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[회사법] 각종회사의 조직형태의 차이

I. 序論회사는 여러 가지 기준에 의하여 분류될 수 있는데 상법에서는 회사의 조직형태, 특히 그 중에서도 사원의 책임의 양태에 따라서 合名會社, 合資會社, 株式會社, 有限會社로 분류하고 있다. 사원의 책임은 회사의 제3자에 대한 채무를 전제로 하여 그 채무에 대한 사원의 변제 책임을 가리키며, 이는 크게 직접책임과 간접책임으로 구분된다.直接責任이란 사원이 회사채권자에 대하여 직접 변제의무를 부담하는 것으로 無限責任{ 사원의 책임의 한도가 없는 것으로 合名會社, 合資會社의 무한책임사원의 책임이 있다.과 有限責任{ 사원의 책임이 일정액, 즉 출자약속액 중 미이행분을 한도로 제한된다. 合資會社의 유한책임사 원의 책임이 이에 해당한다.으로 나누어 진다.間接責任은 사원이 회사채권자에 대해 직접 변제의무를 지지 않는, 즉 사원은 법률적으로 회사채권자에 대해 전혀 책임을 지지 않으며, 회사에의 출자가 회사 재산으로서 회사채권자를 위한 담보재산을 구성하게 되는 것을 말한다.{ 株式會社, 有限會社의 株主, 社員이 회사에 대하여 유한의 출자의무만 부담하는 것을 예로 들 수 있다.따라서 회사의 조직형태의 특색을 검토하기 위해서는 각종회사의 사원책임에 중점을 두어야 할 것이다.II. 合名會社1. 意義합명회사는 無限責任社員만으로 구성되는 一元的組織의 회사이다.{ 상법 제 178조 이하합명회사의 사원은 회사채권자에 대하여 直接. 連帶. 無限의 保證的인 책임을 부담한다.{ 상법 제 212조따라서 회사의 채권자는 사원을 상대로 회사에 대한 자기의 채권의 변제를 청구하고, 사원의 개인재산을 강제집행할 수 있으며, 이러한 사원의 개인적인 책임은 사원 전원의 연대책임이고, 회사의 채무 전액이 변제될 때까지 제한이 없는 무한책임이다. 단, 이는 회사의 재산으로 채무를 완제할 수 없거나 또는 회사재산에 대한 강제집행이 奏效하지 못한 때에 인정되는 것으로 민법상의 단순보증인의 책임의 경우{ 민법 제437조 本文에 준하는 종된 책임인 것이다.2. 特色합명회사는 사원의 직접. 연대. 무한책임으로 인하여 사원의 個性이 强하여 지위의 이전 또는 지분의 양도{ 따라서 사원의 교체가 곤란하고 상법 제197조에 의하여 다른 사원의 동의를 요건으로 하고 있 다.가 困難하고, 그 조직이 閉鎖的이며, 회사의 업무집행과 회사대표에 대한 사원의 관여권한이 있다.{ 이는 所有와 經營의 일치에서 오는 특색이다.따라서 합명회사는 경제적으로 서로 고도의 信賴關係가 있는 소수인의 기능 자본가의 人的結合에 희안 중소. 폐쇄기업의 경영에 적합한 공동기업형태이다.3. 法的規制합명회사에 대하여는 내부관계에 조합규정이 준용되고{ 상법 제 195조, 광범한 사적자치가 인정되고 있다. 따라서 법규가 간단하고 주로 임의법으로 되어 있다.III. 合資會社1. 意義합자회사는 無限責任社員과 有限責任社員으로 구성되는 二元的組織의 회사이다.{ 상법 제268조합자회사의 무한책임사원의 책임은 합명회사 사원의 책임과 동일하며{ 상법 제 269조, 우한책임사원의 책임은 회사채권자에 대한 직접. 연대. 종된 책임이되, 다만 출자인수가액 중의 未履行分을 限度로 하는 유한책임이다.{ 상법 제 279조 1항2. 特色합자회사는 무한책임사원 외에 다음과 같이 유한책임사원이 추가된 점을 제외하고는 합명회사와 동일하다.1) 社員의 個性무한책임사원은 사원의 개성이 强하여 지분이전의 제약 역시 强하지만, 유한책임사원은 사원의 개성이 弱하여 지분이전도 오직 무한책임사원 전원의 동의가 있으면 이전가능하므로 비교적 용이하다.{ 상법 제 276조2) 所有와 經營무한책임사원은 소유와 경영이 一致하여 각자 業務執行權을 가지고 있어 競業禁止義務를 부담하고 있는데 반하여 유한책임사원은 소유와 경영이 分離되어 업무. 재산에 대한 監視權{ 상법 제 277조만을 가진다. 따라서 경업금지의무를 부담하지 않는다.{ 상법 제 275조3) 小規模의 閉鎖企業에 適合하다.3. 法的規制합자회사에 대한 법의 규제는 합명회사의 경우와 대체로 동일하다.{ 상법 제 269조IV. 株式會社1. 意義주식회사는 주식이라는 특수한 출자단위의 형태로 세분화된 지위에 따라 권리의무를 가지는 유한책임사원, 곧 株主만으로 구성되는 一元的組織의 회사인 공동기업형태이다.주식회사의 사원의 책임은 間接. 有限책임으로 주식의 인수가액을 한도로 하는 주식인수인으로서의 출자의무를 회사에 대하여 부담하고{ 상법 제 331조, 회사채권자에 대한 책임재산은 회사재산만이어서 사원의 그 개인재산으로서는 아무 책임도지지 않는다.{ Lehmann은 주식회사의 개념요소로서 株式, 株主有限責任, 資本, 會社를 들어 주식회사의 특 색을 설명해 왔다.2. 特色주식회사는 사원인 주주의 간접. 유한책임으로 인하여 이른바 物的會社의 전형으로서 사원의 個性이 稀薄하여 지분의 이전이 원칙적으로 자유롭고 그 조직이 공개적이다. 또한 사원은 다수결에 의하여 회사의 기본적 사항의 결정에 참여할 수 있지만, 업무집행은 사원이 선출하는 第3者機關으로서의 이사에게 맡겨져 소유와 경영의 分離에 의한 단체주의적 회사이다. 따라서 주식회사는 경제적으로 사원의 공동기업자로서 부담하는 위험의 분산. 경감이 철저히 되어, 널리 대중에게 잠재하고 있는 무기능자본을 광범위하게 집중. 결합시킴으로써 공개적인 거대한 공통기업을 조직하는 것을 가능하게 하는 것이다.3. 法的規制널리 주식회사에 관련된 개체의 이익 조정이라는 기본 이념 아래, 구체적으로 주식회사의 경제적 기능을 조성하는 동시에 그 폐해를 방지하고자 하는 것을 주식회사에 대한 법적 규제의 목적으로 한다.1) 法規의 複雜性. 强行法性외부관계는 물론이고, 내부관계도 강행적으로 상세히 규율하고 있다. 이는 대외적으로 회사채권자의 이익을 위하여 회사재산 상태의 건전화와 함께 대내적으로 일반주주의 이익을 위하여 이사. 대주주 등의 권한 남용을 규제할 필요에서 나온 것이다.이사 등의 위법행위는 그 피해가 광범하게 널리 대중에게 파급하기 때문에 업무집행기관의 엄격한 책임을 인정하고 있다.2) 公示主義의 徹底化광범한 회사의 이해관계인의 불측의 손해를 방지하기 위하여 등기 등의 공시주의가 관철되고 있다.3) 國家機關의 關與주식회사는 국민경제 기구에서 차지하는 비중이 높아 공공의 이익을 보호할 필요에서 국가기관, 특히 법원의 관여가 널리 규정되어 있다.V. 有限會社1. 意義유한회사는 有限責任社員만으로 구성되는 一元的組織의 회사이다. 사원의 총수는 원칙적으로 2인이상 50인 이하로 한정된다.{ 상법 제 543조 제1항. 상법 제 545조 제1항 本文유한회사의 사원의 책임은 주식회사의 주주와 마찬가지로 원칙적으로 출자금액을 한도로 하는 간접. 유한책임이다. 특정한 경우의 資本保全責任{ 1 상법 제 550조 會社成立當時의 現物出資에 관한 實價가 定款에 定한 價格에 顯著하게 不足한 때에는 會社成立當時의 社員은 會社에 對하여 그 不足額을 連帶하여 支給할 責任이 있다.2 상법 제 551조 會社成立後에 出資金額의 納入 또는 現物出資의 履行이 完了되지 아니 하 였음이 發見된 때에는 會社成立當時의 社員, 理事와 監事는 會社에 對하여 그 納入되지 아니한 金額 또는 履行되지 아니한 現物의 價額을 連帶하여 支給할 責任이 있다.3 상법 제 593조 資本增加當時의 現物出資와 財産引受에 관한 實價가 資本增加의 決議에 依하여 定한 價格에 顯著하게 不足한 때에는 그 決議에 同意한 社員은 會社에 對하여 그 不足額을 連帶하여 支給할 責任이 있다.4 상법 제 607조 제4항 株式會社로의 組織變更의 境遇에 會社에 現存하는 純財産額이 組織變更時에 發行하는 株式의 發行價額의 總額에 不足하는 때에는 第1項의 決議當時의 理事, 監事와 社員은 會社에 對하여 連帶하여 그 不足額을 支給할 責任이 있다.이 인정되므로, 株主의 책임보다 무겁다고 할 수 있다.2. 特色유한회사는 사원의 간접. 유한책임으로 대체로 주식회사의 경우와 동일한 공동기업형태라고 할 수 있다. 그러나 주식회사의 경우와 비교하여, 사원의 개성이 희박하지만, 지분의 양도는 원칙적으로 社員總會의 特別決議가 있어야 하므로{ 상법 제 556조

법학| 2003.06.02| 7페이지| 1,000원| 조회(502)

조직형태, 회사, 차이

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[헌법] [헌법]법치주의 평가A좋아요

法治主義-(法治國家의 原理)Ⅰ. 法治主義(法治國家原理)의 意義법치주의는 인간에 대한 불신사상 에 근거하는 것이며 사람의 지배가 아닌 법의 지배, 즉 사람의 자의적·폭력적 지배를 배제하고 법의 의한 理性的支配 를 할 것을 요구하는 것이다. 여기서의 여기서의 법의 지배 의 의미에 대해서는 형식적 의미의 초기 법치주의하에서는 소극적인 의미에서 국민의 의무와 자유의 제한을 행할 때 국민에 의하여 선출된 의회에서 제정한 법에 의할 것을 그 주된 내용으로 하였다. 그러나 현대국가의 이념이 국민의 복리증진에 집중되고 있는 관계로 이러한 소극적 의미의 形式的法治主義는 수정이 가해지지 않을 수 없었다. 결국 고전적 법치주의의 개념은 인간의 존엄성 존중과 법적 안정성 그리고 실질적 평등과 같은 정의의 실현을 내용으로 하는 법에 의한 통치의 원리를 의미하는 적극적인 것으로 변모하게 되었으며, 국가작용 역시 개인의 자의나 폭력이 아닌 객관적 규범에 따라 행하여져야 됨을 의미하게 되었다. 그렇다면 法治國家原理란 모든 국가적 활동과 국가공동체적 생활은 국민의 대표기관인 의회가 제정한 법률에 근거를 두고 법률에 따라 이루어져야 한다는 헌법원리라고 할 수 있다. 결국 法治主義는 法優先의 原理에 따라 국가공동생활에서 지켜야 할 법규범을 마련하고 국가작용을 이에 따르게 함으로써 인간생활의 기초가 되는 자유·평등·정의를 실현하려는 국가의 구조적 원리를 뜻한다.Ⅱ. 法治主義의 理論的 전개1. 영미에서의 법의 지배 (Rule of Law)(1) 영국에서의 법의 지배영국에 있어서의 법의 지배원칙은 인권보장에 관한 판례법에 근거한 보통법의 국왕·국가권력·교회권력에 대한 우위를 주장한 E. Coke에 의해 주장되었고, 17세기 명예혁명에 의해 의회주권이 확립됨으로써 제도적으로 확립되었으며, J. Locke 역시 통치권자는 위임받은 통치권을 행사함에 있어 실정법에 따를 것을 주장하였는바, 이러한 논의들이 A.V. Dicey에 의하면 법의 지배(Rule of Law)'란 [ 영국헌법 아래에서 개인의 된 기본권(적법절차조항)과 헌법의 입법권 구속원리에 기한 법원의 위헌법률심사제도를 중심으로 하여 형성·발전되어 왔다.(3) 영미에서의 법의 지배의 수정20세기에 들어와서는 국가기능의 변천에 의한 행정기능의 전문화·다양화에 따라 다수의 행정위원회가 설치되고, 행정부의 기능과 활동을 중심으로 국가권력의 행사가 이루어짐에 따라 법의 지배원리도 상당한 정도 수정하게 되었다. 그러나 이것이 곧 법의 지배원리가 근본적으로 변질되었음을 의미하는 것은 아니다. 왜냐하면 민주주의를 통한 법의 지배의 보완이 있기 때문이다.2. 독일의 법치주의(법치국가론)(1) 형식적 법치주의(법치국가론)형식적 법치주의는 법적 안정성을 최우선 이념으로 중요시하며 합법성의 절대적 우위를 강조한 법치주의라고 할 수 있다.1) O. Mayer의 고전적 법치주의독일의 있어서의 법치주의 사상은 칸트의 사상에서 유래 [ I. kant의 이성국가(이선적인 법의 지배)는 현대 실질적 법치국가의 이념적 기초 내지 맹아로 간주] 하며, 뒤이은 R. Von Mohl(법치국가라는 용어를 최초로 사용), Stein, Gneist 등에 의햐 법적 개념으로 주장되면서 형식적 법치국가론으로 전락되고 말았다. O. Mayer는 법치주의원리는 ⅰ) 법률의 우위, ⅱ) 법률의 유보, ⅲ)법률의 법규창조력이라는 3가지 원칙을 내용으로 한다고 보았다. 그리고 Fleiner는 앞의 세가지 요소 외 법적 평등 을 더 들고 있다.2) C. Schmittsms에 의한 이론적 발전법치주의는 국가권력의 제한과 통제에 관한 비정치적·수단적 원리로서 시민적 자유의 보장과 국가권력의 상대화체계를 구성요소로 한다고 하였다. 즉 선재하는 국가권력에 대한 사후적·소극적·법기술적 제한원리라고 보는 것이다. 또한 이와 같은 법치주의 원리는 분배원리와 조직원리로 나누어지며, 분배원리는 법치주의 목적으로서의 개인의 기본권 보장에, 조직원리는 법치주의의 제도적 기초로서의 권력분립원리·민주주의원리에 각각 표현되어 있다고 보았다.(2) 실질적 법치주의(실질적 법치국. 우리 헌법재판소도 실질적 법치주의에 입각하고 있다. 그러나 Forsthoff와 같은 일부 학자들은 여전히 법치주의를 형식적으로 이해하고 있는 바, 법치주의를 [법적 자유의 보장을 위한 법기술적 기교의 체계]로 보고 있다.Ⅲ. 法治主義의 法的性格!. 국가권력의 制限原理設선재하는 국가권력으로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위한 방어적·소극적 원리(국가권력 제한의 원리)로서 법치주의는 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 비정치적이고 법기술적인 원리로 보는 입장이다. 이 입중 중에는 법치주의의 기능을 적극적으로는 국가발동근거로서의 기능을 하고(제1차적 기능), 소극적으로는 권력을 제한하고 통제하는 기능을 수행한다(제2차적 기능)고 보는 변형된 견해가 있다.2. 국가권력의 構造原理設법치주의란 국가와 사회 사이에 상호기능적 관련성을 갖는 사회적 통합을 달성하기 위한 구성적·적극적 원리로서, 국가권력의 기능적·조직적 형태를 정하는 적극적인 국가의 구조원리로 보는 견해이다.Ⅳ. 法治主義의 內容과 構成要素1. 法治主義(法治國家原理)의 內容法治國家의 目的은 국민의 자유와 권리의 보장이고, 그 制度的基礎는 권력의 분립이며, 그 內容은 법률의 우위·법률에 의한 행정·법률에 의한 재판이다. 바꾸어 말하면 국민의 자유와 권리를 제한하거나 국민에게 새로운 의무를 부과하려 할 때에는 반드시 국민의 대표기관인 의회가 제정한 법률로써 하여야 하고( 議會主義와 法律의 優位), 行政은 법률의 존재를 전제로 그에 의거하여 행해져야 하며(法律에 의한 행정은 행정의 合法律性임), 司法도 법률의 존재를 전제로 법률에 따라 행해져야 한다(법률에 의한 재판)는 요청이 법치국가의 원리의 내용이다. 법치주의의 원리가 법에 의한 통치의 원리를 의미한다고 할 때, 그 법은 두 가지 기능을 수행한다. 적극적으로는 國家權力發動의 根據로서의 기능을 수행하고, 소극적으로는 국가권력을 制限하고 統制하는 기능을 수행한다. 법이 국가권력발동의 근거로서 기능한다는 의미에서의 법치주의의 원리는 전제군주제나 전체주의체제한하고 통제하는 기능을 한다. 따라서 현행헌법과 같은 성문헌법주의는 법치주의를 제도적으로 보장한다는 의미를 가진다.2. 基本權과 適法節次의 보장헌법이 다양한 기본권을 보장하고 적법절차를 강조하고 있는 것은 法治國家의 目的과 方法을 규정한 것이다. 현행헌법의 경우 모든 영역에 있어서 기회균등의 보장과 자유 및 행복의 확보를 규정한 전문, 인간으로서의 존엄과 기본권의 불가침성을 규정한 헌법 제10조, 법 앞에서의 평등을 규정한 제11조, 人身의 자유와 적법절차를 규정한 제12조 제1항, 인간다운 생활권을 규정한 제34조 제1항 등은 實質的法治國家의 내용을 규정한 것이다. 또 제37조 제2항에서는 기본권제한에 관한 일반원칙을 명시하면서 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하지 못하게 하고 있고, 또한 여러 헌법조항에서 사법적 권리구제제도를 채택하고 있는 것은 실질적 法治國家의 구현방법을 규정한 것이다.3. 權力分立制度우리 헌법은 견제와 균형 의 원리를 통해서 권력남용을 막고 법치주의의 실질적 내용을 구현하기 위해서 權力分立制度를 채택하고 있다. 즉 국가권력을 입법권·사법권·행정권으로 나누고 이를 각각 국회·행정부·법원에 맡김으로써 서로가 權能行使에 있어서 협동적인 統制體系를 유지케 하고 있다. 그에 더하여 고전적인 권력분립제도가 현대의 정당국가에서 그 기능이 크게 약화된 점을 감안해서 우리 헌법은 제 2 차적으로 機能的인 權力統制의 메커니즘을 함께 마련하고 있다. 지방자치제도를 통한 중앙정부와 지방자치단체간의 수직적인 권력통제, 직업공무원제도를 통한 여당과 야당간의 권력통제, 헌법재판제도를 통한 권력통제 등이 바로 그 것이다.4. 立法作用의 憲法 및 法羈束우리 헌법은 立法權者가 갖는 立形城成權을 존중하면서도 입법권의 남용으로 인해서 법치주의의 실질적 내용이 침해되는 일이 없도록 법률에 대한 違憲審査制度를 마련하고 있다. 다만 우리 헌법은 具體的規範統制만을 규정하고 있기 때문에 법률의 違憲與否가 재판의 전제가 되지 않으면 위헌심사를 할 수 없다.또 법률의 위헌심사도 이를 구제해 줄 수 있는 효과적인 권리구제제도를 마련함으로써 법치주의의 실질적 내용을 실현하고 있다. 國家賠償請求權, 損失報償請求權, 刑事補償請求權, 請願權, 憲法訴願審判請求權, 違憲法律審判申請權, 人身保護를 위한 司法節次적 基本權등이 바로 그것이다.7. 信賴의 保護 내지 遡及效力의 禁止 및 明確性의 原則우리 헌법은 신뢰보호의 정신에 따라 법률의 소급효력을 원칙적으로 금지하고, 이와 관련해서 罪刑法定主義 내지 刑罰不遡及 그리고 一事不再理 내지 二重處罰의 금지를 규정함으로써 법치주의의 실질적 내용을 보장하고 있다. 그리고 입법을 포함한 모든 국가작용은 그 내용이 명확하고 구체적이어야 법적 안정성과 예측가능성을 기대할 수 있다. 따라서 국가작용에서 명확성의 원칙을 존중하는 것은 법치주의를 채택한 우리 헌법의 당연한 요청이다.※헌재판례 97. 7 . 16 [97 헌마 38]- 법규나 제도의 존속에 대한 개개인의 신뢰가 그 법규나 제도의 개정으로 침해되는 경우에 상설된 신뢰의 근거 및 종류와 신뢰이익의 상실로 인한 손해의 정도 등과 개정규정이 공헌하는 공공복리의 중요성을 비교교량하여 현존상태의 지속에 대한 신뢰가 우선되어야 한다고 인정될 때에는 규범정립자는 지속적 또는 과도적으로 그 신뢰보호에 필요한 조치를 취하여야 할 의무가 있다. 이 원칙은 법률이나 그 하위법규뿐만 아니라 국가관리의 입시제도와 같이 국·공립대학의 입시전형을 구속하여 국민의 권리에 직접 영향을 미치는 제도운영지침의 개폐에도 적용되는 것이다.8. 過剩禁止의 原則우리 헌법은 모든 국가작용의 한계로서의 過剩禁止의 原則을 채택함으로써 공권력의 과잉행사로 인해서 법치주의의 실질적 내용이 침해되는 일이 없도록 규정하고 있다. 즉 基本權制限立法의 限界條項에서 기본권제한법의 한계조항에서 기본권제한의 목적·형식·방법·내용상의 한계를 분명히 밝힘으로써 국민의 기본권제한은 법률의 근거가 있고 합당한 사유에 의한 합리적인 목적을 위해서만(目的의 合當性) 목적달성에 가장 효과적이고 적절한 방법으로(方法의 適當性) 국민에.

법학| 2003.04.08| 8페이지| 1,000원| 조회(1,000)

헌법, 권력분립, 법치주의

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[상법] 해상법의 기초

1. 해상법의 독자성(독립된 법분야로서의 존재가치)은 인정되는가? 인정된다면 그 근거는 무엇인가?- 결론적으로 실질적 의의의 해상법(해상운송을 중심으로 한 「海上企業에 특유한 생활관계」를 규율대상으로 하는 법)은 해상기업에 관한 법으로서 일반기업을 대상으로 하는 상법의 체계에 속하며, 그 범위에서 상법 내지 민법의 적용을 예정하면서 상대적 의미에서 특이성을 가지고, 따라서 자주성(독자성)이 인정된다.그 인정 근거를 해상법 역사적으로 살펴보기 시작하면 종래 해상법학자들은 해상법의 특이성을 긍정함으로써 해상법의 자주성을 인정하여 왔다. 먼저, 특히 19세기 초두에 세계적인 해상법학자 프랑스의 빠드르쉬(Pardessus)는 해상법의 특이성으로, 통일성과 부동성 및 관습적 기원성의 셋을 들었다. 즉 그는 (최악의 민법은 모든 국민을 무차별로 취급하는 것이고, 최악의 해상법은 어느 한 나라의 국민만의 특별한 이익을 위한 관습의 영향을 받는 것이다) 라고 함으로써 해상법의 통일성 또는 보편성을 강조하고, 다음에 혁명에 의한 변화나 민족적 적대관계로부터 생긴 분열과는 전혀 무관계로, 해상법은 사회혼란의 와중에서 부동이고, 수십세기 후에도 항해교통의 모습 그대로 일 것이라고 하여, 해상법의 부동성(不動性)을 주장하고, 그 위에 해상법은 항해를 하는 자들의 관습에 의해 형성되는 것이라고 하는 관습적 기원성을 강조하였다. 따라서, 그 결과 해상법의 독자적 지위 곧 자주성이 인정된다는 것이었다.,그런데 이러한 성격은 해상법의 내재적 특질이라기 보다는 상법 일반의, 그것도 민법에 대한 제2차적인 특성 곧 경향에 불과한 것이다. 다만, 이러한 성질은 상법분야 중에서도, 연혁적으로 해상법에서 가장 일찍부터 나타났고, 또한 해상법의 경우에 가장 농후하다는 점은 긍정하여야 할 것이다.또 학자에 따라서는, 항해의 위험성, 해상기업의 대자본성, 해양의 광대성을 들거나, 위험의 특수성, 항해기간의 장기, 해상기업 보호의 필요, 해상교통의 국제성 등을 해상법의 특이성으로 파악하려고 하는 견해가 있다.그러나 해상법이 민법에 대한 특별법인 상법의 체계에 속하고, 실제적 의의의 상법을 기업법으로 파악하는 이상, 이러한 기업법으로서의 상법에 속하는 해상법의 특이성은 그 대상인 해상기업의 특수성에서 구하여야 하고, 그것도 구체적·개별적으로 모두 망라할 수 없는 성질의 것이다. 따라서 해상법의 특이성은 해상기업의 기술적 특수성, 즉 해상기업이 선박에 의하여 해상에서 전개되는 것이라는 데에서 나오는 물리적·경제적·사회적 성질에 의한 법규제의 특수성을 가리킨다고 할 수 있다. 그러나 해상법의 대상인 해상기업의 법률관계의 본질에 착안할 때에는, 일반상법의 대상인 기업관계의 본질과 공통되는 성질이 있기 때문에, 그 특이성을 절대적인 것이라고 지나치게 강조할 것은 아니라고 본다.이상과 같이 볼 때 해상법은 해상기업에 특유한 법으로서, 기업 일반을 대상으로 하는 상법의 체계에 속하고, ㅅ아법 내지 나아가 그 일반법인 민법의 적용을 예정하면서, 절대적·고정적인 의미에사가 아니라, 상대적·가변적인 의미에서 특이성이 있으며, 따라서 그 범위에서 일반상법내지 민법에 대한 해상법의 독자적 지위 곧 자주성이 인정된다고 할 수 있다. 이 점에서 실정법에의 입법상으로 해상법을 상법전의 일편으로 하고 있는 것은 이해할 수 있다.그리고 해상법의 특이성은, 해상기업의 주체내지 그 조직 및 법률요건내지 해상기업 활동의 양면에서 나타나고 있다. 따라서 해상법은 일반상법(말하자면, 이른바 육상법)의 규정의 전체에 대한 특별법의 지위에 있는 것이다. 이는, 회사법(상법 제3편)이 총칙(제1편)의 기업의 주체에 관한 법의 특칙이며, 보험법(제4편)이 기업상의 법률요건에 관한 상행위법(제2편)에 대한 특별법으로서의 보험계약에 관한 법인 점과 다른 것이다.2. (1) 해상법의 法源으로서 상관습법에는 어떠한 것이 있는가?- 해상법의 법원(法源)이란, 실질적 의의의 해상법이 존재하는 형식, 즉 생산기업에 적용되는 각종의 법규를 말한다.이는 크게 성문법과 불문법으로 분류된다. 그 중, 해상법의 법원으로서 불문법인 관습법이 특히 중요한 법원으로서의 지위를 차지한다. 해상운송 분야에서는 관습법의 발달이 특히 현저하다. 예컨데, 정박기간의 계산, 본선화물수령증(M/T : mate's receipt), 화물인도지시서 또는 하도지시서(D/O : delivery order), 보증인도(保證引渡) 등의 효력이 이 관습법의 적용에 의한 것이다.(2) 海商慣習法과 事實인 海商慣習 간에는 차이가 있는가?- 해상기업에 관한 관습(이른바 事實인 慣習)은 해상법의 법원이 아니다. 관습은 의사표시의 내용을 보충하는 것에 지나지 않고(민법 제106조 참조), 법적효력을 가지지 않기 때문이다.(3) 海上運送約款은 상관습법의 법원으로 인정되는가?- 해상운송업자는 해상운송계역을 체결함에 있어서 그 계약의 종류마다 미리 일방적으로 작성해 둔 일반적·표준적 계약조항을 사용하여, 어느 상대방과의 계약의 경우도 획일적으로 동일한 내용으로 체결하는 것이 보통이다. 이와 같은 일반적·표준적 계약조항 곧 보통거래약관(普通去來約款), 예컨대 용선계약약관·선하증권약관·여객운송계약약관 등도 그 자체가 법적효력을 가진다고 하기 어려울 것이다. 다만, 그것이 구체적인 각개의 계약의 내용으로 계약 중에 채용된다는 것은 이미 하나의 관습법이 되고 있다고 하거나(보통거래약관에 관한 이른바 백지상관습법설의 처지), 또는 당해 해상기업거래계라는 일조의 부분사회의 자치법이라고 할 수 있다(이른바 자치법설의 처지)는 견해가 있음에 유의할 필요가 있다.이러한 견해에 의하면, 약관도 해상법의 법원으로 파악할 수 있고, 당해 약관을 알지 못하고 운송계약을 체결한 하주나 여객도 그 약관에 구속되지 않을 수 없는 것이다. 공동해손에 관한 국제적 통일규칙인 요오크·앤트워어프 규칙(Y.A.R. : York-Antwerp Rules)도 널리 이러한 보통거래약관의 일종으로 취급할 수 있다.3. 해상관계 국제조약들은 최근에 어떻게 개정되고 있는가?- 해상법의 분야에는 일찍부터 공·사의 국제기구 또는 단체를 통하여 많은 통일법이 형성되어 있다. 이 해상법에 관한 통일법은 크게, 국가 간의 명시적 합의의 형식을 취하는 국제조약(國際條約 - international convention)과 거래당사자 간의 계약상의 원용에 의하여 그 효력이 인정되는 통일약관(統一約款 - uniform rules)의 2가지 유형으로 나뉘어진다.종래 해상법의 분야에서는, 국제무역의 경우(국제상업회의소 곧 ICC 등에 의한 신용장통일규칙, INCOTERMS, 바르샤바·옥스포드 규칙 등)나 해상보험의 경우(런던보험업자협회의 ITC(HULL), ICC 기타 각종 해상보험약관 등)와 달라, 전자 곧 국제조약의 형식이 중요한 지위를 차지해 왔다. 현재까지 성립되어 있는 해운관계조약 중 상법제정 이후 성립되었거나 또는 개정된 현행해상법에 관련된 국제조약(상법제정 당시 성립되어 있었으나 수용하지 않았던 것을 포함)을 보면 표 < 1 >과 같다.한편, 해상법 분야의 통일약관의 대표적인 것으로 공동해손(共同海損)에 관한 요오크 앤트워어프 규칙(York-Antwerp Rules)이 있고, 그 밖에 정기용선계약에 관한 발트·국제해운동맹이 제정한 약관서식(BALTIME Form) 및 미국의 뉴욕 생산물거래소에서 제정한 약관서식(N.Y.P.E. Form)과 미국 선박중개인·대리점협회가 제정한 약관서식(ASBATIME Form), 항해용선계약에 관한 발트·국제해운동맹에서 제정한 일반용선약관(GENCON), 해양사고구조계약에 관한 로이즈위원회의 표준계약서식(LOF : Lloyd's Open Form of Salvage Agreement) 등이 있다.종래 해상법에 관한 국제적 통일법의 분야는, 국제적인 민간기구인 CMI 곧 국제해사위원회(속칭 만국해법회)의 주도로, 당사자간의 사적 이익의 조정이라는 순수한 사법적 법기술론에 바탕을 두고 형성되어 왔다. 그것도 주로 선진해운국의 해상법, 특히 영국법의 강한 영향을 받아 왔다.그러나 현행 상법전 제정 이후 1960년대 후반기에 들어서자 국제해운입법에 있어 UN 또는 전문기관인 UNCITRAL(UN 상거래법위원회), UNCATAD(UN무역개발회의)·IMCO(정부간해사협회기구)등이 개입함으로써, 각국의 경제사정이나 국제정치적·외교적 역학관계의 조정 문제가 전면으로 부각되어, 이 문제가 해결되지 않는 한, 해상기업관계상의 개체의 사적 이익의 조정문제에 관하여도 아무런 해결의 실마리도 풀 수 없게 되었다.

법학| 2003.03.30| 4페이지| 1,000원| 조회(549)

상법, 법원, 관습법, 해상법

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