*영* 스토어

*영*

개인

팔로워0 팔로우

소개

등록된 소개글이 없습니다.

전문분야 등록된 전문분야가 없습니다.

판매자 정보

학교정보

입력된 정보가 없습니다.

직장정보

입력된 정보가 없습니다.

자격증

입력된 정보가 없습니다.

판매지수

판매중 자료수

7개
전체 판매량

12개
최근 3개월 판매량

0개
자료후기 점수

-
자료문의 응답률

-

전체자료 7개

기본권의 대사인적(3자효)효력

기본권의 대사인적 효력Ⅰ. 논의의 배경기본권은 근대 입헌주의 헌법에서는 국가권력에 대해 개인의 자유와 권리를 보장, 침해를 구제하기 위한 대국가적 효력에 대하여 초점이 맞추어져 있었다. 사인 상호간에는 기본권이 효력을 갖지 않는 것이 다수설이었다. 그러나 오늘날 자본주의가 고도화, 사회가 복잡화 됨 으로서, 사회적 강자와 거대단체 개인 등 국가의 사적인 영역에서의 사회적 약자의 기본권이 침해되는 수가 늘고, 이로 인해 이들에 대해서도 기본권을 보호해야 할 현실의 필요성, 기본권을 국가 이외에 사인간의 관계에 확대 작용해야 한다는 논의가 등장 하였고, 기본권은 주관적 권리 이면서 객관적 가치질서의 성격도 가진다는 기본권의 이중적 성격론이 등장하면서, 기본권의 대사인적 효력은 그 이념적 기초를 가지게 되었다.Ⅱ.기본권의 대사인적 효력에 대한 독일의 이론남녀동등권 조항이 사인 간에 직접 적용되고, 동일 노동에 대한 동일임금요구가 직접 이 조항으로부터 도출될 수 있는가? 로부터 논의되기 시작하였다.1. 효력 부인설(1)사인 상호간의 법률관계에는 기본권의 효력이 미치지 않는다. 기본권은 대국가적 방어권이며, 기본권 침해 시 일반법률(민법, 형법)로 구제 받을 수 있고, 대사인적 효력을 인정하면 사적자치영역이 침해되고 사법체계가 붕괴된다고 주장한다.(2)비판 - 하지만, 이는 현재의 사회적 상황을 무시하고 있고, 기본권과 사법규정이 하나의 헌법질서에 포섭 될 수 있음을 경시하고 있다.2. 직접 작용설(1) 법질서의 통일성을 전제로 기본권은 사법상의 매개수단 없이 사인 간에 직접 적용할 수 있다. 헌법 명문 규정이 있거나 기본권의 성질상 직접 적용될 수 있는 기본권만 직접 적용되고, 만약 이가 보장되지 않는다면 헌법의 기본권 보장은 유명무실 하게 될 수 있기 때문이다. 사적 자치의 원칙에 따라 체결된 사법상의 계약이라 할지라도 헌법상의 기본권을 침해하는 것이라면, 그것은 무효인 법률행위가 되는 것이다.(2)비판 - 하지만, 사적 자유?계약 자유가 부당하게 침해 되고, 공사(公私)법 이원 체계에 혼란을 가져올 수 있다. 사인 상호간의 법률관계는 대등한 기본권 주체간의 법률관계인데 이를 무시한다.3. 간접적용설(공서양속설)(1) 사인간의 사적인 법률관계를 규율하는 것은 사법(私法)이므로 기본권은 사법의 일반원칙(공서양속원칙, 신의 성실의 원칙, 권리남용 금지)이라는 매개물을 통해 간접적으로 사인 상호간에 적용된다는 것이 간접적용설이다.기본권은 주관적 공권이면서도 객관적 가치질서를 뜻하므로 모든 생활에 파급효과를 미치게 되고, 이 효과가 사인 간에 침투하는 창구가 사법상의 일반조항 이라는 것이다.법질서 전체의 통일성 유지와 사법질서의 독자성을 동시에 존중하는 가운데 간접적으로 적용되어야 한다는 것을 강조한다.(2)비판 - 사법의 일반원칙을 매개로 작용되므로 사법의 일반원칙을 적용하는 법관에게 지나친 재량권을 인정한다는 비판의 견해가 있다.Ⅲ.기본권의 대사인적효력에 관한 미국의 이론1.국가행위의제론미국에서는 오랫동안 자연법적 기본권 사상에 따라 기본권의 대사인적효력이 부정되어 왔으나, 인종차별의 문제를 중심으로 서서의 판례와 이론이 변하기 시작 하였다. 미국은 기본권의 자연권성을 전제로 하여, 사인의 행위를 국가행위로 간주하여 사인에게도 기본권효력이 미치게 하는 국가행위의제론을 만들어 냈다.2.국가행위의제론의 구체적인 예미국의 국가행위의제론은 국가 재산이론(국가시설 임차인이 시설을 이용해 기본권 침해), 국가원조이론(국가로부터 재정원조, 공적부조를 받는 사인에 의한 기본권침해), 통치 기능 ?사립대학등 실질적으로 통치 기능을 행사는 하는 사적 집단에 의한 기본권 침해),사법 진행이론(인종차별적 계약을 법원이 합법적으로 판결해서 집행. 쟁송의 대상이 되어 법원이 개입하고 司法적으로 집행될 경우)에 의해 구체적으로 기본권의 대사인적효력을 인정한다.Ⅳ.우리나라의 현행헌법과 사인간의 기본권의 효력1. 현행 헌법은 기본권의 대사인적효력에 대해 아무런 규정이 없어, 학설과 판례에 맡겨져 있다. 우리나라의 학설의 경향은 간접적 효력설을 원칙으로 하고 사인간의 관계에 적용될 수 없는 기본권은 배제하고, 헌법상 명문규정상 또는 성질상 사인 상호간의 관계에 직접 적용될 수 있는 기본권은 직접 적용되며, 끝으로 성질상 사인간의 관계에서도 적용될 수 있는 그 밖의 기본권은 간접적용 된다는 것으로 요약할 수 있다.2.직접적용의 경우우리나라에서도 직접적용 되기 위해서는 헌법의 명문의 규정이 있거나, 기본권의 성질상 직접 적용이 필요할 경우에만 직접적용 된다. 직접 적용되는 기본권의 범위에 관하여는 학자마다 견해가 다르지만, 대체로 근로 3권과 언론?출판의 자유에는 직접 적용된다는 견해가 일치하고 있다. 인간의 존엄과 가치?행복추구권, 환경권 등에 대한 직접 적용에 관해서는 견해가 갈리고 있다.

법학| 2009.05.05| 3페이지| 3,000원| 조회(348)

기본권, 효력, 3자효, 대사인저기효력

미리보기

닫기
헌법 10조의 인간의 존엄과 가치에 관련된 정리

I. 입법례- 2차 세계대전이후 비인간적 만행에 대한 반성- 1945년 국제연합헌장 전문에 처음 -> 세계인권선언(1948년) 등- 독일기본법(1949년) = 헌법 차원에서 인간의 존엄성 보호 규정- 제5차 개정헌법 (독일의 영향)cf) 행복추구권 = 8차 개정 때 (미국의 영향)II. 규범적 의미1. 존엄과 가치- 자연법 이론의 전통에 서 있다. -> 포기 양도 할 수 없다- 인간은 이성적 존재로서 인격의 주체가 될 수 있다는 데 존귀한 가치가 있다.(인격설 or 인간주체성)* 우리 헌법질서가 예정하는 인간상은 “자신이 스스로 선택한 인생관 사회관을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자의 생활을 자신의 책임 아래 스스로 결정하고 형성하는 성숙한 민주시민인바, 이는 사회와 고립된 주관적 개인이나 공동체의 단순한 구성분자가 아니라, 공동체에 관련되고 공동체에 구속되어 있기는 하지만 그로 인하여 자신의 고유가치를 훼손당하지 아니하고 개인과 공동체의 상호연관 속에서 균형을 잡고 있는 인격체라 할 것(2002헌마518)- “인간으로서의 존엄과 가치” = 인간의 본질로 간주되는 존귀한 인격주체성을 의미=> 인간은 그 자체 목적으로 존재하며 어떠한 경우에도 타자의 수단으로 존재하지 아니함2. “인간으로서 존엄과 가치를 가진다”는 의미1) 개인과 국가의 관계에서 反전체주의적 원리 = 국가는 개인을 위해 존재한다=> 개인이익 우선의 원칙을 명백히 하는 것으로 국가목적적인 국가를 부인하는 의미=> 인간으로서의 존엄과 가치는 통치구조의 한계를 명백히 하고 기본권실현수단으로서의 통치구조의 기능을 보여주는 것2) 인간우선의 원리 = 모든 법 영역에서 인간의 가치는 어떠한 물적 가치보다 우선3) 국가적 공동생활에 있어서 국가와 국민의 최우선적 실천목표를 제시한 것4) 궁극적 해석기준(법의 해석기준)5) 헌법규정이나 법령에 흠결이 있는 경우 법을 보완하는 원리6) 국가적 활동의 법적 효력이나 정당성이 문제될 때 그에 관한 최종적 가치판단기준III. 규범적 성격1. 주관적 공권 or 객관적 헌법원리 ?- 그 자체를 기본권으로 보는 견해와 그렇지 않은 견해로 나뉜다-> i)기본권보장의 이념적 기초ii) 인간의 존엄과 가치를 실현하는데 필요한 헌법적 수준의 권리는 10조와 37조1항을 근거로 하여 기본권에 포섭된다(정종섭)- 어떻게 보든 개별 기본권이 도출될 수 있다“인간존엄과 가치 및 행복추구권은 모두 기본권 보장의 종국적 목적인 동시에 개별적 기본권의 성격을 갖는다. 전자에는 일반적 인격권이, 후자에는 일반적 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권이 포함되어 있다.” (89헌마82)* 일반적 인격권- 인격권, 초상권, 성명권, 명예권 등- 사생활의 자유도 일반권 인격권의 내용에 포섭되지만, 17조에 명시되어 있으므로 제외- 사례1)친생부인의 소의 제척기간을 일률적으로 “자의 출생을 안 날로부터 1년”으로 규정2)경찰서 화장실3)경찰의 신체수색4)신상공개제도 x5)계구사용행위2. 국법 체계상 최고규범성- 최고의 헌법적 구성원리- 국민적 합의에 바탕한 최고규범성을 가진 이 조항은 헌법개정절차에 의해서도 폐지 x3. 기본권제한의 한계규범성- 기본권의 근원 내지 중핵에 해당하는 것으로 일반적 법률유보의 한계(법률로서 기본권을 제한하는 경우에도 침해할 수 없는 기본적 내용)4. 대국가적 방어권성- 침해행위의 위헌 무효/ 침해행위의 배제를 주장할 수 있고- 피해를 입은 경우 국가에 손해배상을 청구할 수 있다.IV. 적용대상1. 외국인 ? O2. 법인 ? X* 사죄광고 사건 (89헌마160) = 법인에게 인정3. 정신이상자, 기형아 ? O-> 인간존엄권의 향유능력은 영적 정신적 가치 체험능력에 따라 구별되어야 한다 (X)4. 태아 ? O=> 생성과정에 있는 인간 ?수정란 ? => 수정란 조작이나 침해 행위는 낙태죄나 상해죄로 처벌 XBUT 헌법상으로는 생명체로 간주되어 인간의 존엄성보장의 주체 O특별법(생명윤리및안전에관한법률) 2004년1월 제정5. 인간의 시체? X but 예외적으로 O (e.g. 사체를 산업용을 이용)V. 실현 수단(or 내용)1. 모든 기본권의 궁극적 목적이고, 헌법에 보장된 기본권은 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하기 위한 수단이다.2. 인간을 동물이나 물건처럼 취급(물적 취급) 금지e.g. 인신매매, 노예제3. 인간복제의 금지4. 낙태1)미국 Roe v. Wade (1973) = 생명권과 산모의 자기결정권-> 임신기간에 따라 태아의 생명보호가치에 차별미국 Planned Parenthood v. Casey(1992)-> 임신 초기라도 현저하게 부당한 것(undue burden)이 아니면 제한 가능2)독일i)1974년 헌법 = 임신 후 12주 내에서는 낙태의 자유 인정ii)1975년 연방헌재 = 생명권 침해로 위헌 선언 = 임신 전 기간을 통해 위헌- 생명권의 문제5. 안락사- 생명권의 문제6. 사형제도- 헌법재판소 (95헌바1)i)필요악ii)최소한 동가치의 다른 생명 또는 공익 보호의 예외적인 경우 합헌I. 개념- 1776년 미국 Virginia 권리장전, 미국독립선언에 있다/ 미국 헌법에는 없다(life, liberty, and pursuit of happiness) / (... and property)=> 일본을 제외하고 헌법에 둔 나라는 거의 없다.- 1980년 8차 개정 헌법에 규정 => 혼란을 초래i)형태: 개별적 구체적인 것이 아닌, 추상적 포괄적ii)성질: 개별적 사항을 규율하는 것이 아니아서 이를 헌법상 기본권으로 볼 수 있나- 본질? 1)자유권에 관한 총칙 규정2)사회적 기본권에 관한 총칙 규정3)자유권으로서의 성격과 사회적 기본권으로서의 성격을 아울러 갖고 있는 것-> 기본권 전반에 관한 총칙 규정 (O)II. 법적 성격1. 법적 성격(1)주관적 공권설 or 추상적 법원리?헌재 = 행복을 추구하기 위해 필요한 급부를 국가에게 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이 아니라, 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 갖는다.=> 독자적인 주관적 기본권의 하나 -> 권리구제절차에서 주장 가능정종섭 = 국가와 국민간의 관계를 지배하는 지배원리일 뿐 아니라 국민의 기본권을 보장함에 있어 상위에 존재하는 이념이고 기본가치이며 근본원리이다. -> 포괄적이고 총체적인 가치 -> 개별적인 권리를 창출하고 작용하게 하는 원리로 존재한다 -> 직접 행사할 수 없는 성질의 것이므로 이의 침해에 대하여 권리구제절차를 통하여 주장할 수 없다=> 구체적인 권리라고 하면, 헌법상의 개별적 기본권은 명시할 필요가 없다 -> 모든 것을 행복추구권의 침해라고 주장하는 것으로 충분하기 때문(2)자연권성 or 실정권성 ?(3)포괄적 권리성 or 개별적 권리성 ?->헌법소원심판 등 권리구제절차에서 행복추구권의 침해를 직접 다툴 수 있다(4)양면적 권리성 = 신체의 자유, 양심의 자유와 같이 소극적 방어적 성격+ 재판청구권, 노동3권 같은 적극적 성격* i)인간의 존엄과 가치로부터 생명권과 일반적 인격권을ii)행복추구권에서 일반적 행동자유권, 개성(인격)의 자유로운 발현, 자기결정권을 도출=> 행복추구권 > 일반적 행동자유권 > 사적자치의 원칙, 계약자유의 원칙=> 인격의 자유로운 발현은 사생활의 비밀과 자유에서 다루기도 한다.** 헌재는 행복추구권 자체를 독자적인 권리로 파악한 경우도 있고, 행복추구권에서 개별적 기본권을 도출한 경우도 있다.2. 행복추구권과 인간의 존엄성 조항의 관계(수단 - 목적)III. 주체- 자연인 (외국인 포함)IV. 내용1. 일반적 행동자유권1)인간이 자기가 원하는 바에 따라 행동할 자유=> 적극적으로 자유롭게 행동하는 것 +소극적으로 행동을 하지 않은 자유2)헌법 10조와 37조1항에서 근거하여 인정되는 개별적 기본권(정종섭)헌재는 행복추구권에서 도출3)내용 = i)개별적 기본권에서 보장되는 행동의 자유를 제외한 일체의 행동의 자유 포함ii)헌재는 계약의 자유와 계약자유의 원칙이 여기서 파생된다고 판시2. 자기결정권1)자기의 생명 신체의 처분에 관한 결정권 -> 자살, 안락사, 치료거부2)생활스타일에 대한 결정권 => 의복, 두발형태3)가족의 형성 유지에 관한 결정권 => 혼인, 이혼, 별거4)성적 자기결정권 => 성행위여부 및 그 상대방e.g.1. 간통죄 합헌결정에서 개인의 인격권 행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 이 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함되어 있다고 판시 (89헌마92)=> 선량(善良)한 성도덕(性道德)과 일부일처주의(一夫一妻主義)·혼인제도(婚姻制度)의 유지(維持) 및 가족생활(家族生活)의 보장(保障)을 위하여서나 부부간(夫婦間)의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호(守護)를 위하여, 그리고 간통(姦通)으로 인하여 야기되는 사회적(社會的) 해악(害惡)의 사전예방(事前豫防)을 위하여, 간통행위(姦通行爲)를 규제(規制)하고 처벌(處罰)하는 것은 성적자기결정권(性的自己決定權)의 본질적(本質的) 내용(內容)을 침해(侵害)하여 인간(人間)으로서의 존엄(尊嚴)과 가치(價値) 및 행복추구권(幸福追求權)을 부당(不當)하게 침해(侵害)하거나 헌법(憲法) 제36조 제1항의 규정(規定)에 반(反)하는 것이 아니다.

학교| 2009.05.05| 6페이지| 2,000원| 조회(416)

헌법, 가치, 행복추구권, 존엄, 헌법10조

미리보기

닫기
A.카우프만의 법사상에 관한 고찰

목차Ⅰ. A. 카우프만의 생애Ⅱ. 카우프만의 법철학1.자연법과 역사성2. 법존재론Ⅲ. 아르투어 카우프만의 형법이론1. 카우프만의 책임사상2. 법존재론Ⅳ. 맺는말Ⅰ. A. 카우프만의 생애)1960년대 이후로 독일의 법철학계는 어떤 주류라는가 분위기를 파악하기가 힘들 정도로 복잡해진 감이 없지 않다. 그러나 그런 속에서도 가장 선명하게, 독일법철학의 가장 정통적인(?) 흐름을 대변해 주는 듯 돋보이는 한 학자가 있다. 바로 아르투어 카우프만(Arthur Kaufmann)이다. 현대 법철학가 중에서 가장 정평이 난 아르투어 카우프만은 1923년 5월 10일 독일 남부의 스위스와 오스트리아 국경에 인접한 작은 도시 징엔(Singen)에서 태어났다.처음에 그는 법학이 아닌 자연과학에 관심을 두고 물리학을 전공하였으며, 재학 중에 세계 제2차 대전이 발발하여 공군에 입대하여 전투기 조종사로 참전하였다. 조종사로 참전한 전쟁에서 죽을 고비를 넘기고 겨우 살아난 카우프만은 종전 후 프랑크푸르트 대학에서 물리학이 아닌 법학을 공부하게 된다. 한 학기를 다니다 하이델베르크 대학으로 옮겨 공부하게 되고, 여기서 나찌의 수난을 끝내고 복직한 만년의 라드브루흐를 만나게 된다. 카우프만은 라드브루흐의 만년의 제자이고, 이것이 인연이 되어 오늘날까지 라드브루흐를 가장 충실히 대변해 주고 있는 학자의 하나이다.라드부르흐 사후에 카우프만은 ‘칼스루에’의 지방법원 판사가 되고, 동시에 ‘하이델베르크’ 대학의 시간강사를 하면서, 연구하여 학자로서의 소양을 더욱 다져 나갔다. 이때부터 카우프만은 수많은 논문을 쓰면서 1959년 논문 “책임이론 : 형법적 ? 법철학적 연구”가 통과 되면서 사강사가 되었다. 1960년에는 자르란트(Saarland)의 자르브뤼켄(Saarbucken) 대학에 교수로 초빙되었는데, 여기에서부터 카우프만의 학자로서의 지평이 확고하게 굳어졌다. 수많은 논문을 발표하고, 그의 학문적 명성은 널리 알려지기 시작 하였다.카우프만은 이처럼 정력적으로 많은 연구논문을 발표하였는데, 우프만의 법철학1.자연법과 역사성19세기 이래 역사법학파와 법실증주의에 의해 사멸된 것으로 보였으나 법 실증주의와 관념론의 비판과 극복을 기점으로 하여 재생되기 시작하여 사르몽(Charmont)에 의하여 ‘자연법의 재생’으로 명명되고, 그 이름으로 널리 알려지게 된 현대 자연법론은 현재의 시점에서 보면 제2차 세계대전을 기준으로 하여 두 단계로 나누어 볼 수 있다.첫째 단계는 앞에서 설명한 샤르몽이 속해 있던 19세기말부터 20세기초에 걸쳐서 일어났던 자연법의 재생이다. 이는 19세기에 지배적이었던 소위 개념 법학적 법실증주의 폐쇄성을 타개하려는 자유법운동과 연동하면서 생겨났던 하나의 사상경향이었다.이때의 자연법론의 재생은 신칸트학파을 기반으로 하여 「정법론」을 주장한 슈타믈로(Rudolf Stammler)와 이를 더욱 발전시킨 라드브루흐의 「가치상대주의」에 의해 주도 되었다. 그러나 이 단계에서의 자연법론의 재생은 특수 ? 법학적인 문제관심에 의해 주도 되었고, 따라서 그 영향범위도 법학자의 범위를 크게 벗어나지 않았을 뿐만 아니라, 슈타믈러의 순수형식으로서의 정법과 라드부르흐의 가치상대주의는 존재와 당위의 이율배반, 즉, 경험적으로 관찰된 실제와 논리적으로 올바른 형식간의 모순 및 존재의 세계가 당위의 세계와 상충 된다고 하는 전제 때문에 추상적 자연법론과 법실증주의를 극복하기 못하였다. 또한 슈타믈러가 말하는 가변적 자연법의 가변성은 법의 정당성을 넘어서 각 민족의 구체성이 강조되어 결국 나치의 국가사회주의 법이론에 기여하게 된다. 다만 라드부르흐는 존재와 당위를 구별을 극복하지는 못 하였지만 「법률적 사유형식으로서의 사물의 본성」론을 주장함으로써 존재론에로의 전환의 길을 열어 놓았다.이것에 대하여, 제2차 세계대전 후 독일을 중심으로 일어난 두 번째 단계의 자연법론의 재생은 나치체체를 둘러싼 전후의 반성을 배경으로 하면서 「법률은 법률이다」라는 일체의 법실증주의적 사고경향에 대한 근본적 비판?극복의 시도로서 전개된 것이라고 말할 수 있다. 즉, 법실증주법 또는 「고차의 법」이라는 이름 아래 주관적 자의에 의한 정치적 지배를 재도입하는 것으로 되는 것은 아닌가라는 의혹과 비판이며, 다른 하나는 법이라는 것은 원래 역사내재적인 것, 본질적으로 역사에 재약된다는 것임에도 불구하고, 자연법론은 역사초월적인 절대적 법의 존재와 인식가능성을 제창하는 것에 의하여, 법적 세계를 관통하는 이 냉엄한 과학적 사실성에 눈을 돌려 스스로 비과학적이라는 것을 증명하고 있는 것은 아닌가라는 비판이다.이리하여 2차 대전 이후 라드부르흐의 「초법률적 법」이라는 사상에 의해서 주류였던 독일의 자연법적 사고는 1950년대 중반에는 법사상이나 법 실무의 무대에서 완전히 사려져 버리게 되었다고 보기에도 좋을 것이다. 카우프만이 스승인 라드부르흐의 법률을 넘어서는 법의 시점을 비판적으로 계승하면서 법실증주의와 대결 ? 극복을 향하여 결정적인 일보를 내딛은 것은 이러한 법사상상황 하에 있어서의 것이다.카우프만에 의하여 자연법적 사고가 퇴조하고 법실증주의적 사고가 재차 법률가를 지배하게 된 데에는 그것에 상응하게 배경이 있다. 그 하나는 2차 대전 후 실정법체계가 자연법적 원칙을 자기의 것이라고 하고 그들 제원칙을 실정법內化함으로써 실정법 질서에 대립하고 우월적으로 타당한 자연법을 다시 주장하는 의미가 없게 되었다. 또 하나는 카우프만이 「자연법에 대한 두려움」이라고 이름을 붙인 것, 즉 법률가 일반에 강하게 발견되는 초실정법적 가치척도의 원용에 대한 일종의 직업적 망설임이다. 예를 들면 2차 대전 후 재판 실무의 장에서 성행한 「자연법에의 호소」가 재판관의 주관적 심정이나 자의적 척도의 원용에 치우치는 경향이 있는 사실적 경과에 비추어 생각하면 이러한 「자연법에 대한 두려움」도 그 나름대로의 근거를 가지고 있다고 말할 수 있다.그러나 이러한 사정이 아무리 그 나름대로의 정당성을 가지고 있다 하더라도 우리는 자연법적 논의를 단념하고 법실증주의로 회귀할 수는 없는 것이다. 왜냐하면 실정법질서는 언제 어느 때 불법한 법률체계로 변화 하지 않는다고 단 스스로 證示하고 있다고 하는 항상 반복된 경험 속에 존재하는 것이다.」자연법론이 초역사적 ? 초시간적으로 타당한 절대적 자연법원칙을 고집하고 있는 한 이러한 법의 역사적 피제약성의 의식(경험적 사실을 근거로 한) 앞에서 좌절되지 않을 수 없다. 즉 극히 소수의 일반적 ? 추상적인 정의 ? 도덕원리의 제시에 자기 한정함으로써 법적으로 중요한 의미를 가진 실질적 원칙을 단념하든가, 실질적 법원칙 (실질적이기 때문에 그것은 역사적 ? 시간적인 제약에 영향을 받는다.)의 제시에 뛰어듦으로써 초역사적 ? 초시간적인 것을 구한다고 하는 자기의 근본전제를 뒤엎든가, 그 어느 쪽일 수밖에 없는 것이다.이리하여 법실증주의의 극복에 향해진 카우프만의 관심은 법의 역사성(역사적 피제약성)의 문제의 해명에, 법의 역사성과 자연법적 사고와의 상호매개의 가능성의 구명에 집약되어 가게 된다.2. 법존재론카우프만에게 있어서 자연법론과 법실증주의 대립의 극복이라는 문제의 모색은 우선 법존재론의 구축이라는 형태로 나타난다. 이는 기본적으로는 토마스주의 속에서 발전되어 온 존재론에 근거하면서도 실존철학에 의해 개척된 현존재분석의 성과를 흡수 하면서 법은 그 본질로서의 자연법성과 실존으로서의 실정성, 혹은 그 본질에 있어서 영원성와 그 실존에 있어서 역사성과의 양 계기에서 이루어진 실재로서 인정하며 법의 기본적인 본연의 자세, 즉 존재론적 구조를 양자의 긴장통일로 파악하는 입장이다.) 이 해명에 있어서 그의 사고를 이끄는 역할을 하고 있는 것은 아퀴나스의 자연법이론이다. 왜냐하면, 아퀴나스의 자연법론에 있어서는 법의 역사성이라는 것이 철저하게 승인되어 자연법이론의 체계 속에 확고한 지위가 주어지고 있기 때문이다. 법의 보편적이고도 불변적인 제원리가 구체적이고도 역사적인, 그러나 개관적인 사태와 결합하는 경우에 비로소 자연법은 성립하는 것이다. 이리하여 토마스주의 자연법이론이 오늘날 여전히 우리에게 말할 만한 것을 가지고 있다고 한다면 그것은 바로 다음과 같은 것이라고 생각된다. 즉(자연)법의 자연법이 아니라 시간과 장소에 의하여 제약되어 생성되고 변화하는 역사적 자연법을 강조하였다.카우프만이 제시한 법의 존재론적 구조의 형식은 다음과 같다. 법은 세계 내 존재로서의 하나의 실재로서 모든 실재가가 그러한 것처럼 그 자식 속에 본질과 실존, 가능성과 현실태라는 두 개의 계기를 갖추고 있다. 그리고 마찬가지로 세계 내 존재로서의 인간이 그 본질로서의 정신과 실존로서의 신체와의 긴장통일과 실존으로서의 실정성과의 긴장통일로서 존재하고 있다.카우프만은 법을 하나의 실체로 파악하고 그와 같은 실체의 존재론적 구조로부터 법의 의미를 찾고자 하였다. 따라서 그에 의하면, 법이란 무엇인가 하는 질문은 법이라는 실체가 어떤 존재론적 구조를 갖는가 하는 것으로 해답을 얻을 수 있다고 믿었기 때문에 법이라는 존재자의 존재론적 구조로서 본질과 실존, 잠재성과 현실성, 법본질과 현존 이라는 이원적 구조로 파악해야 한다고 주장하였다. 그리고 또한 그가 말하는 법의 실정성의 의미는 법실증주의에서 말하는 것처럼 단순히 법의 제정형식만을 의미하는 것이 아니라, 법의 본질을 구체화하고 현실화시키는 역할을 가져야 한다고 하였다. 따라서 그에 의하면 초실정적인 법은 법이 아니고 모든 법은 반드시 실정적일 것이 요구된다고 하여 실정성을 법실재의 불가결한 요소로 평가하였다. 한편 이와 더불어 법본질성에 대해서는 법이라는 것이 법으로서 존재할 수 있는 최소한의 요소로서 ‘구체적인 법내용의 형식존재론적 정당성’으로 파악하였다.Ⅲ. 아르투어 카우프만의 형법이론)1. 카우프만의 책임사상카우프만은 형법에서의 책임사상을 형이상학적인 인간의 자유에서 구축하였다. 인간은 자기실현과 자기완성에 기초되어서 자기행위의 목적을 자유롭게 결정하고 따라서 이 같은 결정에 대해 책임을 질 수 있어야 한다고 평가하였다. 자기결정을 위한 인간의 자유는 객관적으로 선재하는 도덕법칙의 척도에 따라 스스로의 본질을 실현시키기 위한 자유로 평가된다고 주장하였다. 이 같은 의미에서 인간의 자율성이 평가될 수 있는데, 카우프만에

법학| 2007.04.05| 7페이지| 3,000원| 조회(305)

법철학, 라드브루흐, 신토마스주의, 카우프만, 형법이론

미리보기

닫기
G.라드브루흐의 생애와 그의 법사상에 관한 연구조사

목차Ⅰ.구스타프 라드브루흐의 생애Ⅱ.라드브루흐의 사상1. 칸트주의(Neo-Kantianism)의 영향2. 2차 대전이후의 그의 사상Ⅲ.‘라드부르흐’의 법철학1.법개념론2.법이념론Ⅳ.현대 법 이론과의 연관Ⅴ.맺는말※참고 문헌Ⅰ. ‘구스타프 라드브루흐’의 생애)‘라드브루흐’의 생애는 독일 역사에서 획기적인 세 전환점, 그리고 네 번째의 시작에 걸쳐있다. 그 네 전환점은 제1차 세계 대전과 제국시대, 독일 제1공화국(바이마르 공화국)시대, 제 2차 세계대전과 나치 독재 그리고 새로운 민주 체계에서의 재시작을 의미한다.‘구스타프 라드브루흐’는 1878년 독일 뤼벡에서 출생하여 라이프치히와 베를린 등지에서 수학하고 1902년 하이델베르크 대학에서 박사학위를 취득했다. 1903년 하이델베르크 대학에서 교수자격을 취득한 그는 후에 그곳에서 10년 동안 교수로 재직하기도 한다. 대략 이 시기에 해당하는 제1차 세계대전이 있기 전의 10년 동안은 개인생활과 정치의식 면에서 그가 탐색과 시행착오를 거듭하는 과정에 있었다. 이시기에 있어 ‘라드브루흐’는 신진 학자로서 학문적으로 인간적으로 많은 학자들과 교류 하였다. 법학자로서는 ‘릴리엔탈’과 ‘라드브루흐’와 평생 친구 였던 ‘헤르만 칸토로비츠’ 두 사람을 들 수 있다. 그리고 법학 이외의 학자들과도 교류하였다. ‘라드브루흐’에게 가장 감명을 준 사람은 사회과학 모든 분야에서 활약한 ‘막스베버’였다. 그리고 이외에도 ‘하인리히 레비’, ‘에밀 라스크’와도 교우 하였다. 이때 시기는 서남 독일학파적 이원론을 받아드리고 상대주의를 고취시켜 '라드브루흐'의 사상에 결정적인 영향을 주었다. 그리고 이시기에 ‘라드브루흐’의 두 걸작 『법학입문(Einfuhrung in die Rechtswissenschaft , Leipzig, 1910)』과 『법철학 강요(Grundzuge der Rechtsphilosophie, Leipzig, 1914)』가 그것이다.그 후 제1차 세계대전이 발발하자 전쟁에 참여하였고, 전쟁이 끝난 후에는 새 공화국(바이38)』등을 저술하였다. 교수직에서 추방된 이후 독일 내에서는 그에게 등을 돌리지만 오히려 외국에서는 환대를 받는다. 이러한 상황을 겪은 후 ‘라드브루흐’는 국제 인도법 발전에 중요한 역할을 하게 된다.1945년 제2차 세계대전, 히틀러 시대를 거치면서 시대적 아픔을 직접 체험한 ‘라드브루흐’는 그의 사상에 많은 변화를 겪는다. 나치의 법률 중에는 결코 법이 아니었던 법이 있었다. 이러한 법은 정의를 의도적으로 부정한 법률이었다. 법적 안정성은 일반적으로 옳지 않은 법도 지킬 것을 명하지만 그릇된 실정법일 경우에는 자연법이 실정법의 효과를 없앤다고 생각 할 수밖에 없다. 이것이 바로 ‘라드브루흐 공식’이다. 그리하여 1948년에 발표된『법철학입문』에서는 자연법적 요소가 많이 가미된 사상을 보여 준다.1948년 7월 13일 하이델베르크에서 고별강의를 하고 1949년 11월 23일 사망하였다.Ⅱ. ‘라드부르흐’의 사상그는 법을 법가치에 관계 지어진 실재, 하나의 문화개념으로 파악하였다. 또한, 법에 대하여 ‘법이념에 봉사하는 의미 있는 현실’이라고 정의하였다.그의 법철학은 원래 신칸트주의의 서남학파에 가까운 상대주의 입장이었으나 2차 세계대전을 겪고 나서 정의를 강조하며 자연법적 경향을 강하게 띈다.1. 칸트주의(Neo-Kantianism)의 영향그는 법철학은 철학일반의 일부이며 특히 가치철학에 속한다고 말한다. 가치와 관련된 인간의 학문적 태도는 4가지로 분류할 수 있는데 하나는 가치에 대하여 완전히 무관심한 자연과학이고 두 번째는 가치를 고려하나 가치판단을 내리지 않고, 있는 그대로 파악하려는 논리학, 심미학 등 인문과학이며 세 번째는 사실을 가치에 돌리고 가치판단을 내리는 사회과학이다. 그리고 마지막으로 자연과학과 규범학문 간의 갈등을 넘어서 가치의 대립을 극복하는 종교적, 신학적 입장이 있다.‘라드부르흐’에 의하면 법 개념을 밝히려면 가치에 대한 세 번째 입장인 사회과학의 입장을 채택하여야 한다. 법학은 단순한 사실만을 다루는 학문이므로 법철학은 이와 구별구한다는 것은 그 목적을 추구하는 것이고, 목적은 항상 일정한 가치에 연결되기 때문이다. 그러므로 실정법의 타당성의 기준은 사회관계의 본질적 목적에 따라 그 사회관계를 규율하기에 적합한 것이냐에 있다. ‘라드부르흐’는 이러한 사물의 본성에 대하여 법해석 수단 내지 이차적 법원이라는 제한된 기능만을 부여한다. 하지만 법실증주의가 실정법규체계 이외의 어떤 요소에도 의지하지 않는 것을 감안한다면 이 정도만으로도 법실증주의와는 상당한 거리를 두고 있다고 할 수 있다.Ⅲ.‘라드부르흐’의 법철학1.법개념론‘라드브루흐’의 법 개념을 이해하기 위해 먼저 그가 구분하고 있는 4가지 세계, 혹은 본체에 대한 인간의 4가지 태도에 대하여 알아보아야 한다. 4가지의 세계는 가치맹목적인 자연의 세계, 가치평가적인 이념의 세계, 가치 관련적인 문화의 세계, 가치초극적인 종교의 세계이다. 위의 네 가지 세계는 인간의 태도에 따라 펼쳐지게 되는 세계의 모습들이다. ‘라드브루흐’는 신칸트학파로서 세계의 본체, 즉 물자체(物自體)의 세계에 대하여는 알 수 없고, 오직 인간의 정신적 범주에 의하여 세계가 구성되어 나타난다고 보는데, 이러한 인간의 정신적 활동은 가치와 관련하여 4가지로 구분하여 볼 수 있다는 것이다.첫째는 가치 맹목적 세계이다. 이는 가치에 대하여 전혀 고려하지 않고 그저 사실적인 차원에서 보는 것이다. 여기서 세계는 단지 물리적인 혹은 생물학적인 아니면 심리학적인 혹은 사회학적인 사실로 나타난다. 인간의 법적 행위도 여기서는 다만 그와 같이 과학적으로 고찰될 따름이며, 법의 규범성을 부정하고 순전히 사실로 보는 법사회학이 이 범주에 속한다고 볼 수 있다.둘째는 가치 평가적 세계이다. 여기서 세계는 참과 거짓, 선과 악, 미와 추와 같은 가치와 반가치의 관점으로 구성된다. 가치는 반가치보다 우월하며, 가치는 현실을 넘어서 있으며, 현실에 내재하여 있는 것이 아니다. 이러한 세계에서 법은 이념적 가치 자체인 자연법으로 이해된다고 할 수 있다. 자연법은 현실의 실정법과 구분되고, 차원의 가치와 반가치의 대립은 초월적인 단계에서 보면 사소한 차이에 지나지 않을 수도 있기 때문이다. 밝은 햇빛아래서 전구 불빛의 차이는 무의미 한 것처럼 말이다.이미 언급한 바와 같이 이와 같은 네 가지 인간 정신의 태도와 그에 따라 열리는 세계에서 법은 가치 관련적인 문화의 세계에 속한다. 즉 법은 가치 관련적인 문화의 세계에 놓일 때, 바로 그때 의미가 있다. 즉 '라드브루흐'는 법을 문화개념으로 파악한다. 문화는 자연과 가치의 중간에 있으면서 양자를 가교하려는 영원한 지속성이다. 그런데 그 가치 관련성은 현실의 가치에 대한 지향성으로 특징되고, 문화는 가치를 지향하는 의미를 가진 현실이 된다. 여기서 그 유명한 '라드브루흐'의 법 개념이 나온다. "법은 법이념을 실현하는 데에 이바지하는 의미를 가진 현실"이다. ‘라드브루흐’가 자세히 말하고 있지는 않지만 여기서 지향성으로서의 법이념은 정의를 말한다. 형식적인 평등성과 아울러 실질적인 정의로서의 인권의 개념이 그에 해당한다. 즉 정의라는 초 실정법적 이념을 추구하는 의미가 없다면 그것은 법이 아닌 것이다. 법이 법이기 위해서는 그것이 정의를 지향하는 의미로 이해되어야만 한다. 바로 이점에서 '라드브루흐'의 법 개념은 법률실증주의를 넘어서 자연법론적인 측면을 보이고 있다. 비록 항상 현실화되는 것은 아니지만, 정의라는 법이념은 사실적인 실정법의 규제적 이념으로서 법개념에 선험적으로 전제되어 있는 것이다. 하지만 ‘라드브루흐’는 순수한 자연법론은 아니다. 그에게서 법은 결코 단순히 순수이념, 즉 정의 자체는 아니기 때문이다. ‘라드브루흐’에서 법은 자연법론보다는 현실과 가까이 있다. 현실의 한계와 제약을 긍정한다. 따라서 정의의 구현에 실패하였다고 법에서 배제되는 것은 아니다. 정의에 미치지 못하지만 그 지향성이 있는 한 우리는 그 현실을 법으로서 승인할 수밖에 없다는 취지라고 할 수 있다. 여기서 ‘라드브루흐’는 정의라는 규제적 이념을 말함과 동시에, 법의 현실성을 강조하고 있음을 알 수 있다.2. 법이지 않는다. 즉 어떤 한 목적에 대하여 절대적인 가치를 두지 않는 것이다. 바로 상대주의적 태도를 취하는 것이다. 그렇지만 상대주의가 궁극적인 지위를 차지하는 순간 그 사회는 무질서로 바뀐다. 이는 사회의 존립 특히 법질서에 있어서는 치명적이다. 바로 그러한 합목적성의 상대주의로 인하여 질서와 안정성의 문제가 다시 본질적인 것으로 대두하게 된다.그리하여 세 번째 법이념인 법적 안정성이 등장한다. 법적 안정성은 법질서의 존립을 위하여 합목적성의 상대주의를 해소한다. 목적들 사이의 우열을 결정한다. 이렇게 ‘라드브루흐’의 법은 정의와 합목적성이라는 일반적 가치로 시작하여 법적 안정성이라는 법 내재적 가치로 끝을 맺는다. "무엇이 정의인지 확인할 수 없을지라도, 무엇이 법인지는 확정하여야 한다." 는 것이다. 바로 여기서 법질서의 기본적 효력은 질서의 형성 자체 즉 어떤 권위와 실력에 의한 안정화에 의지하게 된다.이처럼 법이념의 3요소는 상호 유기적인 연관성을 맺고, 정합적인 체계를 이룬다. 그러한 유기적 연관 속에서 ‘라드브루흐’는 법적 안정성에 일차적인 중요성을 부여한다. 법적 안정성의 이념으로 법은 비로소 존립하게 된다. 이는 자연법론과는 거리가 있다. 앞서 본 대로 법의 존재함으로서 이미 형식적 정의가 담보된다. 정의의 이념에서도 실정법을 초월하는 정의가 아니라 법 내재적 정의에 일차적인 의의를 둔다는 점에서 법률 실증주의이기도 하다. 그러한 실정법 내재적 이념은 법의 존립에 필수적이고 또 법의 기초적인 목적을 달성해 주고, 질서와 형식적 정의를 가져다준다. 우선 법적 안정성의 이념은 무질서를 극복케 하고, 만인에 의한 만인의 투쟁을 종식시켜주는 의미에서 실정법체계 자체를 가치로운 것으로 본다.하지만 ‘라드브루흐’는 그러한 법 내재적인 가치에 안주하지 않고, 법의 이름으로 그 너머의 실질적인 윤리적 덕목까지 추구한다는 점에서 법률실증주의를 넘어서고 있다. ‘라드브루흐’의 정의는 법의 구성적 이념이기도 하지만 동시에 법을 넘어서는 평가적 이념이 된다. 따라서 .

법학| 2007.04.05| 9페이지| 5,000원| 조회(424)

라드브루흐, 법이념, 법개념론, 네오칸트주의

미리보기

닫기
유가증권법 주요 쟁점에 대한 정리입니다.

Ⅰ.주식회사 이사의 자기거래와 어음?수표행위1.서설주식회사의 이사와 회사 간의 거래에 대하여 이사회의 승인이 있어야 한다.(상법제398조)그러나 이사회의 승인없이 한 거래행위의 효과에 관해서는 상법상 명문의 규정이 없으므로, 상법의 규정을 엄격히 해석하면 이사회의 승인이 없이 한 거래는 모두 무효가 되어 거래안전을 해치게 된다. 특히, 고도의 유통성이 요청되는 어음?수표거래에서는, 그 유통의 원활성이 크게 위협을 받을 것이기 때문에 주식회사 이사의 자기거래의 제한에 관한 상법 제398조를 둘러싸고, 회사 이익의 보호와 어음?수표거래의 안전을 서로 어떻게 조정할 것인가가 문제인 것이다.이 문제에 관하여는, 어음?수표행위가 이사회의 승인을 요하는 이익상반행위로서 상법 제398조의 거래에 포함되는가가 먼저 문제가 되고, 포함된다고 하면 규제대상인 어음?수표행위의 범위는 어떻게 되며, 이사회의 승인없이 한 어음?수표행위의 효력은 어떻게 되는가가 문제가 되는 것이다.2.어음?수표행위가 규제대상인가의 여부(1)학설1)해당 부정설-어음?수표행위는 금전지급을 위한 수단적 또는 채무이행적 성질의 행위이므로, 이해의 충돌이 생길 여지가 없다. 다만, 원인관계에 이사회의 승인 없는 때에는 인적항변사유가 될 뿐이다.2)해당 긍정설-어음?수표행위자는 ①거증 책임의 전환(형식적 자격있는 증권소지인은 정당한 권리자로 추정)②인적항변의 제한③부도의 경우 거래정지처분에 의한 불이익 등으로 인하여 원인관계상의 채무와 별개의 엄격한 무인의 문언책임을 부담하므로, 오히려 보통의 자기거래의 경우보다도 이해충돌의 가능이 크다.(2) 해당 긍정설의 경우 어음?수표행위의 범위1)추상적?유형적 판단설-어음?수표행위 자체에 대한 일반적?추상적 성질을 기준으로 객관적?유형적으로 판단하여 적용유무를 결정한다. 이 견해에 의하면, 회사의 이사에 대한 약속어음의 발행은 모두 이사회의 승인대상이 된다.2)구체적?개별적 판단설-어음?수표행위의 배후의 구체적?개별적인 실질관계를 고려하여 적용유무를 결정하여야 한다. 예때문에 선의 취득이 인정되지 않는다.)2)형식적 자격(배서의 연속?소지)을 전제로 한 취득이어야 한다. 선의취득제도는 외관에 대한 신뢰 보호의 요청에서 인정되고 있는 것이기 때문이다. (배서의 연속을 결여한 경우에는 실질적 권리이전의 사실을 증명하여 그 흠결의 보정이 가능하다.)3)무권리자로부터의 취득이어야 한다. 하지만 권리 이전행위의 경우 무능력자, 무권리자로부터의 취득의 경우에도 선의취득이 인정되는가 에는 학설대립이있다.①(교수님)부정설은 선의 취득에 관한 어음?수표법의 규정이 양도인과 양수인 간의 관계를 규정하는 것이 아니라 어음?수표 점유 상실 이전의 소지인과 양수인과의 관계를 규율하는 하는 것이므로 양도인의 양수인에 대한 배서 그 자체는 유효한 것이 당연하고, 양도인의 무능력 등의 경우 그것에 대한 선의?무중과실이더라도 어음?수표상의 권리를 취득하지 못한다.②긍정설은 어음법 제16조 2항 및 수표법 제21조의 문언을 자구 그대로 해석하여, 선의 취득의 범위를 보고 있는 것이다.③비판 : 긍정설 경우의 선의취득은 배서 또는 점유를 가진 형식적 자격 그것을 전제로 하여 인정되는 것이며, 소지인의 형식적 자격으로부터 그 능력?대리권 등의 존재까지 추측하여 신뢰하는 것은 보호할 가치가 있는 객관적 신뢰라고 볼 수 없다. 따라서 부정설이 타당하다.(2)소극적 요건1)어음?수표의 취득자에게 악의?중과실이 없어야 한다. 부정설은 배서인이 무권리자라는 것에 대한, 긍정설의 경우 배서인이 무권리자라는 것 뿐 아니라, 무능력?대리권 등에 대한 선의 ?무중과실도 포함한다고 한다. 악의?중과실에 대한 판단은 어음?수표의 취득시를 표준으로 한다. 평온?공연은 성립요건이 되지 않는다.2)어음?수표의 취득자는 그 취득에 대하여 고유한 경제적 이익을 가져야 한다.(추심위임배서?숨은 추심위임배서의 경우에는 피배서인에게 권리를 취득시키는 것이 아니므로 선의 취득이 인정되지 않는다. 양도배서?입질배서의 경우에는 경제적 이익을 부여하는 것이므로 인정)3.효과어음?수표상의 권리의 원시취에 C가 A에게 어음금 청구를 하는 경우와 같이 권리 행사가 권리 남용이 되는 경우에는 A는 인적항변을 주장 할 수 있다. (학설의 대립이 있다. 권리남용설과 유인론이 대립이 있으나 결과론적으로는 둘다 인적 항변을 할 수 있다.)Ⅴ.어음?수표의 제권판결의 효과와 선의취득과의 우열1.의의어음?수표상의 권리는 소멸하지 않았는데도 증권의 분실 등으로 인하여 어음?수표증권을 소지하지 않게 된 경우에는, 증권에 의하지 않고도 권리를 행사할 수 있도록 하여야 할 것이다. 이를 위하여 민사소송법상의 공시최고에 의한 제권판결의 제도가 있다.어음?수표 증권의 무효를 선언하는 제권판결이 있으면 권리와 증권의 결합이 분리되어 어음?수표 증권이 무효가 되고, 제권판결을 받은자는 형식적 자격이 인정되어 증권없이 어음?수표상의 권리를 행사할 수 있다.그런데 제권판결 받기 전의 공시 최고 기간에도 어음?수표는 선의 취득의 대상이 될 수 있다. 따라서 어음?수표를 제권판결 전에 선의 취득한 자는 공시최고기한(민소 §450②4호)까지 권리를 신고 하지 않으면 제권판결에 의하여 권리를 잃게 되는가가 문제가 된다. 이에 학설 대립이 있다2.제권판결 우선설-제권판결이 우선하고 제권판결을 얻은 자가 권리를 회복한다는 견해인데, 그렇다고 하지 않으면 제권판결을 얻는 것이 무의미하기 때문이라고 한다.3.선의취득 우선설-제권판결 전에 선의 취득을 한 경우에는 제권판결에 의하여 권리를 잃지 않고 제권판결의 효력으로서의 형식적 자격만을 잃는다는 견해이다. 공시최고는 주지(周知)방법으로는 불충분하고, 공시최고신청 이전에 어음?수표를 취득한 자는 취득 후에도 공시최고의 신청유무를 조사하여야 하는 불이익을 입게 된다는 것을 근거로 한다.4.결-선의취득 우선설이 타당하다고 본다. 형식적 자격을 잃은 선의취득자는 자기가 실질적 권리자라는 것, 즉 제권판결 전에 선의취득을 하였다는 것을 입증하여 권리를 행사 할 수 있다고 본다.Ⅵ.이득상환청구권의 의의?행사?이전1.의의(1)개념이득상환청구권이라 함은 어음?수표상의 권 채무자에게 도달한 것으로 볼 수 있기 때문이다.(2)양도에 관한 증권교부 요부-불요설과 필요설의 대립이 있는데, 정당한 권리자를 확인하고, 이중지급을 방지하고 관계자 (실질적 권리자라고 주장하는 자?선의 취득자?채무자)간의 이익을 조정하가 위하여, 권리행사 에 증권의 소지 또는 이에 갈음하는 제권판결이 필요한 것과 함께, 양도에도 증권의 교부 또 는 제권판결이 필요하다고 보아야 할 것이기 때문이다.(3)항변의 대항-이득상환청구를 받은 채무자는 이득상환 청구권자가 가지고 있는 어음?수표상의 권리에 대하 여 대항할 수 있었던 항변으로 대항할 수 있다. 공평의 견지(지명채권설)에서나 소멸한 권리 와의 일정한 실질적 동질성의 견지(변형물설)에서나 당초의 항변의 대항을 부정할 이유가 없 기 때문이다.Ⅶ.어음?수표의 실질관계와 종류, 원인관계상의 채무 이행과 관련하여 어음?수표가 발행된 경우의 법률관계1.어음 수표의 실질관계 의의와 종류(1)의의어음수표의 「실질관계」는 어음?수표행위에 의한 어음? 수표 수수의 전제가 되는 배후의 법률관계를 말한다. 이에 대하여, 어음?수표의 수수 자체에 의한 법률관계 내지 권리의무관계를 「어음관계」?「수표관계」라고 한다. 어음?수표관계는 법률상 추상적인 법률관계로서 실질관계와는 분리되고 있는데, 이는 어음?수표 유통의 안전을 확보하기 위한 것이다. 그러나 경제적으로는 어음?수표관계는 실질관계에 대한 수단인 관계에 있기 때문에 양자 간에는 밀접한 관계가 인정된다. 어음 ?수표의 실질관계에는 어음?수표 예약, 자금관계 및 원인관계가 있다.(2)어음?수표 예약 (인적항변의 사유)원인관계에 의한 어음?수표의 수수에 앞서 어음?수표의 종류? 금액?만기 등에 관하여 약정하는 것을 말한다. 어음?수표예약에 반하는 어음?수표행위도 유효하다. 다만, 예약 위반의 사실은 예약의 당사자 간의 인적항변 사유가 된다.(3)어음?수표의 자금관계 (인적 항변 +이득상환청구권)환어음?수표의 지급인인 그 지급(환어음의 경우 인수 포함)을 함에 대하여 발행인(위탁 어 제시하지 않고 하는 어음?수표금액의 청구는 청구로서의 효력이 없다.(2)기능 - ①어음?수표상의 채무자에 대하여 누가 진정한 권리자인가를 명백히 하고, 이중지급의 위험을 면하기 하기 위한다. ②어음?수표의 채무자는 만기가 도래하여도 바로 이행지체에 빠지는 것이 아니라 지급제시를 전제하여 지급되지 않을 경우에 이행지체가 발생하고 이에 따른 지연이자가 발생한다. ③어음?수표 소지인의 소구권행사도 적법한 지급제시가 있어야 한다.(3)예외 -①어음?수표의 소지없이 권리행사를 할 필요가 있는 경우(증권의 소실, 분실?도난 등으로 소지할 수 없거나, 회복이 곤란한 경우)에는 공시최고의 절차를 걸쳐 법원으로부터 제권판결을 받아 그 제시없이 청구를 할 수 있다.②어음?수표채무자가 지급제시를 면제한 경우(구두 또는 어음?수표면에 기재)에는 그러한 약속을 한 당사 자간에 지급제시 없이 청구를 할 수 있다.2.지급제시의 요건(1)지급제시의 당사자?방법어음?수표 권리자가 어음?수표 채무자에 대하여 그 면전에서 완전한 어음?수표로써 하여야 한다. 무권리자인 소지인에 의한 제시의 경우에도 어음?수표 채무자가 사기?중과실이 없으면 그 소지인에 대한 지급으로 면책된다.(어음법§40③)(2)지급의 시기1)어음의 경우 - 지급제시는 주채무자의 시효소멸의 완성 전까지(만기로부터 3년) 하여야 한다.①소구의무자에 대한 소구권확보를 위한 제시는 지급제시기간내에 제시하여야 한다.-확정일 출급 ? 발행일자후정기일 출급 ? 일람후정기출급 어음의 제시기간은 만기일 포함하여 만기 이후 3거래일이다.-일람 출급 어음의 지급제시기간은 발행일로부터 1년인데, 발행인은 그 신축이 가능하며 배 서인은 이를 단축 할 수 있다.②만기전의 지급제시는 효력이 없으나, 채무자가 지급에 응한 때에는 제시인이 정당한 소지 인인 한 그 지급은 유효하다.(어§77①3호)2)수표의 경우지급제시는 발행일의 익일부터 원칙적으로 10일 고 수표의 지급제시기간 내에 하여야 한다. (3)지급의 장소-지급 장소가 기재가 있는 경우에는 제시기 있다.

법학| 2007.02.20| 12페이지| 3,000원| 조회(352)

이득상환청구권, 유가증권법, 어음 수표행위, 선의 취득, 항변의 제한

미리보기

닫기