는 기수인데 중한결과가 발생하지 않은 경우이다.고의범의 미수는 인정함에 의심의 여지가 없다. 문제는 과실범인데 과실범의 미수를 인정할 수 없기 때문에 결과적 가중범의 미수까지도 인정할 수 없다는 것은 형법상의 책임원칙에 반하는 측면이 강하다. 각각 별개의 책임이 지워질 수 있는데도 중한 결과가 발생하였다는 사실 하나만으로 전체로서의 결과적 가중범의 기수 책임을 지운다는 것은 아무리 결과책임을 강조하는 것이 결과적 가중범이라고 할지라도 재고의 여지가 충분히 있다. 또한 분명히 형법상의 명문의 규정으로 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 조항이 있는데도 이를 무시하고 기수범으로 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에도 어긋난다. 미수범의 처벌근거는 ‘행위불법’에 있는 점도 인식해야 할 것이다. 또 하나 중지미수의 성립가능성을 원천봉쇄시킨다는 데에 큰 문제가 있다. 예를 들면 강간범이 강간죄의 실행의 착수에 들어가서 부녀에게 협박을 가했는데 부녀가 다음에 친해지면 응하겠다고 해서 강간행의를 그만두고 스스로 집으로 돌아간 경우가 가장 대표적인 중지미수의 경우이다. 이 때 부녀에게 아무런 상처도 입히지 않고 집으로 돌아간 경우는 강간죄의 중지미수이고 형의 필요적 감면사유이다. 그러나 강간죄의 실행에 착수한 이후에 강간범이 다음에 친해지면 응해주겠다는 말을 듣고 집으로 돌아갔는데 이 과정에서 부주의로 부녀에게 상처를 입혔을 경우에 종래의 결과적 가중범 미수 인정 부정설과 판례에 의하면 강간치상죄의 결과적 가중범의 기수범으로 처벌된다. 불법내용이 거의 동일함에도 불구하고 양형에서 강간죄의 중지미수와 큰 차이가 나는 것이다. 단지 실행의 착수 이후에형의 경우에는 기본범죄가 미수에 그친 경우에도 결과적 가중범이 성립할 수 있고 따라서 결과적 가중범의 미수가 성립할 여지가 나타나게 된다. 즉 이런 범죄유형에 한하여, 결과적 가중범의 미수로서 논의될 수 있는 영역이 존재하게 된다.(2) 기본범죄의 미수의 가벌성1)문제점기본범죄가 미수에 그쳤는데 이 기본범의 미수를 단독으로 처벌하는 규정이 없는 경우에도 중한 결과가 발생한 이상 결과적 가중범으로 인정할 것인지 여부가 문제된다. 즉 우리 형법상 낙태죄나 폭행죄의 미수를 처벌하는 규정이 없음에도 불구하고 낙태나 폭행의 기수의 결과가 발생하지 않았는데도 이로 인해 신체의 상해나 사망의 결과가 발생한 경우에 냑태치사상죄나 폭행치사상죄의 미수(다수설에 의할때는 기수)를 인정할 수 있을지가 문제된다.2)소결결과적 가중범의 가중처벌의 근거에 대해서는 중한 결과 자체로 인한 것이 아니라 기본범죄에 내재한 위험이 중한 결과에서 실현되었다는 데 그 정당성의 근거가 있다. 그러나 기본범죄의 미수에 대한 처벌규정이 없다면 당해 미수는 법적으로 허용된 위험이라고 할 수 있고 따라서 그 위험이 중한 결과에서 실현되었다 하더라도 결과적 가중범으로 처벌될 수 없고 중한 결과에 대한 과실범만 성립하게 될 것이다. 뿐만 아니라 낙태치사상죄를 규정한 형법제 269조 3항 및 270조 3항에서 “...의 죄를 범하여”라고 한 것은 가 낙태죄가 기수에 이르러야 한다고 엄격하게 해석해야 할 것으로 생각된다. 따라서 기본범죄의 미수가 불가벌인 경우에는 (폭행치사상, 낙태치사상등 ) 폭행이나 낙태가 기수에 이르지 않았다면 비록 사상의 결과가 발생하였더라도 결과적 가중범의 기수 뿐만 아니라 미수범으로도 처벌 되지 않고 , 단지 과실치사죄 내지 과실치상죄로만 처벌 할 수 있을 뿐이라고 해야한다.Ⅳ. 진정결과적 가중범의 미수 인정여부에 대한 학설1. 학설의 개관앞서 살펴보았듯이 진정결과적 가중범의 미수에 있어서 각 유형 중에 논의의 필요성이 있는 부분은 기본범죄가 미수에 그쳤으나 가중결과가 발생한 경우이다.수 없다는 원칙이 결과적 가중범에도 그대로 적용된다는 것이다.5. 소결기수일원설에 따르면, 예컨대 강도에 착수한 자가 아직 재물을 탈취하기도 전에 과실로 피해자를 상해에 이르게 한 경우 강도치상죄의 기수를 인정한다. 그러나 이는 진정결과적가중범이 중한 결과에 대해서 고의가 있음을 요하지 않는다는 점에 비추어 볼 때 결과책임적 성격이 되므로 책임원칙을 벗어나 가벌성을 확장시킨 것이다. 강도행위가 미수에 그쳤을 때와 기수에 이르렀을 때를 강도의 미수ㆍ기수로 구별하여 달리 취급하는 것이 책임원칙에 적합하다면, 강도행위로 인하여 중한 결과가 과실로 야기된 경우에도 고의적인 기본행위의 미수ㆍ기수에 따라 달리 취급하는 것이 책임원칙에 충실하다. 이에 대해 기수일원설은 감경의 필요성을 인정하지만 양형의 단계에서 고려하면 족하다고 한다. 그러나 엄연히 미수범 처벌규정이 존재하며 미수처벌규정이 없는 결과적 가중범도 해석상 반드시 기수로 보아야 할 이유가 없음에도 결과적 가중범의 기수로 보아 양형의 문제로 환원하는 것은 부당하다. 이는 피고인에게 불리한 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반되는 것이다.또한 기수일원설에 따르면 기본범죄의 실현을 자의로 중지한 경우라 하더라도 중지에 따른 특례가 적용되지 않는다는 점에서도 큰 문제가 있다. 강도행위의 실행에 착수하였으나 죄책감 등 으로 중지했는데 피해자에게 상처를 입힌 경우와 강도행위가 기수에 이르고 피해자에게 상처를 입힌 경우를 동일하게 취급할 수는 없다. 그런데 기수일원설은 중지미수의 성립가능성조차 원천봉쇄하고 단지 양형에서 고려하면 족하다는 것이다. 중지미수의 경우 특히 양형판단에 맡기는 것보다 중지미수 특례에 따라 필요적 감면조치를 하는 것이 타당하다.기수ㆍ미수 이원설 역시 미수처벌규정이 없는 경우 기본범죄가 미수에 그쳤더라도 결과적 가중범의 기수를 인정한다는 점에서 위와 같은 기수설에 대한 비판이 동일하게 적용될 수 있다. 또한 기본적으로 결과적 가중범의 기수를 인정하는 입장에 서면서 조문이 있는 경우에만 미수를 인정한다는 것전단이 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌 규정으로서 과실이 있는 경우뿐만 아니라, 고의가 있는 경우에도 포함된다고 볼 것이므로, 사람을 상해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고, 이와 더불어 살인죄와의 상상적 경합범으로 의율할 것은 아니라고 할 것이고, 다만 존속살해죄와 현주 건조물방화치사죄는 상상적 경합범관계에 있으므로, 법정형이 중한 존속살해죄로 의율함이 타당하다”(대판 1996. 4. 26, 96 도 485. 대판 1998. 12. 8, 98 도 3416; 1983. 1. 18, 82 도 2341)※ 특수공무방해치상죄(제144조제2항 전문)를 부진정결과적 가중범으로 해석한 판례“특수공무방해치사상과 같은 이른바 부진정결과적 가중범은 예견가능한 결과를 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 그 결과를 예견하거나 고의가 있는 경우까지도 포함하는 것이므로, 공무집행을 방해하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 고의행위로 살상을 가한 경우에도 다른 집단원에게 그 사상의 결과가 예견가능한 것이었다면 다른 집단원도 그 결과에 대하여 특수공무방해치사상의 책임을 면할 수 없다” (대판 1990. 6. 26, 90 도 765)(3) 부진정결과적 가중범의 성립범위와 성립범죄유형1) 성립범위부진정결과적 가중범을 인정하는 것은 ‘~치사상죄’의 문언을 확대 해석하는 문제점이 있다. ‘~치사상’이란 ‘사망이나 상해에 이르게 하다’는 표현으로서 과실로 사망이나 상해의 결과를 발생시켰다는 의미가 강함에도, 여기에 고의로 사망이나 상해의 결과를 발생시킨 것을 포함시키기 때문이다. 따라서 부진정결과적 가중범을 인정한다고 하더라도 그 범위를 극히 제한하는 것이 형법해석의 일반원칙에 맞는다.예를 들어 제188조 교통방해치상죄(무기 또는 3년 이상의 징역)를 진정결과적 가중범으로 해석하면, 교통방해죄를 범하여 고의로 상해의 결과를 발생시킨 때에는 제188조를 적용할 수 없어서 제186조의 교통방해죄(1년 이상의 유기징역)와 상해죄(제257조

법학| 2007.07.10| 25페이지| 3,000원| 조회(799)

형법, 가중, 미수, 결과적 가중범

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부작위범에 있어서 몇 가지 쟁점

부작위범에 있어서 몇 가지 쟁점(특히 부진정부작위범을 중심으로)[Abstract]본 연구는 부작위범에 대하여 일반적인 검토를 하면서 법문에 명시적인 규정이 없어서 해석과 이론에 의하여 범죄성립의 기본적인 뼈대를 세워야만 하는 부진정부작위범에 관하여 ①보증인지위, ② 정범과 공범의 구별 기준에 중점을 두고 있음을 밝혀둔다. 특히 ①에 대하여는 판례에서 어떠한 근거와 내용으로 보증인지위를 인정하는지를 중심으로 검토하면서 행위정형 동가치성에 대해서도 검토한다.(Ⅲ.2. (3)보증인지위 발생근거와 내용(한계)) 그리고 ②에서는 부진정부작위범에서 정범과 공범의 구별이 작위범에서의 일반적인 구별 기준에 의할 수 있는지 아니면 그만의 특별한 기준이 필요한 것인지를 검토한다.(Ⅵ. 부작위범과 공범) 그런데 위의 논의의 가장 기본이 되는 것은 역시 ③부작위와 작위의 구별 문제일 것이다. ③에 관하여는 최근 보라매 병원 사건을 중심으로 검토해 보기로 한다.(Ⅰ.3. 작위와 부작위의 구별)[목차]Ⅰ. 부작위의 본질1. 부작위의 의의2. 부작위의 행위성▶ 3. 작위와 부작위의 구별Ⅱ. 부작위범의 구조▶ 1. 진정부작위범과 부진정부작위범구별의 기준2. 부작위범의 구성요건(1)객관적 구성요건(2)주관적 구성요건Ⅲ. 부진정부작위범의 구성요건1. 부작위의 동가치성2. 보증인 지위(1) 의의(2)체계적 지위▶ (3)보증인지위 발생근거와 내용(한계)1)형식설과 실질설(기능설)2)작위의무 발생근거3)작위의무의 내용 및 한계4)판례상 나타난 보증인지위 검토3. 행위정형의 동가치성4.주관적 구성요건Ⅴ. 부작위범의 미수▶ Ⅵ. 부작위범과 공범Ⅶ. 부작위범의 처벌Ⅷ. 결어※ ‘▶’ 표시는 본 연구의 쟁점을 표시한 것Ⅰ. 부작위의 본질1. 부작위의 의의범죄는 보통 적극적인 행위(작위)에 의하여 실행되지만 때로는 결과의 발생을 방지하지 않는 부작위에 의하여도 실현될 수 있다. 법규범에는 금지규범과 명령규범이 있다. 금지규범이 작위를 금지함에 반하여 부작위는 바로 명령규범에 위반하는 것을 말한다. 형법은 루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니며, 나아가 악화되기 이전의 법익 상황이, 그 행위자가 과거에 행한 또 다른 작위의 결과에 의하여 유지되고 있었다 하여 이와 달리 볼 이유가 없다. 이 사건의 경우 피고인들은 피고인 강0철에게 피해자를 집으로 후송하고 호흡보조장치를 제거할 것을 지시하는 등의 적극적 행위를 통하여 피고인 이0영의 부작위에 의한 살인행위를 도운 것이므로, 이를 작위에 의한 방조범으로 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바처럼 형법상 작위와 부작위의 구별 및 방조행위의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나아가 피고인들의 행위를 작위에 의한 방조범으로 보는 이상 치료위임계약의 해지에 관한 법리오해 및 수임인의 긴급처리의무·의사의 교체(이른바 轉醫)의무 등 피고인들의 작위의무와 관련된 각종 법리오해 등은 어느 것이나 판결 결과에 영향을 미칠 수 없다(원심 역시 위와 같은 이유로 피고인들이 한 같은 취지의 원심 주장을 배척한 바 있다).[연구]1. 문제의 제기대상판결은 보호자의 요청으로 치료를 중단하고 퇴원시켰던 환자가 사망한 사건에 대해 제 1심이 담당의사2명에게 살인죄를 인정하고 징역 2년 6월에 집행유예3년을 각 선고함으로써 의학계와 형법학계에 관심을 불러일으켰던 보라매 사건의 최종적 판결로 대상 판결이 나오기 전 이 사건에 대해 의사가 생명이 위험한 환자에 대해 생명 연장 조치를 중단하거나 취하지 않음으로써 환자가 사망한 경우 이에 대한 형사 처벌을 할 수 있을 것인가 , 형법상 생명 보호원칙에 비추어 의사의 치료중단을 허용할 은 강0철의 행위이긴 하였지만 그 강0철의 상관인 피고인들로서는 그의 행위를 지시할 수 있는 지위에 있었고 따라서 그 행위를 하도록 지시하는 행위로 작위행위를 했던 것으로 볼 수 있다. 다라서 본 사안에서의 인공호흡기를 떼어낸 치료중단행위는 작위에 해당한다고 보아야 할 것이다.Ⅱ. 부작위범의 구조1. 진정부작위범과 부진정부작위범(1)구별의 기준1)형식설형법이 부작위의 구성요건을 두고 있느냐에 따라 구별하여 구성요건이 부작위에 의해서만 실현될 수 있는 범죄(명령규범)는 진정부작위범이고 부작위에 의하여 작위범의 구성요건을 실현하는 경우(금지규범)는 부진정부작위범이라고 한다.2)실질설범죄의 내용과 성질을 검토하여 실질적 관점(즉 실체법의 규정 형식과 무관하게)에서 구별하여 단순한 부작위 그 자체에 비난의 중점이 가해지는 경우는 진정부작위범이고 작위의무의 내용이 결과발생방지의무까지를 포함하여 단순 부작위를 넘어 부작위에 의하여 결과를 발생시킨 점에 비난의 중점을 두는 경우(부작위로 인해 결과발생시킨 것이 법익에 위해를 가져오게 되는 것으로 파악하는 경우)를 부진정부작위범이라고 한다. 따라서 형법이 부작위를 금하는 규정을 두고 있으나 그 작위의무를 부과하는 것이 특정한 결과 실현을 저지하여 법익의 위해를 막고자 하는 취지의 작위의무라면 형식설은 진정부작위범으로 실질설은 부진정부작위범으로 분류한다. 즉, 작위의무의 취지 내지 본질에 관심을 집중한다. 다만 부진정부작위범은 결과실현을 예정하고 있어서 특별히 결과실현방지의무를 규정하는 것이 불필요하나 그렇지 않고 단순히 부작위 자체만을 금지하려는 진정작위범은 특별히 규정이 되어 있어야 처벌이 가능하다고 한다.(2)검토1) 대부분의 문언들은 우리나라는 형식설 독일은 실질설을 취한다고 한다.) 그 이유는 독일은 구조의무불이행죄(독일형법323조c))라는 극히 일반적인 부작위범(작위의무)을 규정하고 우리형법 18조와 같은 부작위에 의한 작위범을 규정함으로써 작위의무의 내용 및 성질을 기준으로 진정/부진정을 명확히 구분을 시도한 다음서 구조의무까지 발생하지는 않는다.ⓒ타인의 행위에 대한 책임타인의 행위에 대한 책임은 그 타인이 스스로 책임 있게 행위할 수 없고 그에 대한 감독이 법에 의하여 요구되는 경우에 한하여 인정될 수 있다. 즉, 미성년자에 대한 부모의 의무가 이와 같은 경우이다. 그 범위는 피감독자의 범죄행위를 방지하는 데 그치며 피해자를 구조할 의무까지 인정되는 것은 아니다.4) 판례에 나타난 몇 가지 작위의무부진정부작위범의 작위의무 발생근거와 작위의무의 구체적인 내용 및 한계를 판례상으로 어떻게 드러나고 있는지를 살펴본다. 여기서는 형식설에 따른 분류를 기본으로 하여 실질설에서 말하는 작위의무의 내용 및 한계를 알아보는 방식을 취한다.① 법령『법원의 입찰사건에 관한 제반 업무를 주된 업무로 하는 공무원이 자신이 맡고 있는 입찰사건의 입찰보증금이 계속적으로 횡령되고 있는 사실을 알았다면, 담당 공무원으로서는 이를 제지하고 즉시 상관에게 보고하는 등의 방법으로 그러한 사무원의 횡령행위를 방지해야 할 법적인 작위의무를 지는 것이 당연하고』(95도2551)작위의무 발생근거는 국가공무원법에 근거하고 타인 행위에 대해 책임있는 자로서 위험감독의무에서 실질적인 이유와 그 내용 및 한계를 찾을 수 있다고 본 것『의사에게 환자의 생명과 신체를 보호해야 할 작위의무가 있다고 보고 의사의 치료중단으로 환자가 사망한 경우에 의사에 대하여 부작위에 의한 살인죄의 책임을 지운 것』(98고합9)이른바 보라매 병원 사건의 원심의료법 또는 계약에 의한 작위의무)/ 자의에 의한 보호기능의 인수② 계약『백화점에서 바이어를 보조하여 특정매장에 관한 상품관리 및 고객들의 불만사항 확인 등의 업무를 담당하는 직원은 자신이 관리하는 특정매장의 점포에 가짜 상표가 새겨진 상품이 진열·판매되고 있는 사실을 발견하였다면 고객들이 이를 구매하도록 방치하여서는 아니되고 점주나 그 종업원에게 즉시 그 시정을 요구하고 바이어 등 상급자에게 보고하여 이를 시정하도록 할 근로계약상·조리상의 의무가 있다고 할 것임에도』 (96도1639에서 바이어를 보조하여 특정매장에 관한 상품관리 및 고객들의 불만사항 확인 등의 업무를 담당하는 직원은 자신이 관리하는 특정매장의 점포에 가짜 상표가 새겨진 상품이 진열·판매되고 있는 사실을 발견하였다면 고객들이 이를 구매하도록 방치하여서는 아니되고 점주나 그 종업원에게 즉시 그 시정을 요구하고 바이어 등 상급자에게 보고하여 이를 시정하도록 할 근로계약상·조리상의 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 이러한 사실을 알고서도 점주 등에게 시정조치를 요구하거나 상급자에게 이를 보고하지 아니함으로써 점주로 하여금 가짜 상표가 새겨진 상품들을 고객들에게 계속 판매하도록 방치한 것은 작위에 의하여 점주의 상표법위반 및 부정경쟁방지법위반 행위의 실행을 용이하게 하는 경우와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로 볼 수 있으므로, 백화점 직원인 피고인은 부작위에 의하여 공동피고인인 점주의 상표법위반 및 부정경쟁방지법위반 행위를 방조하였다고 인정할 수 있다.(4)피고인 2가 공동피고인 1의 이 사건 특정매장 입점계약에 관여하지 아니하였다거나 판시 가짜 게스, 캘빈 클라인 등의 혁대가 백화점 잡화부 매장에 전시·판매되기 이전에 그 사정을 알지 못하였다거나, 또는 위 피고인들 사이에 개인적인 친분관계가 없었다거나 이 사건 범죄사실과 관련하여 금전적 대가관계가 없었다고 하여 위와 같은 상표법위반방조죄 및 부정경쟁방지법위반방조죄의 성립에 아무런 영향을 줄 이유도 없다.3.사후 그랜드 백화점 판례라 약칭한다.대법원 1984.11.27 84도 1906(이하 ‘조흥은행 배임판례’라 함)☞사실관계영동개발진흥(주)의 회장인 이○례와 신한주철(주)의 대표이사인 손○선 등은 은행의 상업어음제도를 악용하여 그 경영회사의 자금을 조달하기 위하여 조흥은행 중앙지점의 차장인 박□기와 모의하여 본점의 승인을 받지 아니한채 영동개발진흥(주) 및 신한주철(주) 각 발행의 약속어음에 지점장명의의 한도외 지급보증을 하였다. 그리고 동 어음이 조흥은행 중앙지점에 지급제시 되었으나 그 지급을 구하는 액면금액이 위 회사들 있다.

법학| 2007.07.10| 44페이지| 3,000원| 조회(711)

형법, 구성요건, 부작위, 부작위범, 작위

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중지미수와 불능미수Ⅰ. 서설Ⅱ. 미수범성립의 일반요건Ⅲ. 장애미수와 중지미수의 구별1. 중지미수의 개념2. 처벌근거와 법적성격3. 자의성(주관적 성립요건)4. 착수미수와 실행미수의 구별(객관적 성립요건)5. 공범과 중지미수Ⅳ. 장애미수와 불능미수의 구별1. 불능미수와 불능범의 의의2. 형법 제27조의 법적성격3. 불능미수의 성립요건4. 결과발생의 불가능5. 위험성Ⅴ. 결론Ⅰ. 서설우리 형법은 제25조 이하에서 미수범을 규정하고 있다.미수범은 크게 자의성을 기준으로 하여 자의성이 존재하면 중지미수, 그렇지 않으면 장애미수로 나뉜다. 장애미수는 다시 가능성을 기준으로 하여 가능성이 있으면 협의의 장애미수로 없으면 불능미수로 나뉜다.이러한 미수범은 장애미수의 경우에는 임의적 감경(제25조) 중지미수는 필요적 감면(제26조) 불능미수는 임의적 감면(제27조)로 그 처벌을 달리하고 있으므로 각 미수범을 구별하는 것이 중요하다.미수범의 구별은 각 구성요건을 기준으로 달리한다고 생각되므로 이를 기준으로 하여 미수범의 구별을 해보고자 한다.우선 기본이 되는 장애미수가 미수범의 기본이 되므로 미수범의 일반성립요건을 우선 살펴보기로 한다. 이를 기초로 중지미수와 불능미수의 기본요건 외 요구되는 특별요건들을 살펴보아야 할 것이다.중지미수에서는 주관적 성립요건으로 자의성과 객관적 성립요건인 착수미수와 실행미수의 구별을 중심으로 살펴보아야 할 것이다. 또 객관적 성립요건과 관련하여 공범과 중지미수의 문제도 아울러 살펴보기로 한다.불능미수에서는 객관적 성립요건으로 결과발생의 불가능성과 위험성을 중심으로 살펴보기로 한다.Ⅱ. 미수범의 성립요건1.미수범처벌규정의 존재미수범은 주관적 측면에서 보면 기수범과 동일한 형태의 구성요건적 고의가 요구되나 객관적 측면에서는 객관적 요소가 하나라도 충족되지 아니할 때 성립하는 범죄유형이므로 미수범을 처벌하려면 무엇보다도 형법 각 본조의 미수범 처벌규정이 있어야 한다.(형법 제29조) 미수범의 처벌규정이 있다고 확인될 때 미수범처벌을 위하여 다음으로 요적에 상응하는 보상을 받을 만한 평가를 받을 수 있느냐의 기준이 중요하다고 한다. 이 견해에 따르면 비이성적 중지, 합법성으로의 회귀 등이라고 평가할 수 있을 때에는 자의성이 인정되지만, 기타의 경우에는 자의성이 인정되지 않는다고 한다.② 비판 - 자의성이 규범적 개념이라고 하는 것은 너무나 당연한 것이어서 동어반복에 지나지 않고, 자의성의 개념을 지나치게 좁게 파악한다는 비판이 제기된다.) 또한 자의성을 판단하는 하나의 막연한 ‘관점’을 제시하는 것에 불과하고, 자의성을 판단하는 ‘방법’에 있어서 보다 구체적인 기준을 제공해 주고 있지 못하다는 점에서 한계를 갖는다.)(3) 판례의 태도대법원 1985.11.12. 선고 85도2002 판결 【향정신성의약품관리법위반, 약사법위반】1) 사실관계피고인 등은 원료불량으로 인한 제조상의 애로, 제품의 판로문제, 범행탄로시의 처벌공포, 원심 공동피고인의 포악성 등으로 인하여 히로뽕 제조를 단념한 것이고, 염산에페트린으로 메스암페타민합성 중간제품을 만드는 과정에서 그 범행이 발각되어 검거됨으로써 메스암페타민 제조의 목적을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.2) 판시사항중지미수의 의의3) 판결요지나. 중지미수라 함은 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지하는 것으로서 장애미수와 대칭되는 개념이나 중지미수와 장애미수를 구분하는데 있어서는 범죄의 미수가 자의에 의한 중지이냐 또는 어떤 장애에 의한 미수이냐에 따라 가려야 하고 특히 자의에 의한 중지 중에서도 일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우를 제외한 것을 중지미수라고 풀이함이 일반이다.4) 평석85도2002 판결에 대해서는“일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우를 제외한 것을 중지미수”라고 하여 절충설의 입장에 서 있는 것으로 보인다.)고 하는 것이 일반적인 견해이다.대법원 1986.1.21. 선고 85도2339 판결 【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세), 방위세법위반】1) 사실관계피고인이 따라 범행을 중지하였으므로 중지범을 인정하여야 할 것이다. 판례처럼 중지범을 부인하려면 객관설의 입장을 취할 경우에 가능할 수 있다. 객관설은 외부적 장애 혹은 물리적 장애로 인하여 중지한 경우에 자의성을 부인하기 때문이다.) 이는 92도917판결에서 대법원의 태도는 절충설이 아니라 오히려 객관설에 입각한 것이라고 볼 수 있다)고 한다.(4) 판례 분석1) 공포심에 의한 중지① 절충설에 따르면 외부적 장애요소가 없으므로 자의성을 긍정② 규범설에 따르면 합법으로의 회귀하는 태도가 없으므로 자의성을 부정③ 판례(97도957판결, 99도640판결)는 자의성 부정2) 보다 유리한 기회를 위하여 범행을 연기한 경우① 절충설에 따르면 행하여진 구체적 실행행위를 외부적 장애요소 없이 중단하였으므로 자의성을 긍정② 규범설에 따르면 범행연기는 합법으로의 회귀하는 태도가 아니므로 자의성을 부정③ 판례(93도1851판결)는 자의성 긍정3) 상황이 불리하여진 경우① 절충설을 따르면 외부적 장애요소가 있는 경우이므로 자의성을 부정② 규범설을 따르면 합법으로의 회귀하는 태도가 아니므로 자의성을 부정③ 판례(92도917판결, 93도347판결, 85도2339판결, 85도2002판결)는 자의성 부정(5) 검토1) 서론에서도 언급했듯이 중지미수의 특유한 주관적 요건인 ‘자의성’은 중지미수와 장애미수를 구별하는 기준으로서 그 의미를 가진다. 지금까지의 논의는 이러한 자의성을 인정하는 범위를 어느 정도까지 하여야 하는지에 대한 것이라고 할 수 있겠다. 이는 중지미수의 형벌을 완화하는 이유, 즉 중지미수의 처벌근거와 관련하여 생각해 볼 수 있다.피해자보호를 위해 중지미수의 형벌을 완화하는 것이라면 자의성의 개념은 좀 더 넓게 해석해도 무방하다고 보여 진다. 범행을 당하고 있는 피해자에게 있어서 중요한 것은 행위자가 범행을 중지하는 것 그 자체이지 어떤 동기나 의도에서 행위자가 범행을 중지하느냐는 별로 중요한 것이 아니다. 따라서 실행에 착수한 이후라도 행위자들이 어떤 이유이든 범죄를 중지하기만 【피고인, 상고인】 이○조【원심판결】 제1심 제5사보통, 제2심 육군고등【이 유】 변호인 김제형의 상고이유 제1점에 대하여,피고인이 안병국 중위와 범행을 공모하여 동 중위는 엔진오일을 매각 처분하고, 피고인은 송증정리를 하기로 한 것은 사후에 범행이 용이하게 탄로나지 아니하도록 하는 안전방법의 하나이지, 위 중위가 보관한 위 군용물을 횡령하는데 있어 송증정리가 없으면, 절대 불가능한 것은 아니며, 피고인은 후에 범의를 철회하고 송증정리를 거절하였다 하여도 공범자인 위 중위의 범죄 실행을 중지케 하였다는 것이 아님이 원판결 및 1심 판결에 의하여 확정된 사실이므로 피고인에게 중지 미지수를 인정할 수 없고 (본원 1954.1.30선고 4286 형상 103 판결) 원판결의 범죄 사실 인정에 사실오인이 있다는 취의에 귀착되는 논지는 군법회의 법 제432조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 채택할 것이 못된다.대법관 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭? 평석1. 이 판결과 관련하여 다른 공범자의 범행을 중지케 하여야 중지미수가 될 수 있다는 입장을 취하고 있음을 확인할 수 있지만, 사안에서 피고인 안병국 중위가 엔진오일을 매각처분하였는지, 즉 범죄의 실행이 중단되었는지가 불분명하므로 이에 대한 사실관계가 불분명하였는데 만약 이미 안병국 중위가 군용물을 최종적으로 횡령하였다면 피고인이 중지미수가 성립할 수 있는 문제는 원천적으로 발생하지 않는바 안병국 중위의 횡령행위가 기수에 이르지 않았음을 전제로 한 판례라고 이해하기로 한다.2. 실행의 착수 이후에 이 탈한 것이므로 이는 공범관계에 있어서 중지미수가 인정될 수 있는지에 관한 문제이다.1) 제1설(통설, 판례)공범의 경우의 행위의 위험성이 단독범보다 높으므로, 착수미수의 경우에도 실행행위의 중지만으로 부족하고 결과발생을 방지하기 위한 진지한 노력이 있고 결과발생이 방지된 때만 중지미수가 인정될 수 있다.2) 제2설(이용식,박상기)공범의 중지행위가 있었으나 중지자의 분담행위 이외의 원인으로 결과가 지미수가 될 수 없다.”고 하여 착수미수인지 실행미수인지 구별없이 공범의 경우 결과의 방지행위까지 있어야 한다고 한다.4 ) 이에 대하여 공동정범의 경우에는 오영근 교수님은 독일 형법 제24조 제2항과의 차이를 이야기 하시면서 우리 형법에서는 독일 형법에서 ‘기수에 이르지 못 하게 할 것’이라는 규정과는 다르게 ‘행위를 중지할 것’이라고 규정되어 있기 때문에 행위자에게 유리하게 해석하여서 중지미수를 인정하여야 할 것이라고 하신다.) 또한 신동운 교수님은 자의로 범행을 중지했고 또한 결과방지행위를 하였지만 비록 그것이 실제로 결과방지에 기여하지 않았더라도 결과가 발생하지 않았다면 중지미수를 인정하자는 입장이다.)5) 개인적인 생각으로는 다수인이 가담한 행위는 일반적으로 단독범의 행위보다 위험하므로 개별적인 행위가담의 포기만으로는 높은 위험성이 제거될 수 없으며, 다른 행위자로 하여금 그의 죄를 범하게 한 자는 적극적으로 그 범죄의 완성을 방지하여야 중지미수가 될 수 있다고 하는 것이 중지미수를 인정하는 취지에 부합한다고 생각된다.6) 반대견해(지새봄)(가) 우리조의 다수견해와 통설에 따를 경우 착수미수와 실행미수의 구별없이 적극적으로 그 범죄의 완성을 방지하여야 한다고 한다. 그러나 통설에 따를 경우 다음과 같은 문제가 제기된다. 가령 두 사람이 범행을 실행하고 실행행위의 종료이전에 한 사람이 먼저 자의로 범행을 중지한 경우 범죄의 완성을 방지하기 위한 노력이 없었고, 다음 사람도 자의로 범행을 중지한 경우 어떻게 해결할 것인지 문제가 된다(이러한 경우에 대한 특별한 논의가 있는지 찾을 수 없었다. 따라서 통설에 따라 가정적으로 판단해보았다).(나) 이에 대하여 통설의 논리대로 따르면 먼저 전자의 경우 장애미수가 성립할 것이다. 후자의 경우가 문제되는데, 전자의 범행 중지로 이미 공동정범에서 논의 되는 위험성이 상실 되므로 후자의 단독범행으로 평가하여 중지미수를 인정하거나, 아니면 똑같이 장애미수로 볼 수도 있을 것이다(가정적 판단이다).ⓛ 후자에 대하여 중지미.)

법학| 2007.07.10| 45페이지| 3,000원| 조회(1,131)

형법, 미수범, 미수, 불능, 중지

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재물과 재산상의 이익의 구별

재물과 재산상의 이익의 구별?목차?가. 서설나. 절도죄의 객체다. 횡령죄와 배임죄1. 문제의 제기2. 횡령죄와 배임죄의 구별3. 횡령죄와 배임죄의 관계4. 배임죄에 있어서 “재산상 이익의 취득”의 의미5. 배임죄에 있어서 “재산상 이익의 취득”의 기능6. 판례의 고찰7. 배임죄에 관한 판례 고찰8. 결론라. 컴퓨터사용사기죄1. 컴퓨터사용사기죄의 의의2. 최근 형법개정과 그 의의3. 개정조문의 의의4. 본죄의 객체와 관련하여-재산상의 이익5. 본죄의 행위태양과 관련하여마. 결론가.서설 (재물과 재산상 이익의 개념)1.재물의 개념(1)문제의 소재종래 재산죄의 객체인 재물을 어떻게 이해할 것인가는 346조의 해석을 출발점으로 한다. 즉 346조의 특별규정 혹은 당연규정 여부가 주된 학설의 쟁점인 것이다. 결과적으로 346조에 의해 관리가능한 동력을 재물로 볼 수 밖에 없음으로 형법의 해석에 있어서 양설의 대립은 무의미 하다는 견해도 있었으나 ) 346조가 준용되지 않는 범죄 (장물죄, 권리행사방해죄)에 있어서는 양설이 결론을 달리하므로 여전히 논의의 실익은 있다.(2)형법에서의 견해의 대립1)유체성설?유체물 즉 고체액체기체처럼 일정한 공간을 차지하고 있는 물체만이 재물이라는 견해이다.) 346조를 특별규정으로 본다.?근거?재물의 ‘물’은 외부세계의 유체적 대상 즉 유체물을 의미한다고 보는 것이 일상용법이다.?관리가능한 동력도 재물로 보면 재물의 범위가 부당하게 확대되어 죄형법정주의에 반한다?형법의 보충성에도 반한다.?관리가능성설은 민법의 물건개념을 논거로 삼지만 형법의 개념 설정은 독자적인 기준에 의해야 한다.?과학의 발달에 따라 무체물 중에서도 관리가 가능한 것이 나타남에 따라 이를 재물로 인정하여야 할 필요성이 등장 하였고 이를 제한적으로 긍정하기 위해 둔 조문이 346조이다.2)관리가능성설)(판례의 태도)?‘물리적’관리가 가능하다면 유체물은 물론 무체물, 동력도 재물이 된다는 견해이다.346조를 주의적규정으로 본다.?근거?재물의 개념은 형법상 재산범죄의 의의와고, 또 절도죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 소유자 기타 점유자의 점유 내지 이용가능성을 배제하고 이를 자신의 점유하에 배타적으로 이전하는 행위가 있어야만 할 것인바, 컴퓨터에 저장되어 있는 ‘정보’ 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고, 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없다 할 것이며, 또 이를 복사하거나 출력하였다 할지라도 그 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키는 것이 아니므로 그 복사나 출력 행위를 가지고 절도죄를 구성한다고 볼 수도 없다.[2] 피고인이 컴퓨터에 저장된 정보를 출력하여 생성한 문서는 피해 회사의 업무를 위하여 생성되어 피해 회사에 의하여 보관되고 있던 문서가 아니라, 피고인이 가지고 갈 목적으로 피해 회사의 업무와 관계없이 새로이 생성시킨 문서라 할 것이므로, 이는 피해 회사 소유의 문서라고 볼 수는 없다 할 것이어서, 이를 가지고 간 행위를 들어 피해 회사 소유의 문서를 절취한 것으로 볼 수는 없다. [참조판례] [1] 대판 1986.9.23. 86도1205; 대판 1996.8.23. 95도192(3)입법론판례의 변화에서 살펴지듯이 판례에서 문제되는 재물성은 시대를 반영한다. 시대가 획기적으로 변화함에 따라 형법적으로 보호해야 할 가치는 새롭게 나타나고 형법은 개정을 통하여 변화에 부응해야 한다. 따라서 형법전통적인 재물개념은 디지털 전자 매체시대의 시각에서 변화되어야 한다. 즉 인쇄매체시대의 법규는 디지털시대에 맞게 개정되어야 한다는 것이다. 이러한 의미에서 입법론을 제시하는 견해가 있어 소개하도록 한다.[현행] 형법 제346조 [동력] 본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.[개정안] 형법 제346조 [동력] 본장의 죄에 있어서 재물은 유체물, 관리할 수 있는 물리적 동력, 전파, 레이저, 광선에너지 그리고 전자형태로 된 아이템(item) 및 정보문서를 포함한다.다.횡령죄와 배임죄)1. 문제의 제기우리 형법은 횡령죄를 배임죄와 같은 장에서 규정하고 있다. 독일형법이 횡령죄하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다.주식회사의 재산을 임의로 처분하려는 대표이사의 횡령행위를 주선하고 그 처분행위를 적극적으로 종용한 경우에는 대표이사의 횡령행위에 가담한 공동정범의 죄책을 면할 수 없다.3)이론적 고찰①문제점양도성예금증서란 은행이 정기예금에 대하여 발행하는 무기명의 예금증서로, 예금자는 이를 금융시장에서 자유롭게 매매할 수 있다. 마치 수표와 같이 유통이 가능한 게 특징이다. 따라서 증서 그 자체로서는 재물성이 인정된다. 한편 예금채권이라는 측면에서 재상상 이익이라고 볼 여지도 있어 배임죄의 성립여부에 대한 논의가 문제 될 수 있을 듯하다. 다만 판례는 특별한 설시 없이 대표이사의 양도성예금증서의 담보제공행위에 대해 횡령죄의 성립을 긍정하고 있다.②판례의 태도형법 제355조 제1항소정의 횡령죄의 객체는 자기가 보관하는 "타인의 재물"이므로 재물이 아닌 재산상의 이익은 횡령죄의 객체가 될 수 없다. 횡령죄에 있어서의 재물은 동산, 부동산의 유체물에 한정되지 아니하고 관리할 수 있는 동력도 재물로 간주되지만(형법 제361조, 제346조), 여기에서 말하는 관리란 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다고 볼 것이고, 재물과 재산상이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼때 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재물에 포함된다고 해석할 수 없다. 광업권은 재물인 광물을 취득할 수 있는 권리에 불과하지 재물 그 자체는 아니므로 횡령죄의 객체가 된다고 할 수 없을 것이고, 광업법 제12조가 광업권을 물권으로 하고 광업법에서 따로 정한 경우를 제외하고는 부동산에 관한 민법 기타 법령의 규정을 준용하도록 규정하고 있다 하여 광업권이 부동산과 마찬가지로 횡령죄의 객체가 된다고 할 수는 없을 것이다.③검토판례는 권리에 대해 재물성을 부인, 횡령죄 성립을 부정하는 입장이다. 양도성예금증서를 재물로 전제하여 법원은 횡령죄를 긍정하는 입장이나, 양도성 예금증서는 은행에무를 처리하는 자의 지위에 있는 것은 아니라고 할 것인바, 같은 입장에서 피고인이 업무상배임죄의 공범으로서의 책임을 지지 않는다는 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.? 레이디에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 가장납입한 직후 이를 인출하여 차용금의 변제에 사용한 경우 불법영득의 의사를 인정할 수 없어 상법상 납입가장죄와 별도로 업무상횡령죄가 성립하지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로, 업무상배임죄에 대한 관계에서 특별관계에 있는 업무상횡령죄의 성립을 전제로 하여 일련의 동일한 행위를 두고 업무상횡령죄 외에 업무상배임죄가 별도로 성립하지 아니한다고 본 원심의 판단에는 잘못이 있으나, 앞서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 본 바와 같은 이유로, 피고인에게 재산상의 이익을 취한다는 의사가 있었다고 볼 수는 없으므로, 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 역시 성립한다고 할 수 없고, 따라서 이와 결론을 같이하는 원심판결은 그 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.4)평가판례는 여기서 업무상횡령과 업무상배임의 관계에 대해 명시적으로 특별관계인지 택일관계인지를 설시하지는 않았다. 다만 위의 판단부분 중 “업무상배임죄에 대한 관계에서 특별관계에 있는 업무상횡령죄의 성립을 전제로 하여 일련의 동일한 행위를 두고 업무상횡령죄 외에 업무상배임죄가 별도로 성립하지 아니한다고 본 원심의 판단에는 잘못이 있다”라는 표현을 두고 판례가 택일관계설을 취하는 것이 아닌가 라는 의견이 있었으나 특별관계설에 의하더라도 불법영득의사가 없어 횡령죄가 부정된 후라도 배임에 대해서 별도 판단이 가능하다는 점에서 반드시 택일관계설을 취한다고만 볼 수 없단 반론도 있었다.을 위한 사무”라고 해석하게 되면 타인“의” 사무라는 문맥이 타 인“을 위한” 사무라는 뜻으로 확대하게 되어 형벌법규에 대한 유추내지 확대해석이 되어 죄형법정주의에 반할 소지가 있다. 따라서 자기의 사무이면서 동시에 타인의 사무인 경우 에는 배임죄로 규율되는 범위에 포함된다고 볼 수 없다.(2) 이중매매인이 타인의 사무를 처리하는 자인지 여부1) 견해 대립① 긍정설배신설을 취하는 통설에 따르면 부동산 이중매매의 경우 매도인이 제1매수인에게 부 동산을 이전해 주는 사무는 자기사무이기도 하면서 매수인을 위한 사무이기도 하다고 하 여 배임죄 성립 범위에 포함시키고 있고 제1매수인명의로의 등기이전협력의무를 인정하 고 있다. 이 견해는 중도금을 수령하게 되면 매도인은 더 이상 마음대로 계약을 해제 할 수 없고 선매수인에게 부동산이 이전되도록 협조해야 할 의무를 진다고 한다.)② 부정설이에 대해 등기이전협력의무는 잔액을 지급받은 후에야 발생하는 것이므로 계약금일 때는 물론이고, 중도금까지 지급받아도 아직 매도인의 매수인에 대한 등기이전협력의무 는 발생하지 않으며 이는 단지 등기이전협력의무를 기대할 수 있는 기대권 정도에 불과 하다고 반박하는 견해가 있다. 이 견해는 매도인이 제1매수인으로부터 잔금을 전액 지급 받은 경우에도, 등기이전협력의무는 기본적으로 매도인 자신의 사무이지, 매수인의 본질 적 사무라고 할 수 없다고 주장한다. 따라서 이중매매인은 타인의 사무를 처리하는 자에 있다고 볼 수 없다고 한다.)2) 판례부동산의 매도인은 매매계약이 채권적으로라도 유효하여 매수인에 대하여 소유권이전등기 절차에 협력할 의무를 지는 경우에 한하여 배임죄의 주체, 즉 타인의 사무를 처리할 자의 지위에 있는 것이어서 매도인이 부동산을 이중으로 매도하는 등 임무위배행위를 하면 배임죄로 처벌 할 수 있고 임무위배행위 당시 부동산의 소유명의가 매도인 아닌 제3자 앞으로 되어 있더라도 소유권이전등기를 매수인에게 경료 하여 줄 수 있는 지위, 즉 매수인을 위한 등기협력의무가 이행가능한 지위에 있

법학| 2007.07.10| 42페이지| 2,000원| 조회(2,494)

형법, 재산, 재물, 재산죄, 재산상이득

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[법학]법률의 부지에 대하여

제 목 : 법률의 부지에 대하여Ⅰ. 서설형법 제16조는 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있다.이는 우리형법이 법률의 착오에 정당한 이유가 있는 경우 처벌하지 아니할 것을 명시하고 있는 것으로서 벌하지 아니하는 근거가 무엇인지 그 체계적 지위를 검토하는 것이 문제되고, 법률의 착오의 유형 및 정당한 이유는 어떤 의미인지를 검토하여야 한다.Ⅱ. 체계적 지위법률의 착오는 행위자가 위법한 행위를 함에도 불구하고 자신의 행위가 위법하다는 것을 인식하지 못하는 경우이므로 위법성 인식의 체계적 지위를 먼저 살펴본다.1. 위법성인식의 개념위법성인식이란 위법한 행위를 하는 자가 자신의 행위가 위법하다는 것 즉, 자신의 행위가 법질서 전체적인 관점에서 부정적 가치판단을 받는다는 것에 대해 인식하고 있는 내심적 상태를 말한다. 자신의 행위가 위법하다는 것을 인식하면서도 위법한 행위를 한 사람에 대해서는 비난이 가능하고 행위자는 자신의 행위에 대하여 책임을 져야 한다. 이러한 의미에서 위법성의 인식은 행위자에 대한 비난가능성 즉, 책임의 한 요소라고 할 수 있다.2. 체계적지위위법성인식이 구성요건이나 위법성에서 문제되는 것이 아니라 행위자의 비난가능성 즉 책임의 요소라는 점에는 의견이 일치하고 있으나 책임의 구조와 책임요소 중에서도 위법성인식이 차지하는 위치에 대해서는 견해가 대립하고 있다.가. 고의설고의설은 고의를 책임요소로 보았던 인과적 행위론 혹은 인과적 범죄체계에서 주장되는 이론으로 위법성의 인식은 고의의 한 구성부분으로 보는 입장이다. 고의설은 다음과 같이 견해가 나누어진다.(1) 엄격고의설구성요건적 사실에 대한 인식이나 위법성의 인식 모두가 고의의 구성요소라고 보아 구성요건사실에 대한 인식이없거나 위법성의 인식이 없는 경우 모두 동일하게 과실범이 성립한다고 보는 견해이다.(2) 제한고의설고의설의 입장을 엄격하게 유지하지 않고 일정한 예외를 인정하는 입장이다. 다만, 이 입장에 의하면 과실로 인해 위법성을 인식하지 못한 경우(위법성의 인식가능성이 있는 경우) 엄격고의설과는 달리 고의책임을 인정하고 있다.나. 책임설책임설은 고의를 주관적 구성요건요소라고 하고 위법성의 인식은 고의와는 무관한 독자적인 책임요소로 본다. 따라서 위법성의 인식이 없더라도 고의는 성립하고 위법성의 인식이 없는 경우 책임을 조각하거나 감경할 수 있을 뿐이라고 한다. 책임설은 다음과 같이 견해가 나누어진다.(1) 엄격책임설엄격책임설은 고의, 과실은 구성요건요소일 뿐이고 책임영역에서는 완전히 배제되어야 한다는 입장이다.(2) 제한책임설책임설의 입장을 엄격하게 유지하지 않고 고의, 과실이 구성요건요소일 뿐만 아니라 책임요소로서도 작용한다는 등의 예외를 인정하는 입장이다.다. 소극적 구성요건요소이론이 이론은 위법성을 구성요건해당성의 소극적 측면으로 파악하여 위법성이 있어야 구성요건해당성이 있다고 하며 범죄성립을 불법과 책임의 2단계로 파악한다.라. 판례대법원은 2000도2943판결에서 “형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같은 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이므로, 부동산중개업자가 부동산중개업협회의 자문을 통하여 인원수의 제한 없이 중개보조원을 채용하는 것이 허용되는 것으로 믿고서 제한인원을 초과하여 중개보조원을 채용함으로써 부동산중개업법 위반행위에 이르게 되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 자신의 행위가 법령에 저촉되지 않는 것으로 오인함에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다거나 범의가 없었다고 볼 수는 없다”라고 판시하여 위법성의 인식을 범의 즉 고의의 한 구성요소로 파악하여 행위자에게 위법성에 대한 현실적 인식이 없음에도 불구하고 고의의 성립을 인정한 것이므로 제한고의설의 입장이라고 할 수 있다.마. 검토오늘날 고의가 구성요건요소라는 데에 이의를 제기하는 학자는 거의 업고, 우리나라에서는 소극적 구성요건요소이론을 취하는 학자가 극소수에 불과하기 때문에 고의설과 소극적 구성요건요소이론의 존재의의는 많이 상실되었다고 할 수 있다. 따라서 위법성조각사유 전제사실의 착오에 대한 처벌의 근거를 잘 설명해 줄 수 있는 제한책임설 중 법효과제한책임설이 가장 타당하다.Ⅲ. 법률의 착오1. 법률의 착오 개념법률의 착오란 위법한 행위를 하는 사람이 자신의 행위의 위법성을 인식하지 못하는 경우 혹은 위법성의 인식없이 위법한 행위를 하는 경우를 말한다. 행위자의 주관적 생각으로는 적법한 행위를 하는 것이지만 객관적으로는 위법한 행위를 함으로써 행위에 대한 주관적 평가와 객관적 평가가 일치하지 않는 경우이다.형법 제16조는 법률의 착오에 대하여 규정하고 있는데 이와 관련하여, 첫째, 소위 ‘법률의 부지’를 위법성의 인식이 있는 경우로 볼 것인가 아니면 법률의 착오의 한 유형으로 볼 것인가, 둘째, 정당한 이유 유무를 어떻게 결정할 것이며, 정당한 이유가 있는 경우 벌하지 않는 이론적 근거는 무엇인가, 셋째, 정당한 이유가 없는 경우에 어떻게 처벌할 것인가가 문제된다.2. 법률의 착오의 유형과 법률의 부지가. 법률의 착오의 유형(1) 직접적 법률의 착오① 포섭의 착오 혹은 해석의 착오포섭의 착오란 행위자가 금지규정의 존재는 알았지만 그 규정을 잘못 해석, 적용하여 자신의 행위는 그 금지규정에 해당하지 않는다고 생각한 경우이다.② 효력의 착오효력의 착오란 유효한 금지규정을 무효라고 생각하고 그 금지규정을 위반하는 행위를 하는 경우를 말한다.(2) 간접적 법률의 착오금지규범 그 자체가 아니라 위법성조각사유와 관련한 판단을 잘못하여 자신의 행위가 위법함에도 불구하고 그 위법성을 인식하지 못한 경우이다.① 위법성조각사유의 요건에 대한 착오이는 위법성조각사유의 법적요건이나 의미, 한계 등을 잘못 앎으로써 즉 잘못된 법률지식으로 인해 자신의 행위가 위법하다는 것을 인식하지 못한 경우이다.② 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오이는 위법성조각사유의 법적요건이나 의미, 한계 등은 제대로 알았지만, 그러한 요건을 충족하는 사실이 없음에도 불구하고 있다고 생각하고 행위함으로써 위법행위를 하였지만 행위 당시 행위자에게 위법성의 인식이 없는 경우를 말한다.나. 법률의 부지(1) 법률의 부지의 개념법률의 부지란 일정한 행위를 금지하는 규범을 전혀 알지 못하고 그 금지규범에 위반하는 행위를 하는 경우를 말한다. 효력의 착오나 해석의 착오에서는 행위자가 금지규범의 존재 자체는 알고 있지만 그 규범의 효력이나 의미 혹은 해석, 적용상의 착오를 일으킨 것인 데에 비해, 법률의 부지에서 행위자는 금지규범의 존재 자체도 전혀 모르고 있다는 점에서 차이가 있다. 통설은 법률의 부지는 법률의 착오의 한 유형으로 보고 있다.(2) 판례의 태도대법원은 “형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.”라고 반복적으로 판시하여 법률의 부지를 법률의 착오의 유형으로 보지 않고 있다. 이는 “법률의 부지는 용서되지 않는다”는 로마법 이래의 전통을 고수하고 있는 것으로 보이며 판례의 입장에 따르면 법률의 부지는 행위자의 정당한 이유 유무에 상관없이 처벌받게 된다.(3) 판례에 대한 비판판례가 법률의 부지라는 개념을 인정하는 것은 위법성의 인식이 있는 경우를 넓게 인정하고 법률의 착오를 좁게 인정하려는 의도라고 보여진다. 그러나 판례의 태도는 다음과 같은 이유에서 타당하지 않다.첫째, 우리 형법에는 일본과 같이 법률의 부지에 관한 명문의 규정이 없다. 따라서 일본판례에서 유래한 해석론이 우리 형법에도 그대로 타당할 수 없다.둘째, 법률의 부지가 범죄성립에 영향을 미치지 않는다는 판례의 태도는 이미 형법이론적으로 극복되었다고 할 수 있다.셋째, 판례에서 법률의 부지이론으로 해결하고 있는 사례들 대부분은 행정형법범이다. 그러나 오늘날 양산되고 있는 수많은 행정법규 속에 들어있는 금지규정과 처벌규정들을 안다는 것은 법률전문가에게도 불가능한 일이다.넷째, 판례에 의하면 일반적으로는 범죄가 되지만 자기의 특수한 경우에는 범죄가 되지 않는다고 오인한 경우에만 위법성의 인식이 없게 된다. 즉 자신의 행위가 위법한가를 생각해 본 이후 판단착오를 한 경우에만 법률의 착오가 되고, 자신의 행위가 위법하다는 것을 아예 생각조차 하지 않은 경우에는 법률의 착오가 되지 않는 다는 이상한 결론에 도달한다.다섯째, 형법의 문맥상 법률의 부지도 법률의 착오의 한 유형으로 해석되며 죄형법정주의의 원칙상 피고인에게 유리하게 해석하여야 하므로 법률의 부지를 형법 제16조에 포함 시키며 처벌의 공백은 정당한 이유 부분에서 검토를 하면 될 것이다.

법학| 2007.07.10| 9페이지| 1,000원| 조회(284)

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