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점유자와 회복자의 관계

*점유자와 회복자의 관계Ⅰ문제점본권 없이 점유하는 자는 본권자의 반환청구에 응해야 하고, 이때 과실취득, 멸실 훼손책임, 비용상환이 문제된다.Ⅱ점유와 과실취득?제201조와 제748조의 관계⑴학설제201조의 실질이 부당이득반환청구라고 보아 원물반환의 경우에는 제201조가 적용된다는 것이 통설이나, 원물반환의 경우에도 부당이득으로 반환의 일반규정인 748조를 적용해야 한다는 견해도 있다.⑵판례점유를 전제로 한 부당이득에 있어서 제201조가 제748조의 특칙으로 기능한다고 보나, 다만 계약해제에 있어서는 제548조가 원상회복을 규정하는 만큼 제201조의 적용은 배제된다고 한다.⑶검토부당이득제도상 수익자는 선의이더라도 현존이익의 범위에서 반환해야 하나, 통설에 따르면 선의점유자는 과실을 취득할 수 있게 된다.?선의점유자의 과실취득권⑴의의선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다. 점유자는 과실을 수취하여 소비하는 것이 보통이고 후에 본권자로부터 원물의 반환을 청구당한 경우에 과실까지도 반환하게 하는 것은 너무 가혹하다는 데 그 이유가 있다.⑵요건①선의과실수취권을 포함하는 본권을 가지고 있다고 오신하는 경우로, 소극적인 부지가 아니라 적극적인 오신이 요구된다.②선의의 결정시기는 과실에 관하여 독립한 소유권이 성립하는 때이다. 천연과실은 원물로부터 분리한 때이고 법정과실은 과실을 취득한 때이다.③본권의 소에서 패소하면 제소시부터 악의로 간주되고, 폭력 은비의 점유는 악의로 취급된다.④무과실의 요부오신한 데에 과실이 있더라도 무방하지만, 단순한 오신으로는 부족하고 오신에는 오신할 만한 근거가 있어야 한다.⑤과실의 의미천연과실과 법정과실을 모두 포함한다. 또 물건을 사용하는 이익, 즉 ‘사용이익‘도 과실에 준한다고 해석하는 것이 통설?판례이다.⑶효과‘과실을 취득한다‘라는 해석이 문제된다. 제201조 1항은 반환의무가 면제되도록 정하여진 과실의 범위에 대하여 언급하는 바가 없으므로 반환의무가 없고 수취권을 주장할 수 없다. 그러나 어느 견해에 따를 지라도 통상보다 과도하게 취득한 과실은 부당이득으로 반환해야 한다고 봄이 타당하다.?악의점유자의 과실반환의무⑴요건악의점유자, 폭력?은비의 점유, 과실취득권 없는 본권에 관해 오신한 자, 본권의 소에서 패소한 자 등의 경우이다.⑵효과과실을 반환하거나 과실대가를 보상해야 한다.⑶불법행위책임과의 관계사용이익의 침해을 이유로 악의점유자에게 불법행위책임이 성립할 수 있다는 것이 통설?판례이다.Ⅲ목적물의 멸실?훼손에 대한 책임?선의점유자의 책임자주점유자는 현존이익의 한도에서, 타주점유자는 손해의 전부를 배상해야 한다.?악의점유자의 책임자주인지 타주인지를 묻지 않고 손해의 전부를 배상해야 한다.?불법행위책임과의 경합⑴학설통설?판례는 경합한다고 하나, 선의점유자의 배상책임을 한정하는 것이 제202조의 입법취지라며 불법행위로 인한 손해배상청구권은 성립하지 않는다는 견해도 있다.⑵검토악의점유자의 경우 제202조에 의해 손해전부의 배상책임이 인정되므로 구태여 제750조의 책임을 인정할 실익이 없고 선의점유자의 경우 제750조의 적용은 부정하는 것이 제202조의 취지에 부합하므로, 물건의 멸실?훼손의 경우에는 점유자의 선의?악의에 관계없이 제202조에 의해서만 규율하는 것이 타당하다.

법학| 2006.11.19| 3페이지| 2,000원| 조회(652)

과실, 점유, 점유자, 상환, 취득

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표현대리

*표현대리Ⅰ서설?표현대리의 의의표현대리는 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고, 대리권이 있는 것과 같은 외관의 발생에 관해 본인이 어느 정도 원인을 제공한 경우, 그러한 외관을 신뢰하여 거래한 상대방을 보호하고 거래안전을 도모하고 대리제도의 신용을 유지하기 위해 그 무권대리행위를 본인에 대해 효력을 발생시키는 제도를 말한다.?표현대리의 유형⑴대리권수여의 표시에 의한 표현대리⑵권한을 넘는 표현대리⑶대리권소멸 후의 표현대리Ⅱ대리권수여 표시에 의한 표현대리?의의본인이 대리권을 수여하지 않았으나, 제3자에 대해 타인에게 대리권을 수여하였음을 통지하고, 그 표현대리인이 통지를 받은 상대방과 대리행위를 하면, 본인은 그 표현대리인의 행위에 대해 책임을 지게 되는 것을 대리권수여의 표시에 의한 표현대리라 한다.?요건⑴상대방에 대한 대리권수여의 표시가 있을 것표시의 방법은 서면이든 구두든 상관없으며, 특정인에 대해 하든 불특정인에 대해 하든 아무런 상관이 없다. 또한 본인이 직접 상대방에 대해하든 대리인이 될 자를 통해 하든 상관없다. 명의대여의 경우, 즉 타인에게 자기 명의의 사용을 허락하거나 묵인한 경우에도 125조의 대리권수여의 표시에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그런데 명의대여관계에 대해서는 상법 24조가 적용되므로, 상법 24조가 적용되지 않는 영역에서 125조가 적용된다.⑵표시된 대리권의 범위내의 행위일 것⑶표현대리행위의 상대방은 대리권수여의 표시를 받은 자일 것우연한 기회로 표시를 알게 된 거래상대방은 보호받지 못한다.⑷상대방은 선의, 무과실일 것?적용범위125조가 임의대리에 적용됨은 당연한데, 법정대리에도 적용될 수 있는가가 문제된다. 이에 대하여 법정대리인은 본인이 선임하는 것이 아니므로 본인이 어떤 자에게 법정대리권을 주었다는 뜻을 통지한다는 것은 무의미하다는 것이 다수설이며 판례의 입장이다.Ⅲ권한을 넘는 표현대리?의의표현대리인이 기본대리권을 갖고 있지만 그 기본대리권의 범위를 넘어서 대리행위를 하는 것을 권한을 넘는 표현대리라 한다. 이 경우 표현대리인의 대리권을 신뢰하여 거래한 자를 보호하기 위해 수여받은 대리권의 범위내에서 대리행위를 한 것과 동일한 법률관계를 인정한다.?요건⑴대리행위의 존재⑵기본대리권의 존재⑶대리권을 넘는 대리행위가 있을 것⑷정당한 이유가 있을 것. 상대방은 표현대리인에게 대리권이 있다고 믿고, 그 믿음에 정당한 이유가 있어야 한다. 그 입증책임은 상대방이 부담하도록 한다.?적용범위⑴법정대리126조의 적용범위에 대해 임의대리 뿐 아니라 법정대리에도 적용되는가에 관해 견해의 대립이 있다. 판례는 본조의 표현대리가 성립하기 위해서는 본인의 과실이나 행위에 기할 것을 필요로 하지 않으므로 본조는 법정대리에도 적용된다는 긍정설을 취하고 있다.⑵부부의 일상가사대리부부의 일상가사대리권을 넘어서 한 법률행위에 대해서 본조가 적용되는가에 관해 다수설과 판례는 일상가사대리권을 넘은 표현대리의 경우, 본인보호를 거래안전보호보다 우선시킬 이유가 없으므로 일상가사대리권을 기본대리권으로 하여 126조의 표현대리를 인정하는 것이 타당하다고 한다.Ⅳ대리권소멸 후의 표현대리?의의대리권이 소멸하여 대리권이 없게 된 자가 대리행위를 한 때에, 선의, 무과실로 거래한 상대방을 보호하기 위해 마치 대리권이 존속하고 있는 것과 같은 효과를 인정하는 표현대리로서, 대리권이 소멸한 경우에는 상대방이 대리권소멸여부를 외관상 용이하게 알 수 없고 대리권이 존속하는 것으로 오신한 경우 그 오신에 과실이 없는 상대방을 보호하기 위한 제도이다.

법학| 2006.11.19| 3페이지| 2,000원| 조회(828)

표현대리, 서설

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신의칙과 그 파생원칙

*신의칙과 그 파생원칙Ⅰ신의칙의 의의권리행사의 자유는 근대 초기에 강하게 작용되었으나 권리행사의 자유는 아무런 제한이 없는 절대적 자유일 수는 없다. 권리행사의 자유는 다른 권리의 자유와 상충할 한계를 가져야했고 이 한계를 근대민법의 원칙들에 대한 수정을 초래하였다. 우리 민법 제 2조 1항에서는 권리?의무는 신의성실의 원칙에 따라 성실히 행하여야 한다는 신의칙을 규정하고, 2항에서는 권리남용금지의 원칙을 규정하여 권리행사의 자유의 한계를 정하고 권리의 공공성 및 사회성을 인정하고 있다.Ⅱ신의성실의 원칙신의성실이란 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성의를 가지고 행동하는 것으로, 이는 사람의 행위나 태도에 대한 윤리적?도덕적 평가이지만, 법원칙으로서의 신의성실의 원칙이란 윤리적?도덕적 평가를 법적 가치판단으로 끌어들인 것이라고 할 수 있다.?의의민법이 이 원칙을 권리행사 일반에 관한 원리로 규정하는 것은 권리의 공공성의 표현으로, 제 2조 1항에서 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다는 것은 사회적 제한을 무시한 이기적 권리행사를 허용하지 않는다는 취지이다.?적용권리행사가 신의성실에 반하면 권리남용이 되고, 의무이행이 신의성실에 반하는 경우에는 의무불이행의 책임을 진다.Ⅲ신의성실의 파생된 원칙?사정변경의 원칙법률행위의 성립에 그 기초가 된 사정이 후에 당사자가 예견하지 못한 중대한 변경을 받게 되어, 당초에 정하여진 행위의 효과를 그대로 유지하거나 강제한다면 대단히 부당한 결과가 생기는 경우 당사자는 그러한 행위의 효과를 신의칙에 맞도록 적당히 변경할 것을 상대방에게 요구 또는 계약을 해제?해지 할 수 있다는 원칙이다.?실효의 원칙권리자가 그의 권리를 오랫동안 행사하지 않아, 그 상대방이 이제 그 권리를 행사하지 않을 것으로 믿는 정당한 사유가 있게 된 경우에 그 권리의 행사가 신의칙에 반한다고 인정되면 그 행사는 권리의 남용으로써 인정되지 않으며, 또한 그 상대방은 ‘실효의 저항’ 으로써 대항할 수 있다는 이론이다.

법학| 2006.11.19| 2페이지| 2,000원| 조회(706)

근대, 민법, 자유, 신의칙, 권리행사

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채무불이행책임과 불법행위 책임

*채무불이행책임과 불법행위 책임Ⅰ서론불법행위책임과 계약책임은 전자는 일반적으로 일어날 수 있는 것이며, 후자는 좁게 특별한 계약관계에 있는 자 들 사이에서만 일어나는 점에서 차이가 있으나, 채무불이행도 채무자에 의한 채권의 침해라는 점에 있어서는 불법행위와 다를 바 없다. 그러므로 이 두 책임은 많은 유사한 점을 가지고 있는 동시에, 또한 차이점을 지니고 있을 것이 예상된다.Ⅱ성립요건?고의?과실⑴고의?과실의 정도고의에 관해서는 문제가 되지 않으나, 과실에 관해서는 어느 정도의 것을 필요로 하느냐가 문제된다. 불법행위책임이나 계약책임은 과실책임의 원칙상 다같이 통상인으로서의 표준적인 주의를 하고 행동할 것이 기대되므로 추상적 과실, 즉 선량한 관리자의 주의를 결할 것이 기준으로 되어 있는 것이 원칙이다. 이 점에서 양자는 별로 다를 바가 없다. 그러나, 채무불이행의 경우 계약에 따라 구체적 과실을 기준으로 하는 경우도 있고, 또는 전혀 과실을 요하지 않는 경우도 있다. 또, 불법행위에 있어 특수한 경우에는 과실의 정도가 훨씬 경한 것으로서 족한 경우가 있고, 또한 제757조 단서나 실화책임에 있어서처럼 중과실을 요하는 경우도 있다. 특히 공작물등의 소유자의 책임에서처럼 무과실책임을 인정한 경우도 있다.⑵고의.과실의 입증책임불법행위책임에 있어서는 피해자가 가해자에게 고의나 과실이 있었음을 입증하여야하나, 계약책임에 있어서는 입증책임에 관하여 규정하는 바가 없으나 민법 제397조 제2항의 취지로부터 채무자가 불가항력을 항변할 수 있다는 것은 명백하다. 그러므로 채권자가 채무자의 책임을 추궁하려면 채무불이행의 사실을 입증함으로써 충분하고, 채무자가 책임을 면하려면 그에게 귀책사유가 없음을 입증하여야 한다.이것은 불법행위가 일반적 주의의무의 위반임에 반하여, 채무불이행은 이행하여야 할 채무를 부담하는 자의 구체적 주의의무라는 것에 기인하는 차이에서 오는 것이다.⑶이행보조자의 고의·과실계약책임에서는 채무자가 이행보조자를 둔 경우 신의칙상 이행보조자의 고의?과실은 바로 채무자의 고의?과실로 보게 되지만, 불법행위책임에 있어서는 사용자로서 책임을 지게 되므로, 선임?감독에 과실 없음을 입증하여 면책될 수 있으므로, 양자는 서로 다르다.?책임능력계약책임에 관하여는 이에 관한 규정이 없으나, 원칙적으로 책임능력을 요한다고 할 것이다. 불법행위책임에 있어서도 과실책임주의가 원칙이므로, 고의·과실이 불법행위의 요건이며 이의 전제로서 일정한 판단능력, 즉 책임능력이 있어야 한다. 이 점에 있어서 양자는 같으나, 다만 무과실책임주의를 취하게 되면 책임능력이 이론상 반드시 요구되는 것은 아니므로 양자는 서로 다르다.?책임발생시기채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 원칙적으로 기한이 있는 경우에는 그 기한이 도래한 때에 발생하고 기한이 없는 경우에는 이행청구를 받은 때에 발생하나, 불법행위로 인한 손해배상청구권은 행위시에 발생하여 즉시 지체에 빠진다.Ⅲ효과양자 손해배상의무를 발생케 한다는 점에서는 동일하다.?이행의 강제계약의 해제계약책임에 있어서는 채무의 이행을 강제할 수 도 있고, 손해의 배상을 청구하고, 계약을 해제할 수도 있다. 이에 반하여, 불법행위책임에 있어서는 손해배상을 청구할 수 있을 뿐이다 계약책임으로서 강제이행 및 계약해제까지 인정한 것은 계약관계라는 특수한 관계에서 연유한다.?손해배상의 범위양 책임 공히 이미 발생한 손해를 전보하여 될 수 있는 한 손해가 발생하지 않았던 상태로 돌리는 것을 그 이상으로 한다는 점에서 양자는 다를 바가 없다. 따라서 양자는 손해배상의 범위에 대해서는 차이가 없다. 즉 손해배상의 범위에 관하여 민법은 채무불이행의 경우에 관해서 규정하고, 불법행위에 관해서도 이를 준용하고 있어서, 상당인과관계에 있는 모든 손해를 배상하게 된다. 그러므로, 이 점에 있어서는 양자 사이에는 아무런 차이가 없다.?배상방법양자는 다같이 금전배상이 원칙이지만 불법행위의 명예훼손의 경우에는 특칙이 있다. 그리고 고의의 불법행위로 인한 손해배상책임에 관하여는 채무자인 가해자는 피해자에 대한 자기의 채권과 불법행위로 인한 손해배상채무와 상계할 수 없으나, 계약책임에 있어서는 이러한 제한이 없다.?과실상계민법은 제396조에서 채무불이행의 경우에 과실상계를 규정하고 이를 불법행위로 인한 손해배상의 경우에도 준용하고 있다. 이 점에서 양자는 차이가 없다.?채무의 연대성불법행위책임에 있어서는 공동불법행위의 경우에 연대책임이 생기게되나, 계약책임에 있어서는 이러한 일반적인 규정이 없다. 다만, 개별적인 규정을 두고 있는 경우가 있을 뿐이다. 그러나, 민법 제760조가 계약책임에도 유추적용되어야 할 것이냐가 문제된다. 이에 관해서 일부 학설은 공동불이행자의 계약책임도 이를 부진정연대채무로 해석하는 것이 타당하다고 하는 바, 이같은 견해에 따른다면 양자는 차이가 없다.

법학| 2006.11.19| 3페이지| 2,000원| 조회(703)

불법행위, 계약, 채무불이행, 책임, 채무자

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하자담보책임

*하자담보책임Ⅰ하자담보책임의 의의 및 이에 대한 민법규정매매의 목적물에 하자가 있는 경우의 매도인의 책임을 하자담보책임이라고 하고, 민법은 매매의 목적물에 하자가 있을 때에는 제575조 제1항의 규정을 준용한다. 그러나 매수인이 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다라고 규정하고 있다. 또한 민법은 종류매매의 경우에 관해서도 담보책임을 인정하는 규정을 두어, 앞의 특정물에 하자가 있는 경우를 준용한다. 요건이 되는 것은 매매의 목적물의 감추어진 하자뿐이고, 효과로서는 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에는 해제, 그렇지 않은 기타의 경우에는 손해배상이 가능할 뿐이고, 불특정물매매의 경우 특히 완전물급부청구권을 인정한다.Ⅱ하자담보책임의 요건?목적물에 하자가 있을 것⑴하자의 개념하자담보책임이 인정되기 위해서는 인도된 목적물에 하자가 있을 것이 필요하다. 학설은 하자란 매매의 목적물에 물질적인 결점이 있는 경우라고 한 다음, 결점으로 인정되기 위해서는 일반적으로 그 종류의 것으로서 보통 갖고 있어야 할 품질?성능을 표준으로 하여 판단하여야 하지만, 매도인이, 견본 또는 광고에 의하여, 목적물이 특수한 품질이나 성능을 갖고 있음을 표시한 때에는, 그 특수한 표준에 따라 결점의 유무를 결정하여야 한다고 한다.⑵하자의 여부를 판단하는 시점①계약시기준설하자담보책임을 원시적 일부불능과 균형적으로, 하자가 계약시에 존재하는 것을 당연한 전제로서 생각하는 견해이다. 계약 후 인도 전에 발생한 후발적 하자는 채무자의 보관의무의 위반 즉 채무불이행책임의 문제라는 것이고 제580조는 적용되지 않는 것이다.②위험이전시기준설이것에 대해 채무불이행책임설 중에는 계약시에 하자가 존재하고 있을 필요는 없고, 위험이전시에 하자가 존재하고 있으면 된다는 견해가 있다. 채무불이행책임에서는 계약시의 하자도 그후의 하자도 모두 채무불이행이 되므로 구별할 필요가 없다고 하는 것이다.③숨은 하자일 것하자가 감추어진 것이어야 한다. 숨은 하자이기 위하여는 그 하자가 용이하게 발견되어질 수 없는 상태에 있는 것이어야 한다. 용이하게 발견할 수 있는 하자이면, 매수인이 실제로는 알고 있지 않아야 한다. 요컨대 하자를 알고 있거나 용이하게 발견할 수 있는데 이를 태만히 한 경우에는 하자담보책임을 인정할 필요가 없다. 보호가치가 있는 매수인만 보호한다는 취지이다. 매수인의 악의 또는 과실이 있는 것은 담보책임을 면하려는 매도인에게 주장?입증책임이 있다.④경매에 의한 것이 아닐 것제580조 제2항은 하자담보책임에 대하여는 다른 담보책임과는 달리 경매의 경우에는 인정되지 않는 것으로 하고 있다. 채무자는 자기의 의사에 기초하지 않고 경매된 것이고 또 경매를 신청하는 채권자도 목적물의 성상을 모르는 것이 보통이기 때문에 경매의 확실성을 위하여 매수인은 목적물의 하자에 대하여는 자기의 위험으로 하여야 한다. 그러나 채무자 또는 채권자가 하자를 알고 있었던 경우에까지 매수인의 구제를 인정하지 않는 것은 불합리하다.Ⅲ하자담보책임의 내용제580조 제1항 단서는 하자담보책임의 효과에 관하여 제575조 제1항을 준용하고 있다. 그 결과 매도인은 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 해제권을 가지고, 그 외의 경우에는 손해배상청구권만을 갖는다.?계약해제권하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 해제를 위하여는 매도인의 과실이 요구되어지지 않는다. 계약목적을 달성할 수 없다는 것은 하자를 저렴한 비용으로 용이하게 보수할 수 없는 경우라고 하는 것이 일반적이다. 그러나 하자보수가 용이하고 비용이 저렴하다고 해서 언제나 계약목적달성이 가능하다고는 할 수 없을 것이다. 따라서 계약의 목적을 달성할 수 없다고 하기 위해서는, 하자가 중대하고 보수가 불가능할 것을 필요로 한다.?손해배상청구권매수인은 해제를 하는 때에나 해제를 하지 않는 때에도 손해배상을 청구할 수 있지만, 그 내용에 대하여는 하자담보책임의 법률적 성질과 결부하여 이하와 같이 다툼이 있다.⑴문제가 되는 손해①하자 있는 목적물로서의 가치와 대금과의 차액:예를 들면 500마력의 발동기로서 500만원에 매매했으나 실제로는 200마력 정도밖에 되지 않고, 200마력 정도의 발동기라면 200만원 정도의 가치밖에 없다고 할 경우 매매계약은 500만원의 지급을 내용으로 하고 있기 때문에 매수인은 500만원의 지급의무를 가지게 되어 매도인도 500만원의 채권을 가지기 위해서는 그것을 수령해도 부당이득이 되지 않는다. 그러나 매수인은 500마력이기 때문에 500만원의 지급을 약속한 것이고 200마력의 발동기를 받게 되면 300만원의 손해를 보게 되는 것이다. 이 경우 우선 손해배상청구를 하는 것이 생각되어지고 이 구제를 부정하는 견해는 없을 것이다.②이행이익의 손해예를 들면 위의 예에서 매수인이 그 발동기를 사용해 공사를 할 예정이었지만, 약속된 마력이 없었기 때문에 공사에 사용할 수 없고 공사가 불가능해져 공사의 지체에 의하여 주문자에게 계약을 해제 당하거나, 위약금을 물거나,

법학| 2006.11.19| 3페이지| 2,000원| 조회(1,458)

민법, 매매, 하자, 담보책임, 목적물

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