생명의료의 윤리적 문제-유가철학의 관점1. 과학의 가치 의존성.현대 사회가 가장 신뢰하는 자연과학은 우주와 세계, 자연에 관한 지식을 탐구하는 학문이다. 이때 과학지식을 구성하는 이론과 법칙의 성격에 대한 견해는 과학적 세계관에 대한 논쟁으로 비화한다. 전통적으로 과학적 세계관 형성에 토대가 되었으면서 현대의 과학 기술과 관련된 각종 문제, 예컨대 환경, 농업 및 생명 의료 문제 등의 발생에 책임이 있는 구분 방식이 있다. 그것은 과학의 '가치 중립성' 논쟁과 관련된 것으로 비화하는데, 과학 지식과 가치의 관계에 관한 것이다.과학은 가치와 어떤 관계에 있는가? 근대의 과학관과 세계관은 과학 또는 과학 지식이 가치로부터 자유롭거나 가치와 무관하다고, 즉 가치 중립적이라고 여겼다. 반면 20세기에 들어서면서 형성된 현대 물리학은 과학이 가치로부터 자유로울 수 없음을 예고하고 있다. 만일 과학이 가치로부터 자유롭다면, 과학적 연구에 대해 어떤 가치 평가를 내리는 것으로서 과학적 연구를 제약하려고 해서는 안 될 것이다. 반면 과학이 가치 의존적이라면, 부정적 가치를 띠었거나 또는 긍정적 가치에 비해 부정적 가치를 더 많이 가졌다고 여겨지는 과학적 연구는 규제해야 한다. 이 경우, 과학과 과학 기술의 성과로 발생한 농업 및 의료 분야에 대해 신중한 접근이 필요하다. 과학 기술이 경제에 성공적으로 결합됨으로써 성장의 견인차 역할을 수행했고, 그 과정에서 환경 문제를 초래했다. 이렇게 과학 기술이 환경 문제 발생을 의도하지 않았지만 치명적이라고 여겨질 만큼 부정적 부산물을 초래했기 때문에, 과학 기술이 미처 예견하지 못한 부정적 연구 파급도 신중하게 고려해서, 과학적 연구와 그 적용을 제어할 필요가 있다.통상적으로 과학의 가치 중립성은 주체와 대상의 구분, 즉 '주객 이분법(subject-object dichotomy)'에서 비롯된다. 뉴턴 물리학으로 대표되는 근대 과학은 실재하는 세계의 탐구 대상이 어떤 성질을 갖는지를 연구 과제로 삼는다. 과학이란 이름 아래 탐구하는 을 만한 결과를 포함하고 있다. 현대 물리학은 과학이 가치에 의존적임을 드러내고 있다. 특히 양자 물리학이 대표적이므로, 뉴턴 물리학과의 대비 속에서 살펴볼 필요가 있다.고전 물리학은 물체 개념을 위치와 운동량, 속도 등의 성질에 의해 규정한다. 예컨대 천체 망원경으로 달과 화성을 관찰할 때, 달과 화성에 반사된 태양 빛에 의해 그 위치를 정확하게 구한다. 이때 달과 화성에 빛이 쪼였다고 해서 그 위치에 변화가 생기는 것은 아니다. 과학자는 달과 화성의 운동량과 속도에 대해서도 마찬가지로 한다. 거시 세계에 대한 관찰은 이와 같이 이루어진다.그러나 미시 세계로 들어서면 사정은 완연히 달라진다. 예컨대 원자핵 주위를 도는 전자를 관찰하여, 관련된 미시 사실을 얻고자 한다고 하자. 인간이 관찰을 수행하려면, 전자에게 빛을 쪼여야 한다. 아인슈타인이 광량자설을 통해 밝힌 것처럼, 빛은 입자로서 에너지를 갖고 있다. 관찰을 위해 에너지를 갖는 광량자를 전자에 쪼이면, 굴러가는 당구공에 구슬이 부딪쳤을 때 그 당구공이 정상 궤도에서 이탈하여 다른 속도와 운동량을 갖고 어디론가 굴러가는 것처럼, 전자는 "광량자에 의해 밀쳐짐으로써 그 운동량과 속도는 변화되어" 사라져 버린다.파장은 진동수와 반비례 관계에 있다. 파장이 길면 진동수가 적고, 파장이 짧으면 진동수가 많다. 그리고 에너지는 진동수에 비례한다. 이에 다음의 광량자 등식이 성립함을 기억하자. E=hv(E는 광량자 에너지, h는 플랑크 상수, v는 진동수), 에너지가 약한 빛은 진동수가 적고 파장이 길지만, 에너지가 강한 빛은 진동수가 많고 파장이 짧다. 먼저 관찰 대상인 전자의 운동량이나 속도에 변화가 거의 없도록 에너지가 아주 미약한 빛을 관찰에 사용해보자. 이러한 관찰 조건의 실험에서 전자의 운동량이나 속도는 확정적으로 파악될 가능성이 대단히 높지만, 파장이 긴 빛을 채택한 것이기 때문에 전자의 위치를 파악할 가능성이 대단히 낮아져서 관찰 자체에 의미가 없어질 것이다.반면, 실험이 가능하도록 전자의 위치를 정 사실 인식에는 이미 인간 자신의 주관적 개념 체계가 배어 있다는 것을 의미한다. 또한 이것은 우리 인간이 자연에 묻는 방식에 따라 자연이 대답한다는 것을 뜻한다. 이러한 통찰을 토대로, 보어(N. Bohr)는 "인간이 장엄한 존재의 드라마 속에서 관객이자 배우라는 옛 진리를 강력하게 일깨운다"고 표현하고 있다.그런데 과학적 사실 인식에 인간의 주관적 개념이 개입되어 있다는 것은 인간 주관의 산물인 가치가 개입된다는 것을 뜻한다. 미미하게 보이지만, 전혀 없는 것은 아니다. 오차 범위 이내일 뿐이기 때문이다. 그러나 미시 세계에 대한 탐구에서는 이런 주체의 개입이 굉장히 큰 영향을 미치게 된다.과학자의 사실 파악은 거시 세계에 대한 것일 경우 가치 개입의 정도가 미미한 것으로 간주할 수 있지만, 미시 세계에 대한 것일 경우 가치 개입의 정도는 증폭된다고 할 수 있다. 따라서 케플러의 화성 탐구와 같은 어떤 과학적 연구는 가치의 영향이 미미해서 가치와 무관한 것처럼 보이지만, 핵에너지 분열과 같은 어떤 연구는 가치의 영향이 커지며, 그리고 맨해튼 프로젝트팀의 연구에 이르면 가치의 연관성은 더욱 증폭된다. 마찬가지로 세포에 대한 단순 연구는 가치와 무관한 듯이 보이지만, 배자나 체세포 복제 연구에 이르면 가치의 영향이 증폭된다. 물론 이런 연구의 실천적 적용인 공학에 이르면 더욱 증폭하여 명확하게 가치와 연관된다. 이런 연구와 적용 가운데 어떤 것은 인류나 지구에 긍정적 가치를 제공하므로 바람직하게 여겨지지만, 어떤 연구는 부정적 가치를 상대적으로 더 많이 잉태하므로 규제해야 할 분야로 떠오르게 된다. 이제 비로소 과학이 가치 판단의 고유 영역인 윤리 또는 종교와 무관하지 않다는 것이 드러나게 된다.2. 생명 공학 및 생명 의료의 윤리 문제.과학의 역사는 길다. 그러나 도구를 사용하는 기술의 역사는 과학의 역사보다 더 길다. 19세기 들어 과학과 기술이 결합되기 이전까지는 과학과 기술이 각자의 길을 따로 걸어왔다. 기술은 인간이 자신이 처한 환경 속에서 도태되지 다. 유전 공학 기술은 생물체에 구현된 유전 형질을 인위적으로 변형하고 개조해서 새로운 형질을 가진 생물체를 만들어내는 기술로서 세포 융합과 핵 이식 기술, 유전자 재조합 기술 등을 포함한다.오늘날 생명 공학은 인류의 풍요로운 복지를 위해 의약과 농업, 수산업, 축산 분야에 가장 활발하게 적용되고 있다. 특히 세포핵 이식기법을 사용하는 동물 복제술과 유전자 조작에 의한 형질 전환 동물 생산 기술이 사용되고 있다. 전자의 경우, 탁월한 특성의 유전 형질을 지닌 동물로부터 핵을 분리해내고, 이것을 탈핵 및 세포 활성화 과정을 거친 난자에 주입하며, 이어서 세포 융합과 체외 배양의 단계를 통해 조성된 복제 수정란을 대리모의 체내에 이식하여 복제 동물을 생산한다. 이것은 생산 단계에 따라 효율화하면, 부가가치가 높은 소와 돼지, 말 등 산업 동물의 생산성을 높임으로써 인간의 식량 문제를 해결할 수 있다고 본다. 그리고 일부 생명 공학자는 심지어 멸종에 처한 동물도 유사한 기법을 사용하여 동물의 개체 수를 늘릴 수 있기 때문에 환경 문제를 해결하는 데 유용하다고 주장하기도 한다.유전자 조작에 의한 동식물 생산의 경우, 동식물이 본래 구현하고 있는 유전적 특성을 인간의 기호와 필요에 맞도록 인위적으로 조작해서 인간이 의도하는 유전 형질을 발현시키는 기술인데, 인간의 장기를 생산하는 동물을 만들거나 의약품 제조에 필요한 동식물 등을 만들어 낸다.따라서 생명 공학은 인간에게 친숙한 동식물은 물론 곤충과 세균등 인간 사회의 돈벌이에 도움이 되는 모든 사업에 손을 대고 연구한다. 한국에서는 슈퍼 황소를 생산했고, 인간의 장기 이식을 위해 인간의 귀와 코 모양을 한 쥐를 만들어냈다. 또한 실험용 흰쥐를 주문자의 필요에 따라 주문 생산을 하며, 한 마리에 수천 원에 불과한 쥐를 암이나 당뇨병에 걸린 쥐로 만들어 수백만 원에 팔기도 한다. 영국의 로슬린 연구소는 생식 세포가 아닌 체세포에서 핵을 이식하여 양을 복제하는 데 성공을 거두었다. 같은 기법을 사용하면 2년 이내에 복제 인간 것이 아니다. 약국에 가면 약을 더 많이 팔고자 약을 과다 복용케 하고, 병원에 가면 병원의 수입을 늘리기 위해 약을 복용하지 않아도 될 병에 약 처방을 하는 것은 물론, 구비된 고가 의료 장비를 사용케 하여 수입을 올리고자 가벼운 병에도 MRI와 CT촬영을 은근히 요구하는 분위기가 지배적이다. 이런 의료 분위기가 조성된 탓에 일반인이 약 무서운 줄 모르고 비타민 먹듯이 각종 약과 항생제를 함부로 복용하여 항생제 내성률을 높인 것이 아니고 무엇이겠는가?제약 회사와 의사 개인간의 검은 유착도 문제가 아닐 수 없다. 제약 회사는 시제품인 약을 개발한다. 개발된 약은 효능과 부작용 여부를 가리기 위해서 철저하게 임상 실험을 거치게 된다. 초기 단계에서는 아무래도 인간이 아닌 동물 실험을 할 것이다. 동물 실험을 거치면서 약의 효능이 입증되고 부작용이 크지 않은 것으로 판명되면, 마지막 단계로 약효와 관련된 환자나 일반인을 대상으로 임상 실험을 한다. 그런데 때때로 의사들은 시약이 환자나 피험자에게 줄 가능적 위해를 충분히 알려주지 않은 채 몰래 실험을 하는 경우가 있다. 그 뿐만 아니라 사회적 약자인 소년원이나 영아원, 보육원에 속해 있는 아동을 대상으로 유해한 임상 실험을 해서 사회 문제가 되는 경우도 있다.히포크라테스 선서에 "환자에게 해악을 입히거나 환자의 상태를 악화시키는 데는 의술을 사용하지 않겠다"는 내용이 들어 있다. 의사가 의술을 환자의 치료를 위해 사용해야지 다른 목적을 위해 환자에게 해를 입히는 행위를 해서는 안 된다는 것이다. 즉 어떤 이류로도 악행을 하지 말 것을 요구한다. 또한 의료 혜택을 특정 집단에게는 유리하게 하면서, 또 다른 약자 집단에게는 의료적 부담을 주는 것은 일종의 '의료 부정의(medical injustice)'에 해당하는 것이다.앞서 언급한 이런 것들은 모두 넓은 의미의 생명 윤리에 해당한다. 생명 윤리에는 기존의 '생명 의료 윤리(biomedical ethics)' 이외에 생명 공학 윤리도 포함된다. 생명 의료 윤리는 직
[ 헌법 과제2 ]1. 사법소극주의와 사법적극주의⒧ 사법소극주의 : 입법부나 집행부의 의사결정이 국민의 법의식에 근본적으로 배치되거나 기존의 판례에 명백하게 위반되는 것이 아니라면 그것은 최대한 존중되어야 하므로 사법부가 그에 대한 가치판단을 자제 하는 것이 바람직하다는 사법철학을 말한다.⑵ 사법적극주의 : 사법부도 역사발전을 위해 입법부나 집행부의 행위를 적극적으로 판단하는 것이 바람직하다는 사법철학을 말한다.2. 추상적 규범통제와 구체적 규범통제⑴ 추상적 규범통제 : 헌법재판소형국가에서 행해지는 것으로 구체적 소송사건과는 관계없이 법률 그 자체의 위헌 여부를 추상적으로 심사하여 위헌으로 판단되는 법률의 효력을 상실케 하는 제도이다.독일은 연방법과 주법이 위반되는지 와 주법이 연방법에 위반되는지 의 여부에 대하여 의견 대립이 있거나 의문이 생긴 경우에 "연방정부, 주정부 , 연방의회재적의원 1/3이상의 청구에 의하여 "연방 헌법 재판소는 이에 대하여 심판한다.⑵ 구체적 규범통제 : 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우 법원의 제청으로 헌법재판소가 위헌 여부를 심사하는 유형이다.일반 법원형(미국, 일본)에서 위헌결정의 효력은 당해 사건에만 적용되지 않는 개별적 효력 의 부정에만 미치나, 헌법 재판소형에서 위헌으로 결정된 법률은 법률 그 자체가 폐지되어 일반적 효력이 부정된다.3. 변형결정의 의의와 유형⑴ 의의 : 변형 결정이라 함은 한법재판소가 위헌여부를 심사함에 있어서 심판대상인 법률의 위헌성이 인정됨에도 불구하고 헌법 합치적 해석의 필요 또는 입법자의 형성권에 대한 존중 , 법적 공백으로 인한 혼란의 방 지 등을 이유로 법률에 대한 단순 위헌 선언을 피하고 그 한정된 의미영역 또는 적용영역이 위헌임을 선언하거나 법률이 헌법에 합치되지 않음을 선언하는 등 다양한 결정 유형을 말한다. 이는 헌법 해석의 기본원리인 헌법 합치적 법률해석의 법리와 전부부정 결정권은 일부부정 결정권을 포함한다는 논리에 터잡은 것이다.⑵ 유형① 한정합헌결정㈀ 개념: 해석에 따라 위헌이 되는 부분을 포함하고 있는 법률에 있어 헌법 정신에 합치되도록 그 법률을 한 정. 축소 해석하여 위헌적인 요소를 소극적으로 배제함으로써 위헌결정을 회피하는 헌법재판소의 결 정유형이다.㈁ 주문: 법률 또는 법률조항은 이러한 해석 하 에 , ~것으로 해석하는 한 헌법에 위반되지 않는다.㈂ 한정합헌의 경우 법률이나 법조문운 그대로 유지되나 합헌적 의미를 넘어선 확대 해석은 헌법에 합치되 지 아니한 것으로 채택될 수 없다② 한정위헌결정㈀ 개념: 한정위헌결정은 다의적으로 해석이 가능하여 위헌의 소지가 있고 법률에 있어 위헌의 소지가 있는 해석을 적극적으로 배제하는 것을 뜻한다.㈁ 주문: 법률 또는 법률 조항은 ~으로 해석하는 한 위헌이다.③ 양적일부위헌 : 법률조항중 단서 등 일부문언만을 위헌결정 내리는 결정유형이다.④ 질적일부위헌 : 위헌의 대상이 된 법 조항은 그대로 둔 채 법조항의 적용 예에 대해서만 위헌을 선언하는 결 정유형이다.⑤ 헌법불합치결정 : 위헌법률심판의 대상이 된 법률이 위헌성이 있다고 인정되는 경우 위헌 결정을 내림으로써 발생될 법률의 공백을 막아 법적 안정성을 유지하고자 하는 목적에서 법률의 효력을 일정 기간 동안 지속시키는 결정유형이다
中間省略登記Ⅰ. 序說1. 의의부동산물권이 양도인으로부터 중간취득자를 거쳐 최종취득자에게 이전되어야 하는 경우에 양도인으로부터 중간취득자에게로의 등기를 생략하고 직접 최종취득자에게 행해진 등기를 중간생략등기라고 한다.2. 우리 判例가 중간생략등기를 유효하다고 봄으로써 중간생략등기가 투기·탈세 등의 목적으로 악용되어 왔는데 이러한 사회문제를 막기 위해 不動産登記特別措置法이 제정되었다. 그러나 同法 규정이 효력규정인지 단순한 단속규정인지가, 同 규정에 위반하여 행해진 중간생략등기의 유효성과 관련하여 문제된다.Ⅱ. 中間省略登記의 效力1. 학설중간생략등기가 행해진 경우에 그 등기의 효력을 인정할 것인지, 아니면 최초 양도인에게 抹消登記請求權을 인정할 것인지가 문제된다.(1) 無效說무효설에는 항상 무효라고 보는 絶對的無效說(김상용)과 중간생략등기를 최초로 하여 그 부동산이 제3자에게 양도된 경우에는 거래의 안전을 고려하여 유효로 취급하는 相對的 無效說(장경학)이 있다.〔근거〕① 形式主義하에서 중간생략등기는 물권의 변동과정은 물론이고 물권의 현재상태도 公示하지 못하므로 무효이다.② 중간자의 동의가 있으면 유효하다고 본다면 강행규정인 제186조를 임의법규로 전락시키게 된다.〔비판〕중간생략등기를 무효로 해서 그 등기를 말소하고 다시 중간자를 경유하여 이전등기를 경료케 하는 것은 절차만을 복잡하게 하고, 중간생략등기명의자로부터 물권을 취득한 제3자의 지위를 불안하게 만들어 거래의 안전을 해한다.(2) 條件附有效說(김현태, 이영준, 방순원)3자간의 합의와 중간취득자의 동의가 있으면 유효하다고 본다.〔근거〕3자의 합의 속에는 최초 양도인과 최종 취득자 사이의 물권적 합의가 포함되어 있다고 볼 것이므로 이에 부합하는 중간생략등기는 비록 등기원인이 중간취득자와 최종취득자 사이의 매매라고 하더라도 물권행위의 無因性을 긍정하는 한 유효하다.〔비판〕물권행위의 無因性을 인정하지 않는 입장에서 보면 무리한 해석이 된다.(3) 無條件有效說3자간의 합의나 중간취득자의 동의와 관계없이 언제든지 유효하다고 보는 등 공시수단으로서의 등기의 유효요건이 완화되는 추세이므로 무효등기의 유용이 허용되지만, 이를 무한정 인정하면 무효등기를 말소하지 않고 놔 두는 경우가 많아져 거래안전이 문제될 수 있으므로 허용되지 않는 경우도 있다.Ⅲ. 類型1. 처음부터 등기원인 등의 실체관계를 결하여 등기가 무효였으나 후에 적법한 실체관계를 갖춘 경우 - 先登記 後合意도 가능하다고 보므로 이러한 등기도 유효하다.2. 처음에는 유효하였으나 후에 실체관계를 결하여 무효로 된 등기의 유용의 경우 - 등기가 무효로 된 후 유용하기 전에 등기부상 새로운 이해관계를 가지게 된 제3자가 없는한 유효하다.(1) 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다.(2) 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 전 소유자와의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 가등기명의인이던 갑 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 본등기는 그 등기유용의 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 을에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되므로, 위 갑 명의의 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 병 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 을 명의의 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서 그 말소회복등기가 되기 전이라도 을은 등기명의인으로서 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 소유자로 추정된다(大判 87다카425).3. 抵當權 登記의 流用의 有效性(1) 否定說저당권의 附從性상 저당권등기를 유용하는 것은 허용되지 않는다.(2) 肯定說(다수설, 判例)물권변동의 과정은 그대로 반영하지 못하더라도 현재의 물권관계는 정확히 공시하고 있으므로 등기부상 이해관계 있는 제3자가 나타나지 않는한 유효하다고 본다.1) 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채 요구되므로(大判 91다5761), 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기 청구권을 양도 받았다고 하더라도 최초 양도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기 절차 이행을 청구할 수 없다(大判 97다485).〔Comment〕한편 判例가 '보존등기 명의자가 보존등기 전에 소유자로부터 소유권을 양도받은 것이라 주장하는데 前 소유자는 보존등기명의인에게 양도한 사실을 부인하는 경우에는 그 명의인은 소유자로 추정되지 않는다'고 판시한 것에 대해 判例가 소유권 보존등기의 경우는 부정설을 취한 것으로 이해하는 견해도 있고, 이는 권리변동의 당사자간에도 추정력이 미치는가 하는 문제와는 구별된다고 보는 견해도 있다. 후자가 타당하다고 생각된다.Ⅴ. 推定의 效果1. 기본적 효과등기명의인은 적법한 권리자로 추정된다.2. 부수적 효과(1) 등기를 신뢰하고 거래한 경우엔 過失이 없는 것으로 추정되고, 비록 善意이더라도 등기를 조사하지 않은 경우엔 過失이 있는 것으로 추정된다.(2) 부동산 물권을 취득하려는 자는 등기부를 조사하는 것이 상례이므로 등기내용을 알고 있었던 것으로 추정된다.Ⅵ. 占有의 推定力과의 관계점유의 추정력에 관한 제200조의 규정이 부동산에 대하여도 적용되는가에 대해 견해가 대립한다.1. 제1설(이영준)부동산에서는 점유 대신 등기가 공시방법이므로 등기된 부동산에 관하여는 제200조의 적용이 없으나, 未登記 不動産에 대해서는 적용된다고 본다.2. 제2설부동산에 대해서도 등기여부를 불문하고 제200조가 적용된다고 본다.3. 判例제200조는 동산에 관한 규정이므로 등기여부를 불문하고 부동산에 적용이 없다고 한다(大判 66. 5. 31).假登記의 效力Ⅰ. 序說1. 가등기의 의의부동산 물권 및 이에 준하는 권리(권리질권, 임차권)의 변동의 청구권을 보전하기 위한 예비등기이다(부동산등기법 §3).2. 가등기는 종국등기를 할 수 있을 만한 실체법적, 절차법적 요건을 완비하지 못한 경우의 권리보전아직 본등기를 하기 전에 그 가등기명의자를 등기의무자로 하여 다시 그 부동산에 관한 권리이전의 등기를 할 수는 없다(大判 72. 6. 2).(2) 현재 판례가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가증기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 할 것이다.이와 달리 가등기를 한 자가 아직 본등기를 하기 전에 그 가등기 명의자를 등기의무자로 하여 다시 그 부동산에 관한 등기이전의 부기등기를 할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1972. 6. 2. 자 72마399 결정의 견해는 이를 변경하기로 한다(大判(전합) 1998.11.19 [98다 24105]).登記를 갖추지 아니한 不動産 取得者의 法的 地位Ⅰ. 序說부동산취득자가 대금을 완급하고 목적부동산을 인도받아 사용·수익하고 있으면서 등기에 필요한 서류를 보유하는 것으로 만족하여 자기명의로 소유권이전등기를 함이 없어 방치하는 경우 그 취득자의 법적 지위가 문제된다.Ⅱ. 一般的 地位1. 所有權 인정 여부민법 제186조에서 형식주의를 취하고 있으므로 물권적 합의가 있더라도 등기가 없으면 부동산 물권변동이 일어나지 않는 결과 취득자는 소유권을 주장할 수 없다.2. 占有者로서의 보호취득자는 목적부동산을 이미 占有하고 있으므로 占有者로서 점유보호청구권을 행사할 수 있다.3. 物權的 期待權이론(1) 의의·성질물권적 합의가 있고 취득자가 등기에 필요한 일체의 서류를 가지고 있는 경우에는 물권적 기대권을 가진다는 주장으로서 물권적 기대권은 물권적인 것에 가까운 중간적 권리로서 처분·입질·압류가 가능하다고 한다.(2) 인정여부1) 肯定說〔근거〕① 사회 일반의 법의식에 보다 가깝다.② 중간생략등기의 설명에 용이하다.③ 등기청구권은 물권적 기대권으로부터 발생한다는 主占有개념을 이용하지 않으면서 악의의 무단점유자의 時效取得을 否定하는 견해(송덕수)(1) 自主占有는 '소유의 의사로서 하는 점유'를 의미하므로 그 개념상 자주점유에는 정당한 權原의 존재도 그 權原의 존재에 대한 믿음도 필요하지 않다. 따라서 악의의 무단점유자는 경우에 따라 自主占有者일 수도 있고 他主占有者일 수도 있으므로 이 문제를 自主占有의 개념을 이용해 해결하는 방법은 부당한다.(2) 추정력을 갖는 등기가 존재함에도 불구하고 단순한 점유를 등기에 우선시키는 것은, 예컨대 등기를 하지 못한 실질적으로 진정한 소유자의 보호를 위한 경우처럼 매우 특별한 사정하에서만 인정되어야 하며, 적어도 악의의 무단점유자에게는 인정되어서는 안된다.不動産 取得時效 完成者의 法的 地位Ⅰ. 序說권리를 행사하는 것과 같은 외관이 일정한 기간 계속되는 경우에 진실한 권리자 여부를 불문하고 그 외관상의 권리자에게 권리취득의 효과를 생기게 하는 제도를 취득시효라 한다. 이에는 登記簿取得時效와 占有取得時效가 있는데, 후자의 경우 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유를 한 것만으로는 소유권을 취득할 수 없고 등기를 갖추어야 한다. 따라서 등기를 갖추기 전의 지위와 등기를 갖춘 후의 지위를 나누어 검토해야 한다.Ⅱ. 아직 登記를 갖추지 못한 時效完成者의 地位1. 登記請求權취득시효가 완성되었더라도 등기를 이전받지 않는 한 시효권리자가 소유권을 취득할 수 없고 다만 시효완성 당시의 소유자에 대하여 등기청구권을 가질 뿐이다. 이 등기청구권은 우리 민법이 形式主義를 취하고 있으므로 債權的 請求權의 성질을 갖고 있다고 봐야 한다.부동산에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권으로서 취득시효가 완성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(大判 95다24241).2. 所有名義者에 대한 對抗力등기 전에는 점유자가 소유자라 할 수는 없으나 시효권리자는 소유명의자에게 대항할 수 있다. 즉 소유자는 시효권리자
