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[법학입문] 법에 있어 자연법과 실정법의 관계

자연법과 실정법과의 관계Ⅰ. 序법은 하나의 통일적인 조직체계를 구성하여 사회의 질서와 조화를 유지하며 국가의 법질서를 이룬다. 법질서로 나타나는 법은 그 분류의 표준에 따라 여러 가지로 분류할 수 있다. 법은 단순히 조문의 집합체가 아니라 법규범의 통일체로 구성되어 법의 체계를 이루면서 일관성을 갖고 있다. 이것은 실정법의 표현형식으로서 법의 종류를 설명하는 것이다. 가장 보편적인 의미에서 볼 때 법이란 사물의 본성에서 유래하는 필연적인 관계를 말한다. 이 의미에서는 모든 존재가 그 법을 가진다. 예컨대 신은 신의 법을 가지고, 물질계는 물질계의 법을 가지며, 지적 존재, 이를테면 천사도 그 법을 가지고, 짐승 또한 그들의 법을 가지며, 인간은 인간의 법을 가진다.맹목적인 운명이 이 세상에서 우리들의 눈에 보이는 모든 결과를 낳았다는 주장은 옳지 못하다. 지적 존재가 맹목적인 운명의 소산이라는 것처럼 이치에 어긋나는 말은 없다. 따라서 원초적 이성이 있는 것이며, 법이란 그것과 온갖 존재 사이의 관계, 그리고 이들 온갖 존재 상호간의 관계인 것이다.모든 지적 존재는 스스로 만들어낸 법을 가지고 있으며, 동시에 만들지 않은 법도 가지고 있다. 지적 존재가 존재하기 전에도 그것들은 존재가 가능했으므로 그 존재들은 가능해질 수 있는 관계, 즉 자기의 법을 가질 수 있었다. 이것은 실정법이 존재하기 전에 정의의 가능한 관계가 존재했다는 데 기인한다. 실정법이 명령하거나 금하는 것 이외에는 정의도 부정도 존재하지 않는다고 말하는 것은, 원이 그려지기 전에는 모든 반경이 달랐었다고 말하는 것과 다를 바가 없다. 따라서 그것을 확정하는 실정법에 앞서 형평의 관계가 있다는 것을 인정해야 한다.그렇지만 지적 세계가 물질적 세계처럼 잘 지배되고 있다고는 말할 수 없다. 왜냐하면 지적 세계도 법을 가지며, 그 법은 본성이 불변한다고는 하지만, 지적 세계는 항구적으로 그 법에 따르고 있는 것은 아니기 때문이다. 즉, 개개의 지적 존재는 그 본성이 유한한 것이므로, 따라서 오류가 있한 질서가 어딘가에 존재한다고 인정하여 이것을 자연 또는 신의 질서라고 생각하였다. 둘째, 이러한 질서에 맞추어 살아가는 것이 인간에 있어서의 본래적·자연적인 경향이 된다고 생각하였으며, 인간이 자신을 영구·불변한 질서에 맞추어 나갈 수 있는 것은 인간이 이성적 존재이기 때문이며, 그러한 의미에서 이 이성을 자연의 이성 또는 정당한 이성이라고 불렀다. 셋째, 자연법의 내용에 관해서 로마의 법학자들은 각자에게 그의 것을 주는 것 이라고 하였으며, Thomas Aquinas는 善을 행하라 라고 하였다. 마지막으로, 자연법은 실정법에 대한 평가 기준이 된다고 하였다. 즉 실정법은 자연법에 맞추어 제정되고 해석되어야 하며, 그렇지 않은 실정법은 법이 아니며, 따라서 그 정당한 효력을 가질 수 없다고 하였는데, 이런 이론을 전통적 자연법론이라고 한다. 이와 같이 전통적 자연법론은 17세기 이후 개인주의·합리주의·공리주의의 사상이 대두됨에 따라 전통적 자연법론에서 신학적 의미와 분리하여, 인간의 이성을 본질로 한 새로운 근대 자연법론이 성립되었다. 근대의 자연법론자들은 자연법을 자연적 권리의 뜻으로서, 다시 말하면 모든 인간이 인간으로서 가지고 있는 인권 또는 국민의 기본적 권리의 뜻으로 해석한다. 그리고 인간이 이러한 인권을 가지고 있다는 것은 인간이 이성적 존재인 점을 고려할 때에 지극히 당연하고 자명한 것이라고 주장하며, 인권은 국가의 실정법보다 선재한다고 생각한다. 이는 자연법이 실정법보다 시간적으로 먼저 생겨났다는 것이 아니라, 자연법은 실정법에 대한 평가기준으로써 논리적으로 전제되어 있다는 뜻이다. 다시 말해서 전통적 자연법론에 있어서는 자연법은 신이 정한 인간사회의 질서로서 형이상학적으로 존재한다고 하였으나, 근대 자연법론에서는 자연법은 인간의 이성을 통하여 인식됨으로써 존재한다고 하고, 이를 정의라고 개념지었다.그런데 자연법의 근거, 즉 그의 선험적 근거를 시대적으로 보면 고대에서는 영구·불변의 있는 그대로의 자연적 질서, 중세에는 신의 섭리, 근대 이후로법으로서의 가치가 없다고 인정하여 그것을 파괴하려고 하였다. 왜냐하면 자연법은 실정법에 대한 정의의 기준을 제시할 뿐만 아니라 실정법을 움직이는 힘이어야 한다고 생각했기 때문이다. 실정법에 대한 가치척도로서의 기능을 영위하는 경우의 자연법은 단순한 이념이고 이론인 데 반하여, 실정법을 움직이는 계기로서의 자연법의 역할은 정치를 매개로 하여서만 강력하게 추진될 수 있었다. 자유주의적 자연법의 목표는 현실적인 국가제도 속에서 인간의 자유를 확립하려고 하였다. 이 목표를 실현하기 위하여서는 인간을 속박하고 자유를 억압하려는 봉건정치제도를 타파해야 하였다. 기존 정치체제를 타파하는 행동은 혁명이며, 혁명은 가장 극한적 정치력의 발로였다. 근대시민의 자유·평등사상은 그러한 혁명의 정열로 응결되었던 것이다. 봉건적 제도를 타파하려는 미국의 독립전쟁, 프랑스의 대혁명은 모두 영국과 프랑스의 자유주의적 자연법론이 그 지도원리로서 작용하여 발로된 것이다.이렇듯 근대의 자연법론에는 절대주의적 자연법론과 자유주의적 자연법론이 있다. 근대의 자연법론은 후대에 막대한 영향을 끼쳤다. 그리고 자연법론은 너무나 양이 방대하다. 따라서 자연법론의 모두를 설명하기가 곤란하기 때문에 대표적인 홉스, 로크, 루소를 설명하고 비교하는데 그치려고 한다.3. 홉스1). 人間의 認識홉스는 인간의 제 1기원은 감각, 즉 인식은 우리의 감각기관이 외부에 있는 물체의 운동에 의해 자극되고 이에 따라 신체의 내무에 어떤 반응작용이 생김으로서 성립한다. 감각은 대상의 자극이 그친 후에도 여전히 잔존하는데 이것이 기억이다. 경험이라고 하는 것은 기억속에 보존되어 있는 것들의 총체이다. 동물도 인간가 마찬가지로 전의 인식단계를 거치지만, 인간과 동물이 다른 것을 기억 내지는 전달하기 위해서 그의 표상을 표현하는 기호로서 언어를 만들어 냈다는데 그 차이가 있다. 다수의 비슷한 기억표상들이 하나의 공통된 언어에 의해 여기에서 이른바 추상적 표상 내지 유개념이 생겨난다. 따라서 보편이란 인간이 만들어 낸 기호이고, 실 권한인 주권은 자연권 그대로 무제한, 무한정이다. 따라서 사회계약에서 리바이어던이 나오고, 리바이어던에서 모든 법규가 나온다고 보았다.4 국가의 성립 : 그러면 주권은 누가 갖는 것인가? 홉스는 군주가 갖는다고 한다. 이 군주는 명확한 법규를 제정하여 재산권의 한계를 분명히 함으로써 질서를 확립하게 된다. 정치권력자인 군주는 법규위반자에게 무력을 행사하여 제제를 가한다.4. 로크-로크의 經驗論생득관념이란 천성적으로 우리 안에 구비되어 있는 관념으로써 플라톤의 이데아, 저편의 것, 또는 절대적인 것을 우리는 경험할 수 없기 때문에 절대성을 주장하는 철학은 생득관념의 사상을 담고 있다. 만일 생득관념이 모든 사람에게 갖추어져 있는 것이라면 이 진리는 보편적으로 모든 사람에게 승인되어야 한다. 그러나 로크는 아이들과 백치의 예를 들어 만인이 합의하는 진리가 미리 우리안에 갖추어져 있다는 것을 부정한다. 그렇다면 이 진리도 결국은 독단적으로 주장하고 있는 것이 된다. 모든 사람이 보편적으로 합의하는 진리는 하나도 없게 된다. 대륙의 이성을 중시 철학에 대해 영국에서는 인간의 불완전함을 인식하면서 경험을 중시하는 실증적인 철학체계가 등장하였다. 즉 로크의 철학은 경험이 다르면 관념도 다르다는 사상을 담고 있다. 로크는 우리 인간이 어떻게 진리에 도달할 수 있는지 그 절차를 철학의 주제로 삼았다. 그 출발점은 관념의 기원이다. 관념을 하나 하나 쌓아가는 단위로 생각했으며, 또한 경험에서 유래한다고 보았다. 관념이란 우리 외부의 물체에서 유래하는 감각과 감각을 통해 느낀 것을 반성을 통해 우리 마음의 작용에 의해 고치는 것으로 나누어 볼 수 있다. 즉, 물체의 1차성질에 의해 외부로부터 단순히 모사한 것에 지나지 않는 관념을 단순관념이라고 하며, 물체의 1차성질에 대하여 우리의 내적경험이 무수히 결합으로써 생겨지는 관념, 단순관념을 결합하여 만든 관념을 복합관념이라고 한다. 복합관념은 무수히 다양한 결합가능성을 지녔기 때문에 복합관념은 상대적이다. 로크가 데카르트적 인식 공동력으로 수호하는 결합의 한 형식을 발견하는 것, 그리하여 그것에 의하여 각자가 모든 사람과 결합하면서도 자기자신에게만 복종하고 이전과 마찬가지로 자유로운 것, 이것이야말로 근본문제인데 사회계약이 그것을 해결한다고 보았다. 이리하여 인간은 자연법 자유와 권리를 상실하는 대신에 시민적 자유와 소유권을 획득한다. 이와같이 동맹계약에 의하여 도덕적·집단적 단체가 생긴다. 이 공법인을 공화국 정치단체라고 하고, 그 구성원이 주체적·능동적인 경우에 이것을 주권자라 하며, 수동적·객체적인 경우에 이것을 국가라고 부른다. 그런데 루소에 의하면 공동선으로서의 국가목적에 따라 국가의 기능을 지도하는 것은 일반의지뿐이다. 왜냐하면 사회의 성립을 필요로 하게 한 것이 특수적 이익의 대립이라고 한다면 이것을 가능하게 한 것은 그들 자신의 이익의 일치에 불과하기 때문이다. 주권이란 결국 일반의지의 행사에 불과하다. 루소는 주권이 최고·무제한한 것이지만 그 한계가 있음을 말한다. 즉 사회계약이 인민에 대하여 주권자에게 부여한 권리는 공공의 유익을 넘어서는 안된다. 일반의지는 당위적 이념으로서 전인민의 이익을 실현하려는 것을 말한다. 또 루소는 전체의지와 일반의지 사이에는 때로는 큰차이가 있다. 후자는 공통의 이익만을 염두에 둔다. 전자는 유익을 염두에 두므로 그것은 특수이익의 총화에 불과하다. 그러나 이 특수의지에서 지나친 것과 모자라는 것을 가감상제하면 그 차의 총화로서 일반의지가 남는다. 이렇게 보면, 법이란 것도 일반의지의 한 표현이다. 그것은 공통의 이익에 관한 사항에 대한 일반의지의 공공적 혹은 공식적 선언이다. 주권자인 인민의 의사가 일반의지라는 형식으로 구체화되는데, 이 일반의지는 인민의 진정한 의사이기 때문에 인민의 일반의사에 따르는 것은 자기의 의사에 따르는 것이 된다. 따라서 일반의지의 표현인 법률을 제정하는 권한은 주권자인 인민에게 속하는 것이다. 루소는 법률은 본래 정치사회의 조건에 불과하다. 생산에 종속하는 인민은 법률의 제정자이지 않으면 안된다. 사회의 조다.

법학| 2004.06.03| 9페이지| 1,000원| 조회(604)

사회과학, 법학개론, 자연법, 실정법, 법학입문

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[사회과학] 공무원에 있어서의 노조에 대한 고찰 평가A좋아요

공무원 노조Ⅰ. 序노동운동에 관한 논의와 사회적 갈등은 이미 수십년전부터 전개되어 왔으며, 그 운동은 이제 공무원이나 교원, 그리고 대학교수에 이르기까지 그 단체결성의 범위가 다양하게 이루어지고 있다. 다만 예전 노동운동은 생존권차원의 운동방향이 강했다면 근자의 노동운동은 생존권측면보다는 근로조건향상과 삶의 질적차원에서 전개되고 있다는 것에서 그 차이가 있을 것이다. 이러한 노동운동의 방향전환은 소위 지식인층까지 영향을 미쳤으며, 소위 사회에서 안정적 지위를 누리고 있다는 공무원계층에게까지 이르르게 되었다. 이러한 공무원 노조의 출범은 몇 해전에 있었던 전교조의 출범때 만큼이나 사회적 논란이 되고 있는 실정이다.즉 우리의 정치, 경제, 사회, 문화의 모든 영역에 있어서 민주화, 자유화의 욕구가 강력하게 분출되면서, 일반 근로자들의 쟁의행위와 함께 공무원들의 단체행동이 중요한 사회문제로 등장하고 있다. 현대 자본주의 국가가 사회국가 내지 복지국가로 불려지면서, 국가독점자본주의단계에 접어들어 전반적으로 심각해진 제모순에 대처하기 위해 다면적인 기능을 수행하지 않을 수 없게 되어, 여기에 종사하는 공무원의 수도 많아진 현대 자본주의 국가에 있어서 공무원의 근로문제는 중요한 문제로 떠오르게 되었다.이러한 것은 공무원 노조설립과 그 활동의 문제로서 공무원에 대한 노동3권의 문제와 직결될 수 있다.현재 우리나라에서는 독특한 사회적, 정치적 여건 때문에 공무원에 대한 노동기본권을 제한하고 있다. 현행헌법 제33조 제1항은 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다라고 하여 근로자의 노동삼권을 보장하고 있다. 동조 제2항에서는 공무원인 근로자인 법률이 정하는 자에 한하여 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다라고 함으로써 법률로 인정된 일정한 범위의 공무원 이외의 자는 노동삼권을 누릴수 없다고 규정하고 있다.Ⅱ. 公務員1. 槪念공무원은 다의적 개념으로서, 실질적 의미와 형식적 의미로 대별된다. 실질적 의미의 공무원이란 특정한 실정법 제도 규정하여, 노동3권의 주체를 '근로자'로 정의하고 있다. 여기서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금, 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자(노동조합및노동관계조정법(이하 '노조법'이라 한다) 제2조 제1호), 즉 임금생활자를 의미한다.근로자의 개념을 이와 같이 판단하고 있으므로, 국가 또는 지방자치단체에 고용되어 있는 '공무원'도 근로자이며(근로자성), 노동3권의 주체가 된다는 점(노동3권의 주체성)을 인정하는 것이 판례와 학설의 공통된 입장이다. 공무원은 직접 또는 간접적으로 국민에 의하여 선출 또는 임용되어 국가나 공공단체와 공법상의 근무관계를 맺고 공공적 업무를 담당하는 자라는 점에서 특수성을 가지긴 하지만, 공무원도 각종 노무의 대가로 얻는 수입에 의존하여 생활하는 사람이라는 점에서는 통상적인 의미의 근로자적인 성격을 부인할 수 없기 때문이다.공무원의 근로자성은 헌법 자체내에서도 인정되고 있다. 즉 헌법 제33조 제2항은 "공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다"라고 규정하고 있는데, 이 규정이 비록 노동3권을 제한하는 근거규정이긴 하지만, '공무원인 근로자'라는 문언을 사용하고 있어서 공무원의 근로자성을 인정하는 기초위에 서있음을 분명히 하고 있다.이와 같이 공무원을 포함하여 모든 근로자에게 노동3권을 인정하는 것이 헌법의 원칙 내지 기본정신이라고 보아야 한다.한편, 헌법은 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다"(제10조)라는 대원칙하에서 "국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니하며"(제37조 제1항), 기본권을 제한하는 경우에도 "자유와 권리의 본질적 내용을 침해할 수는 없다"(제37조 제2항 후단)고 규정함으로써, 기본권은 실정권이 아니라 국가에 선존하는 자연권임을 인정하고 있다.이러한 입장에 따라 "국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 권리를 확인하고 이를 보장할 책임"(제10조 후단), 즉 '기본권 최대보장의 원위가 가능하다는 1991년의 대법원판결과 함께 공무원단체의 단체행동권 제한에 대한 기본 시각이 변화되는 조짐을 나타내고 있다. 그러나 헌법에 합치되지 아니한 위 조항을 1995년 12월까지 개정해야 한다는 헌법재판소의 결정은 1995년 12월까지 개정되지 않음으로써 국회에서 존중되지 않았다.Ⅳ. 歷史的背景1948. 7. 17.의 제헌헌법에는 현행헌법 제33조 제2항과 같은 공무원 특례규정이 없었다. 그리고 1953년 제정 노동조합법 제6조는 "근로자는 자유로 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다. 다만, 현역군인, 군속, 경찰관리, 형무관리와 소방관리는 예외로 한다."고 규정하고, 제정 노동쟁의조정법 제5조 제1항은 "근로자 또는 사용자는 노동쟁의가 발생하였을 때 그 주장을 관철하기 위하여 쟁의행위를 할 수 있다. 단 단순한 노무에 종사하는 이외의 공무원은 예외로 한다"고 규정하고 있었다. 이는 5·16군사정권에 의해 국가공무원법이 개정되기 전까지 계속되었는데, 이 때까지는 이른바 '공안공무원'을 제외한 모든 공무원의 단결권과 단체교섭권이 보장되었고, 다만 단체행동권은 현업공무원에게만 보장되었다.그러나 5·16군사정권의 국가재건최고회의는 1961. 9. 18. 국가공무원법 제37조를 개정하여 종래의 "공무원은 정치운동에 참여하지 못하며, 공무 이외의 일을 위한 집단적 행동을 하여서는 아니된다"를 "…… 노동운동 기타 공무이외의 일을 위한 집단적 행동을 하여서는 아니된다"로 개정하고, "…… 단 사실상 노무에 종사하는 공무원의 노동운동은 예외로 한다"는 단서를 신설하였다. 그리고 1962. 12. 26. 헌법 전면개정을 통해 "공무원인 근로자는 법률로 인정된 자를 제외하고는 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가질 수 없다"(제29조 제2항)고 규정하여, 법률로 인정된 자에 한하여 노동3권을 부여하였다. 이에 따라 1963. 4. 17. 다시 국가공무원법과 노동조합법을 전면 개정하여, 국가공무원법은 현행 국가공무원법 제66조와 같은 내용으로 되었고, 노동 종류를 불문하고, 임금, 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다. 이때의 근로자는 육체근로자인가 정신근로자인가, 민간근로자인가 공공기업체 등의 직원 또는 공무원인가를 묻지 아니하고, 자신의 노동력을 제공하여 그 대가인 임금, 급료등의 수입을 얻어 생활하는 모든자를 말한다.2) 使用者사용자라함은 사업주 또는 사업경영부담자 기타 노동자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다. 특히 근로자들이 罷業.怠業 또는 생산관리를 단행하여 사업장을 점거한 상태에서 사용자가 직장을 폐쇄하는 등 집단적 투쟁조치를 취할 경우에 그것이 합헌인가 위헌인가가 현실적인 문제로서 등장한다. 그러나 헌법 제33조의 노동삼권은 사용자를 제외한 근로자만의 권리를 의미한다고 보기 때문에 경영자, 사용자 등의 단체는 그 조치가 또 그들의 경제조건의 추구나 확보를 목적으로 하는 경우일지라도, 본조의 규정이 아니라 헌법 제21조가 적용되며, 사용자의 직장폐쇄 등 쟁의행위는 원칙으로 헌법이 인정하지 않는 것이다.4. 勞動三權의 內容1) 團結權단결권이라 함은 근로자들이 근로조건의 유지, 개선을 목적으로 사용자와 대등한 교섭력을 가지기 위하여 자주적인 단체를 결성할 수 있는 권리를 말한다. 여기서의 단체는 일반적으로 조직적 단체인 노동조합의 형태를 띠게 되지만, 일시적인 단체인 쟁의단일 수 도 있다.헌법에서 말하는 단결권의 보장에는 두가지 유형이 있다. 하나는 근로자 개개인의 단결권의 보장이고, 다른 하나는 근로자가 단결하여 결성한 단체 그 자체의 단결권의 보장이다.이러한 단결권의 침해는 국가에 의한 경우와 사용자에 의한 경우가 있다. 국가가 근로자의 단결권을 침해하는 것은 위헌, 위법이며 이것이 불법행위를 형성하게 되면 배상책임을 면할 수 없다. 사용자가 단결권등은 침해하는 것은 부당노동행위에 해당하는 것으로 이에 대해서는 제재와 구제가 인정되고 있다.2) 團體交涉權단체교섭권이라 함은 근로자가 근로조건의 향상을 위하여 일시적 또는 계속적인 단결체를 통하여 사용자나 요한 때에는 벌률로써 제한 할 수 있다고 한다. 다만 이 경우에도 노동삼권의 본질적 내용은 침해할 수 없다고 한다. 공공복리를 이유로 하는 공익사업체의 노동쟁의의 제한과 노동쟁의의 알선, 조정, 중재에 관한 제도들이 마련되어 있다. 그에 관한 법률로서 노동조합법, 노동쟁의정리법, 노동위원회법, 노사협의회법 등이 있다.3) 국가비상사태하에서의 제한헌법 제76조에 따라 대통령이 비상계엄을 선포한 경우에 근로자들의 노동삼권을 제한할 수 있는가에 관해선느 긍정설과 부정설이 대립하고 있다.Ⅶ. 外國의 公務員勞組(勞動三權을 中心으로)노동삼권은 20세기에 들어와서 각국의 헌법 내지 법률차원에서 보장하기 시작한 현대형 기본권으로서, 각 국가의 사회, 경제적 성숙도에 따라 그 내용을 달리한다.1. 獨逸1) 團結權독일에 있어서의 공무원의 단결권은 바이마르 시대에 이르러서야 비로서 제도적으로 확립되었다. 즉 바이마르헌법이 모든 직업에 인정되는 단결의 자유를 보장함으로써 강대한 공무원노동조합이 성립된 것이다. 1933년 나치스가 정권획득을 하게됨에 따라 바이마르 시대에 성립하였던 모든 노동조합은 해산상태에 놓이게 되었으나 패전과 함께 나치스 체제는 붕괴하고 공무원을 둘러싼 단결권의 보장이 다시 제도적으로 확립되게 되었으며 바이마르 체제하에서의 공무원노조에 대한 주장이 등장하였고, 해산되었던 공무원 노조는 다시 조직되어 2개의 노조가 결성되었다. 즉 공무원만으로 구성된 독일공무원동맹과 직원 노무자와 민간의 직원 근로자가 참여하는 노동조합이 생겨나게 되었다.2) 團體交涉權단체교섭권을 단결권처럼 강력하게 보장하는 법규정은 없고 단결권보장의 당연한 결과로서 협약체결권을 부정하는 명문규정은 없지만 일반적으로 부정되고 있다. 따라서 공무원노조의 활동은 주로 토의적 활동과 조합원의 불이익 취급에 관한 구제 및 공무원노조의 공제시설에 있어서 직업상의 이익에 증진하는 활동을 하는데 한정되어 있다.3) 團體行動權공무원의 단체행동권에 관하여 직접적으로 금지하는 규정은 없으나 기본법 제33조 5항에서 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사회과학| 2004.06.03| 13페이지| 1,500원| 조회(393)

행정학, 공무원, 법학, 노동조합, 공무원노조

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[형사법]형법상 책임능력에 대한 합리적 판단기준 평가A좋아요

Ⅰ. 序論인간의 행위에 대해서 범죄를 인정하고 형벌을 과할 수 있기 위해서는 그 행위자에게 책임을 물을 수 있는 능력이 있어야 하며, 이러한 능력이 존재하지 않을 때에는 책임을 물을 수 없다. 따라서 형법상 책임능력은 형법에 있어서 가장 근본적인 문제 중의 하나이다. 형법은 제9조에서 형사미성년자의 경우를 규정하고 있고 제10조에서는 심신장애자의 경우를 규정하여 형법상 책임능력이 있는 자만을 형벌의 대상으로 삼도록 하고 있다. 본 논문은 형법 제10조 제1항과 제2항의 경우를 중심으로 살펴보도록 하고자 한다.그런데 문제는 형법상 책임능력을 어떻게 판단할 것인가이다. 즉, 구체적으로 어떠한 경우를 책임능력이 없는 경우로 볼 것인가를 판단하는 기준이 문제인 것이다.우리 형법상의 규정은 그 내용이 너무 포괄적이고, 책임능력의 판단을 위한 구체적인 기준을 제시하고 있지 않다. 형법도 법의 한 분야이므로 규범적 판단을 기본으로 한다. 그런데 규범적 판단이라는 것은 사실을 어떠한 기준에 의하여 판단하는 것이다. 즉 규범적이라는 용어는 사실 이라는 판단의 대상과 판단의 기준 을 요소로 하고 있다. 형사책임능력의 경우에 있어서 구체적인 행위자의 심신상태가 판단을 하여야 할 사실 이다. 그러면 그것을 판단할 기준은 무엇인가. 종래의 학설은 독일형법 제20조의 규정을 염두에 두고 형법 제10조를 해석하고 있다. 그러나 독일형법 제20조는 병적 정신장애 , 중증의 의식장애 , 정신지체 , 기타 중한 정신변성 이라는 규정을 두고 있으나 형법 제10조는 단지 심신장애 라고만 규정하고 있어서 그 해석이 반드시 같다고는 할 수 없을 것이다. 나아가 형법상 책임능력의 판단문제는 정신의학적인 지식을 필요로 하는데 독일형법 제20조의 규정들은 현재 정신의학에서 사용하는 용어와는 차이가 있어 감정을 하는 의사와 법률가들의 의사소통에도 어려움이 있다.본 논문에서는 책임무능력의 판단기준을 현재 정신의학계에서 사용하고 있는 것들과 비교하여 제시하고자 한다. 이러한 것은 다음과 같은 목적을 가지고 있한다. 그러나 노소자라도 사죄를 범하였거나 모반·역반의 죄에 연좌되어 유형에 해당하거나 또는 고독을 조축하였거나 채생절할인 또는 살일가삼인하여, 사령을 만나도 오히려 사면되지 아니하고 유형을 시켜야 할 자에게는 이 규정을 적용하지 않도록 하고 있다. 하지만 이 이외의 범죄로써 남을 모든 죄에는 속을 징수한다고 하고 있다.질유자는 80세 이상이거나 10세 이하의 경우를 지칭한다. 질유자의 경우에는 반역이나 살인의 죄를 범하여 마땅히 사형을 받아야 할 경우에는 죄상을 갖추어 왕에게 주청하여 재결을 받아서 이를 처결하여야 하고, 도·상인의 죄를 범한 경우에는 이미 타인의 법익을 침해 하였으므로 그 죄를 전면 할 수 없으므로 속을 받는 것으로 하였다. 그러나 위에 열거된 이외의 범죄에 대하여는 과죄하지 않는 것으로 하였다.그러나 형사책임연령은 연좌형에는 적용이 없었던 것으로 보인다고 한다.한편, 조선시대에는 건강상태에 의한 책임능력의 구분을 인정하고 있었다. 즉, 행위자의 건강상태가 폐질일 경우에는 노소자에 준하도록 하고, 독질일 경우에는 질유자에 준하도록 하여 각각 한정적 책임능력을 인정하고 있다.또한 행위시에는 노·질이 아니더라도 발각시에 노·질이 되었으면 위의 구분에 의하여 처리하고 범죄인이 도역기간 중에 노·질에 해당되어도 이와 동일한 취급을 하도록 하고 있다. 그러나 이와 반대로 행위시에 유소이면, 사건이 발각된 때에 장성하였더라도 유소를 율에 의하도록 하고 있다.{ 서일교, 조선왕조형사제도의 연구, 박영사 1974, 101~103면서구의 법제가 수입되기 이전에도 우리나라에는 형사책임능력에 대한 법제가 있었으며 이는 동·서를 막론하고 형사책임능력에 대한 규정은 존재하였다고 볼 수 있을 것이다.2. 責任能力의 意義책임능력이란 일반적으로 “행위의 불법을 통찰하고 이에 따라 행위를 조정할 수 있는 행위자의 능력”,“법규범에 따라 행위할 수 있는 능력”{ 김일수, 형법상 책임능력, 고시게 1986/11, 108면또는 형식적으로는 일정한 범죄행위에 대하여 그 책임을 타 중한 정신변성을 판단하는 단계이고, 두 번째 단계는 행위자가 첫 번째 단계에 해당하는 이유로 행위의 불법을 변별하거나 이 변별에 따라 행위 할 능력이 없는가 여부를 판단하는 단계이다. 여기에서 전통적으로 생물학적-심리학적인 방법이 논의된다. 즉, 먼저 생물학적(기질적)인 판단이 확정된 후에 그것으로 인하여 심리학적 변별능력이나 억제능력이 상실되었는가 여부를 판단하여야 한다는 것이다. 그러나 전통적인 방법과 같이 책임능력을 두 단계로 구분하여 판단하는 것은 포기하여야 한다는 견해가 있는데, 이러한 견해는 생물학적 결손상태로부터 기인하지 않는 의식장애들이 존재하고 또 다른 행위를 할 수 있는가의 판단은 본질적으로 규범적인 판단이라는 것에 근거하고 있다.현행 독일형법 제20조의 두 단계의 규정은 “정신의학적”질병개념과 “법학적”질병개념간의 불일치의 결과이며 이러한 규정은 입법사적인 배경하에서만 이해될 수 있다고 한다. 1974년 말까지 유효하였던 규정은 개정전의 제51조는 “의식장애”, “정신활동의 병적장애”, “정신지체”라는 세 가지의 정신병리학적인 표지를 규정하고 있었다. 당시에 영향력이 컸던 Kurt Schneider의 견해에 의하면 독일형법 제51조의 “정신활동의 병적장애”의 의미는 결손이 육체적-기질적인 원인들로부터 발생한 경우만을 의미한다고 보았다. 그러나 판례는 이와 같은 협의의 정신의학적 질병개념을 넘어서서 기질적인 원인에서 기인하지 않은 정신별리학적인 상태도 “정신활동의 병적장애”라는 표지에 포함되는 것으로 보았다. 즉, 법원은 “임상적-정신의학적 의미의 정신질환만이 여기에(즉 법학적 질병개념에) 포함되는 것이 아니라, 의지적 활동, 감각적 활동 또는 충동적 활동과 더불어 지적 활동에 대한 모든 종류의 장애가 여기에 속하는데, 그것들은 정상적이고 정신적으로 성숙한 인간에게 존재하는, 의지를 형성할 능력을 부여하는 감정과 관념을 침해하는 것이다. --- 충동적으로 행위하는 자 자신이 그 자신의 모든 의지력을 동원하여도 충분하게 저항할 수 없을 정도 자신이 큰자로 되어 천당에 갈 수 있다 고 잘못 생각하고 당시 정신분열증으로 인하여 사물변별능력 및 의사결정능력이 미약한 상태에서 위 피해자를 살해하기로 결심하고 피해자를 살해하였다.원심은 심신미약의 상태로 파악하였으나 대법원은 심신상실의 상태에 있을 가능성이 없지 않다고 하여 원심을 파기환송 하였다.이 경우는 편집형 정신분열병으로 보아야 할 것이다. 그리고 피고인이 평소에 피해망상을 가지고 있었고, 산상기도에서 나타난 진술이 현실감을 상실하고 있다고 보여지므로 책임무능력의 상태에 있었다고 판단된다.5) 判例에 대한 考察정신분열병의 경우 책임능력을 인정할 것인가에 관하여 판례는 행위당시의 상황이 어떠하였는가를 중시한다. 이는 비록 현행 형법 제10조에는 행위시 라는 문언이 포함되어 있지 않지만 책임능력은 일반적인 능력을 의미하는 것이 아니고 구체적 행위와 관련되어 판단되어야 하는 것이라는 점을 생각할 때 타당한 판단으로 보인다. 그러나 대법원은 일반적으로 책임무능력을 인정하는데에는 엄격하다고 할 수 있다.또한 대법원판례에서 나타나는 표현 중 주복을 끄는 것은 만성형 정신분열증 , 편집형(성) 정신분열증 , 망상형 정신분열증 , 잠재적인 정신분열증 , 경계성 정신분열증 { 대판 1985. 6. 25. 85도 696 법원공보 1985. 1088면등의 정신의학계에서 사용하는 용어를 그대로 사용하고 있다는 점이다. 이러한 용어의 사용은 정신의학계에서 사용하는 용어가 감정인의 감정서를 통하여 대법원에 받아들여진 것으로 볼 수 있을 것이다.(2) 기분障碍1) 槪觀기분장애는 어떤 기간 우울하거나 들뜨는 기분의 장애가 주축이 된 일련의 정신장애를 지칭한다.{ 이정균, 전게서, 212면이러한 기분장애는 크게 우울장애와 양극성장애로 나뉜다. 기분장애는 어느 민족이나 어느 사회에서도 모두 나타나는 인류전체의 질환이고 그 발생빈도도 대체로 일정하다는 것이 정설이다. 주요우울장애의 평생유병률은 약 15%로서 특히 여자에게서 25%로 높다. 우리나라의 경우 우울증의 유병률은 남자 약, 내성이 생긴 상태이며, 약물을 중단하면 그 약물의 특징적인 금단증후군이 나타나는 상태이다. 이렇게 되면 약물이 주는 쾌감보다 금단증상이 무서워 약물을 중단할 수 없게 된다. 그리하여 중독자는 점차 사회적, 직업적으로 장애가 생기며 약물을 구하고자 또는 복용하고자 하는 생각에만 사로잡히게 되고 그것을 위하여 직업뿐만 아니라 여가활동을 포기하며 심지어 범죄에까지 이르르게 된다. 또한 장기 남용으로 정신질환은 물론 신체적 합병증마저 일으킨다.역학적으로는 20대 전후의 젊은 층에 많다. 대체로 여성보다 남성에 많으나 여성이 증가추세에 있다. 원인에 대해서는 생물학적 요인으로 유전된다는 연구가 있으며, 신경전달물질과 관련이 있다는 연구도 있고 심리적 원인, 행동이론 그리고 사회적 요인 등이 주장되고 있다.2) 責任能力의 判斷물질관련장애의 경우는 단지 물질을 사용하였다는 것만으로 책임능력이 부정되거나 한정책임능력을 인정할 수는 없다고 본다. 왜냐하면 범죄의 목적으로 물질을 사용하는 것은 책임능력을 인정하는데에 영향을 주지 않는다고 보아야 할 것이기 때문이다.그러나 물질관련장애가 이미 병적 단계로 발전하여 변별능력이나 의사결정능력이 부정될 정도에 이르르면 그러한 자는 형벌의 대상이 아니라 치료의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 따라서 병적인 물질관련자애의 경우에는 책임무능력이나 한정책임능력을 인정할 필요가 있다. 즉, 단순한 물질남용이냐 아니면 병적인 물질관련장애이냐에 따라 책임능력의 존부에 대한 판단이 달라진다고 보아야 한다.3) 判例대판 1996. 6. 11. 96도857. 법원공보 1996. 2266면피고인 정0옥 외 2인은 평소 상습적으로 대마초를 흡연하고 있었다. 피고인들은 피해자들을 살해할 의사를 가지고 범행을 공모한 후 대마초를 흡연하고 나서 피해자 임0만을 범행장소로 유인하여 잔인한 방법으로 살해하여 매장한 다음, 곧이어 위 살인범행을 숨기기 위하여 위 피해자의 애인으로서 그 행방을 찾고 있던 피해자 임0만의 거처로 데려다 준다고 속여 최초의 범행장소 다.

법학| 2004.06.03| 54페이지| 8,000원| 조회(1,267)

형법, 형법총론, 졸업논문, 책임능력, 책임론

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[상사법]회사의 합병과 영업양도에 대한 비교 평가A좋아요

商事法SEMINAR< 營業讓渡와 會社의 合倂 >Ⅰ. 營業1. 意義영업은 단순한 물건이나 권리의 집합체가 아니라 그보다 더 큰 경제적 가치가 있으므로 한 번 성립한 영업이 영업목적이나 영업주의 변경에 의하여 해체된다면 이것은 영업의 당사자에게 불이익이 되고 대규모의 영업인 경우에는 사회적으로 실업이 사태를 유발하여 국민경제적으로도 커다란 손실이 아닐 수 없다. 이는 기업유지라는 상법의 기본이념에도 어긋나는 결과가 된다. 그리하여 상법은 영업을 양도의 대상으로 규정하고 있으며 그 양도 및 양수의 자유를 보장하고 있다. 또한 영업은 상속의 대상도 된다.{ 최기원, 상법학신론(上), 박영사 1999, P161영업양도는 회사의 합병제도와 더불어 기업집중을 위한 수단으로 이용되기도 하고, 회사의 분할을 위한 방법으로 이용되기도 한다.2. 營業의 槪念1) 主觀的意義의 營業영업의 개념은 주관적 의의로는 상인의 영업상의 모든 활동을 말하는데 상법에서 영업을 한다 고 한 경우가 이에 속한다. 그러나 영업활동은 영업의 종류에 따라 다르므로 영업양도에 있어서 문제가 되는 것은 객관적 의의의 영업이라고 할 수 있다.2) 客觀的意義의 營業객관적 의의의 영업이란 인적, 물적 시설에 의하여 경제적 목적을 추구하는 조직적 일체로서의 영업재산의 총체를 말한다. 그러므로 영업의 구성요소는 영업활동을 통하여 얻어진 재산적 가치있는 사실관계를 포함한 영업재산이라고 할 수 있는데 이것은 단순한 영업용재산과는 다르다. 그리고 개인상인의 私用財産은 제외되며 개인상인이 상호 또는 영업소를 달리하여 복수의 영업을 갖는 때에는 각 영업마다 영업재산이 존재하게 도니다. 영업양도의 경우에 양도되는 것은 영업재산이어야 하므로 주식, 지분 등 사원권을 양도하는 것은 기업의 소유관계에 실질적인 변동을 초래하게 되지만 영업양도는 아니다.(대판 1995.8.25. 95 다 20904){판례도 상법 제 42조의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고 이는 영업을 구성하는 유형이 견해는 영업재산양도설에 가깝다고 할 수 있다.3) 企業自體移轉說영업양도는 기업의 동일성을 유지하면서 기업 그 자체를 일체로서 이전하는 계약이라고 한다. 여기서 이전은 기업소유의 법적 관계에 변동을 생기게 하는 것이라고 한다. 이 견해에서는 기업의 개념이 무엇인가에 대하여는 언급이 없으나 영업과 동일한 개념으로 본다면 이는 영업재산양도설과 커다란 차이가 없다고 본다. 또한 기업의 동일성을 강조하고 있으나 다른 학설에서도 영업의 동일성을 전제로 하므로 별다른 차이가 없다고 본다.{ 최기원, 전게서, P1644) 地位,財産移轉說영업양도는 경영자인 지위의 인계와 영업재산의 이전을 내용으로 하는 채권계약이라고 한다. 그러나 경영자인 지위의 이전은 사실관계를 포함한 영업재산의 이전이 효과에 불과하고 그 자체가 영업양도의 핵심이 될 수 없다는 점에서 문제가 있다고 본다.{【판결요지】상법 제41조 소정의 영업의 양도란 영업목적을 위하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능재산의 동일성이 유지된 일괄이전을 의미하는 것이고 영업의 동일성 여부는 일반사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인 정의 문제이기는 하지만, 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되기만 하면 그것을 영업의 양도라 하지 않을 수 없는 것이다.{【판시사항】영업양도의 판단 기준【판결요지】상법 제42조가 말하는 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 뜻하는바, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻한다 할 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 당해 찬형, 전게논문, p110에서 이부분은 정찬형교수의 견해에 따라 상법 제374조 1호를 유추적용하여 해석한 것으로 본다.주주총회의 특별결의를 거쳐야 할 사항이다.ㄴ 否定하는 判例 (상고기각)주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1호 소정의 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직화되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 전부 또는 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용재산의 양도는 이에 해당하지 아니한다고 할 것이나, 다만 영업용재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다고 함이 당원의 판례이다. 본건 주유소의 양도회사(원고)는 석유류도매업과 석유류소매업(천안주유소)을 함께 경영하는 회사인데 동회사는 자금사정과 재무구조가 악화되어 동회사 소유의 대지 및 건물과 주유기 13기, 유류저장탱크 9기 등의 주유시설물을 포함한 위 천안주유소를 다른회사(피고)에게 매각하는 경우, 동 주유소의 매매는 단순한 영업용재산에 불과할 뿐 상법 제374조 1호의 영업양도에 해당하지 아니함은 물론 동 주유소의 처분으로 인하여 양도회사의 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 것이라고도 볼 수 없으므로 주주총회의 특별결의를 요하지 않는다.3) 商法總則에서도 營業의 一部讓渡가 認定될 수 있는지 與否우리나라의 학설중에는 상법 제374조 1호가 영업의 일부양도를 규정하고 있는 점에서 보아 영업의 일부가 나머지 부분과는 구분되어 독립적으로 영업이 수행될 수 있는 조직과 설비를 갖추고 있는 경우라면(예컨대, 지점) 그러한 영업의 일부양도는 상법 총칙에서도 인정된다고 설명한다. 즉 영업의 일부를 양도하는 경우에도 단순히 영업을 구성하는 재산의 개별적인 양도와 달리 영업의 일부가 그 자체 하나의 영업 부분의 양도로써 가능하다고 본다.영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 일체, 즉 인적, 물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로 이전하는 것으로서 영업 일부만의 양도도 가능하고 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는바, 여기서 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위(양도계약 관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안 되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고, 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이므로 예컨대 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도하였다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이다.{ 이상수, 상법기본가의, 형설출판사 2002. p65ㄴ 移轉方法영업양도는 채권계약이므로 양도인이 재산이전의무를 이행함에 있어서는 상속이나 회사의 합병의 경우와 달리 포괄적 승계가 인정되지 않으므로 특정승계의 방법에 의하여 재산의 종류에 따라 개별적으로 이전하여야 한다.{ 최기원, 전게서,p168ㄷ 對抗要件의 具備물건과 권리의 이전으로써 제 3자에게 대항하려면 필요한 요건을 갖추어야한다. 특히 동산은 인도, 부동산과 상호는 등기등을 하여야 한다.ㄹ 使用人에 대한 關係양도인의 상업사용인 등에 대한 고용계약상의 권리도 영업의 동일성을 유지하기 위하여 필요하기 때문에 이전된다. 판례는 별도의 특약이 없는 한 영업양도의 효과로서 양도인이 피용자와 체결한 고용계약의 승계를 추정한다(대판 1991.8.9. 91다 15225).{ 이상수, 전게서, p66다만 이 경우에 상업사용인 등은 고용계약을 해지할 수 있을 뿐이다.ㅁ 事實關係의 移轉재산적 가치가 건(채권양도의 광고 또는 통지)를 갖춘 때에는 양수인에게 채무자는 변제하여야 하지만, 그렇지 않은 경우에는 양수인에 대하 변제로써 양도인에게 대항할 수 없다는 견해가 있다(다수설).b. 제 2설- 양수인이 채권양수를 공고 또는 통지한 경우에 이를 믿고 양수인에 변제한 때에는 상법 제44조를 유추하여 그 효력이 인정되어야 한다는 견해가 있다.Ⅲ. 會社의 合倂1. 意義회사의 합병이란 상법상의 일정한 절차에 따라 2개 이상의 회사가 일부 또는 전부가 소멸하고, 소멸하는 회사의 모든 권리, 의무를 존속회사 또는 신설회사가 포괄적으로 승계하고 사원을 수용하는 회사법상의 법률사실이다. 이러한 합병은 기업경영의 합리화, 경쟁력 확보, 규모의 경제실현, 기업의 유지를 위한 기업결합의 방법으로 이용되고 있다. 회사의 합병은 단체법상의 행위에 해당한다.2. 法的性質1) 人格合一設합병은 복수의 회사가 사단법상 특별한 계약에 의해 합체가 되어 단일회사가 되는 것이라는 견해이며 통설의 태도이다.{ 권기범, 주식회사의 합병 , 고시계 1990.4, P 86 - 이 견해는 해산회사 재산의 존속회사에의 포괄승계를 설명하는데에는 적합하나, 존속회사가 해산회사 주주에게 합병대가로서 주식을 교부하여야만 하는 이유를 전혀 밝혀주지 못한다는 약점이 있다.2) 現物出資設이 견해는 흡수합병의 경우는 해산회사의 영업 전부를 족속회사에 현물출자하여 존속회사의 자본을 증가시키는 것이고, 신설합병의 경우는 해산회사의 영업전부를 현물출자하여 회사를 설립하는 것이라고 한다.3) 財産合一說합병의 본질은 소극재산을 포함한 재산의 합일에 있다고 한다.{ 강위두, 합병 , 고시연구 1988.2 - 재산합일설에서는 재산의 합일이 있고 이에 부수하여 주주의 합일 있다고 보나 이론상으로는 이와 반대로 주주의 합일의 결과 재산의 합일이 이루어지는 것이라고 생각할 수 도 있다. 그리고 주식회사의 합병에 있어서는 그 재산법적 계기를 중요시하여 재산의 합일을 본질적인 것이라고 볼 수도 있겠으나 이것이 인적회사의 합병을 포함하여

법학| 2004.06.03| 18페이지| 6,000원| 조회(924)

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[법학] 국가에 대한 법의 위치 평가C아쉬워요

Ⅰ. 法哲學에서 본 法과 國家‘法과 國家’라면 이는 두말할 필요 없이 國家論이나 國家哲學의 영역에서 크게 문제삼아야 할 문제이다. 그러나 국가가 특히 ‘힘의 擔持者’로서 또 ‘법질서의 주체’로서 부각되는 한, 법과 국가 의 관계의 ‘基底’에 관한 문제들만은 法哲學的探究에서도 빼놓을 수 없는 것이다.우선 법과 국가는 서로 개념적으로 어떠한 관계에 있는가가 물어질 것이다. 다음으로는 법과 국가는 서로 어떠한 현실적인 관계를 지니고 있는가 라는 문제도 제기 될 것이다. 그리고 끝으로는 법과 국가는 서로 어떠한 관계에 ‘있어야’하며 또 어떠한 기능들을 수행‘하여야’하는가 라는 법 및 국가의 이념에 관한 질문까지 제기될 수 있다.Ⅱ. 法과 國家의 槪念的關係法哲學的으로 볼 때 법과 국가의 문제에서 역시 기본적인 것은 양자의 개념적인 관계라고 할 것이다. 그러면 이들은 서로 論理的으로 어떠한 관계에 놓여 있으며, 서로는 어떻게 合致되고 있는 것일까? 이에 대한 견해 또한 여러 가지이다.1. 上下關係로 보는 견해우선 사람들은 법과 국가를 각각 개념적으로 ‘上下關係’에 놓고 보면서, 그 중 어느 하나는 다른 하나보다 優位에 놓여 있어 어느 하나에서 다른 하나가 導出되는 것으로 파악하였다.먼저 自然法論者들처럼 先實定法的이고 超實定法的인 自然法에서 국가의 지배권이 도출된다고 보는 법의 (先驗的) 優位의 견해가 있다. 그러나 인간의 自然(本性)이란 역사적으로 발전하는 것이고 또 모든 국가를 초월해서 先驗的으로 타당한 규범이 확인되고 있지 않는 한 법과 국가의 관계를 ‘先驗的’차원에서 논하려는 것은 타당하지 않다고 할 것이다. 물론 慣習法과 같이 국가에 앞서 생성되는 법이 있지만, 이는 단순한 時間的優位이지 槪念的優位는 아닌 것이다.또 다른 견해로는 모든 법을 國家意思에 귀착시켜 법을 여기에서부터 도출해 내려는 國家優位의 견해가 있다. 그러나 이러한 견해도 前國家的인 법을 우리가 ‘經驗的’으로 확인 할 수 있고, 나아가 國際法이나 敎會法(西洋) 같은 것을 생각하면 납득하기 어同一性의 관점에서 그는 국가의 기능(입법, 행정, 사법)을 법질서에서 규정된 기능, 즉 하나의 法機能으로 보고, 더욱 나아가 이른바 국가의 3요소(國民, 國土, 主權)이란 사람, 공간, 권한의 法的配列, 즉 法的 ‘效力範圍’로만 이해하고자 했던 것이다. 이처럼 켈젠은 순수한 ‘法律的國家槪念’을 주장했다. 사실 국가를 法律的側面에서만 본다면 그의 견해는 공격할 수 없을 것이나, 문제는 하나의 전체에서 하나의 측면만을 抽象하여 봄으로써 그 다른 여러 측면이 무시되는데 있다 하겠다.3. 法과 國家의 相關關係근세이후의 문화국가의 법은 그 현실적 실현에 國家的强制機構를 이용하고, 국가기관이 그 制裁의 실현에 동원된다는 데에서 다른 사회규범, 예컨대 도덕, 습속 등과는 현저히 구별된다는 점을 감안한다면 법이 국가개념에 논리적으로 관련되지 않을 수 없는 것이다. 다시 말해서 법은 국가개념 자체와 떨어져서는 충분히 정의될 수 없는 위치에 놓여 있는 것이다. 그러나 다른 한편, 그것이 좁은 의미에서의(自由主義的) 법치국가가 아니라 할지라도, 국가는 최소한 하나의 법적으로 질서 잡힌 공동체이며, 그 권력의 행사가 법으로 나타나는가 하면 그 권력의 행사는 법에 의해 규제 받기도 하는 것이다.국가는 統治秩序이며, 統治란 그 命令에 대한 복종의 가능성이다(베버). 그런데 현대국가에 있어서의 이러한 명령이란 법적 형식을 갖춘 명령, 즉 법규범인 것이다. 따라서 국가의 개념도 법의 개념을 도외시해서는 정의 될 수 없는 처지에 놓여 있다. 이렇게 본다고 할 때 법과 국가는 엥기쉬의 말처럼 적어도 ‘相關關係’들이라고 보는 것이 가장 타당하리라고 생각된다.Ⅲ. 法과 國家의 現實的關係만약 法律學的國家槪念을 고수한다면, 의심 없이 존재하는 국가의 다른 측면들, 예컨대 그 정치적, 사회적, 국민적 그리고 문화적 실체의 面들은 상실되고 만다. 국가란 여러 각도에서 고찰되어야 한다. 이에 라드부르흐가(國家의 法律槪念 이외에) 인정했던 국가의 ‘現實槪念’에 이르게 되는 것이다. 이와 함께 우에는 법의 이념에서 연역된 모든 範疇도 함께 포함되어 있다. ‘법 없는 국가는 생각할 수 없다.’ 그러나 그 때문에 우리는 국가와 법을 간단히 同一視해 버려서는 안 된다. ‘국가는 ‘法規範’의 總體가 아니라 ‘사람들’의 總體인 것이다.’즉 통합된 사람들, 그 더 높은 특히 그리고 반드시 법의 一元體 속에서 표현되는 一元體로 결속된 사람들이 국가인 것이다. 우리가 국가를 생각하면, 우리는 법의 형식에 의해 一元體로 나타나는 국민을 생각하지, 그 조직을 제약하는 法規範들을 생가하지는 않는 것이다！........”이와 같은 빈더의 견해에서는 국가가 하나의 社會的形象으로 파악되고 있음을 알 수 있다. 즉 법이란 이러한 사회적 형상을 확고히 하고, 그 ‘사람들의 總體’를 결정하고 일원화하는 기능만을 갖는 것이다. 이 점은 이미 칸트가 국가를 가리켜 “法 밑에서의 多數人間의 結合”이라고 한 데서도 이미 나타나 있다.그러면 이러한 국가는 법과는 어떠한 관계에 있는가?베링은 이에 대해 “국가란 법질서는 아니며, 국가는 법질서를 ‘가지고’있다.”라는 간결한 말을 남겼다. 즉 국가란 법질서의 擔持者, 즉 法秩序의 主體라는 것이다. 이러한 의미에서의 국가란 법률적 國家槪念에서 보는 바의 法人, 즉 法主體로서의 국가와는 대립되는 관계에 놓여 있다 할 것이다. 즉 베링을 지적처럼 法秩序의 主體로서의 국가는 법에 論理的으로 앞서 있지만, 法主體로서의 국가는 법에 논리적으로 뒤져 있는 것이다.하여튼 이러한 국가는 그것을 一元體로 만드는 법과 늘 관련되고 있어 순전한 ‘社會學的’국가와는 다르다. 사실 법적 및 법철학적 고찰에서 대상이 되는 국가는 언제나 법과 공존하고 있고 또 상호작용하고 있는 범위 내에서의 국가만인 것이다.이처럼 국가가 법질서의 擔持者이지만, 법도 국가에 대해 무의미한 관계에 있는 것은 아니다. 국가는 그의 權力 내지 效力의 범위 한에서 구속력을 가지는 법질서를 통해서 그의 ‘精神’이 본질적으로 규정되고 또 지탱된다 할 것이다.국민도 이러한 법들과 늘 접촉함으로써 또겠다. 사실 전체적으로 본다고 할 때 국가의 모든 기능들, 예컨대 立法, 統治, 行政 및 司法, 나아가 법으로부터 자유로운 사회영역에까지도 모두 政治的生活로 고동치는 것을 인식 할 수 있다.그러면 정치적 국가개념은 어떠한 것인가? 또 그것은 법과는 어떠한 관계를 갖고 있는 것일까?1. 實踐的政治槪念사실 ‘政治’또는 ‘政治的인 것’이란 말은 가히 無定型的인 개념이라 할 만큼 다양하게 쓰인다. 그러나 우리가 그것을 국가만에 관련해서 본다하더라도 一義的이 아닌 것이다. 한편에 있어서 정치는 국가와 관련된 일정한 ‘行動’으로 파악되고 있다. 그런데 또 이러한 행동으로서의, 다시 말해서 實踐으로서의 정치에 있어서도 그 ‘特徵’으로 강조되는 바가 같지 않다.(1) 行動으로서의 政治스멘트가 國家는 政治를 통해서 一元體로, 그 고유한 本質로, 全體로 통합되는 것으로 본 것은 그 한 예이며, 그래서 그는 국가를 ‘최고로 實存的인 共同體’라고 했다. 또 켈젠이 정치를 가리켜 사회질서, 특히 국가의 형성과 維持에로 지향된 행동이라고 말한 것도 이런 점을 염두에 둔 것 같다.(2) 權力追求로서의 政治베버는 모든 政治的形成物은 ‘實力的形成物’이라 보고, 정치란 “국가와 국가 사이에서이든, 국가 안에서의 국가가 포괄하고 있는 인간 집단 사이에서이든 힘을 장악하려고 하거나 또는 힘의 배분에 영향을 미치려고 하는 노력”이라고 지적했다. 즉 정치는 ‘權力을 위한 노력’으로 규정된 것이다. 물론 국가에 있어서 이러한 힘은 統治로 나타나며, 그래서 그는 국가를 가리켜 “(正當한, 다시 말해서 正當한 것으로 간주된) 실력성의 수단을 토대로 한 인간에 대한 인간의 統治關係”라고 말했다.이상과 같이 實踐으로서의 정치에 있어서 그 實存的 측면과 權力的 측면이 각각 강조되지만 그것들은 사실 정치의 外延(對象영역)과 內包(目的意味)를 의미하는 것에 다를 바 없다고 할 것이다.2. 理論的政治槪念다른 한편에서는 이러한 實踐的 정치개념과는 달리 정치는 하나의 學問으로서, 하나의 ‘理論’으로서, 하나의이 정치의 본질에 대한 표상은 다양하다. 따라서 여기에서 바라다보는 국가도 마찬가지일 것이다. 국가란 한편으로는 形成的이고, 指導的이고, 動的인 行動이, 다른 한편에서는 그 價値, 그 形象, 그 目的 그리고 그것에 이바지할 手段 등에 관한 知識과 理論이 관련되고 있는 특수한 공동체, 즉 實存的統治秩序라고 말할 수 있다.3. 政治的形象으로서의 國家와 法의 관계이 양자간 의 관계도 多次元的이라고 할 수 있다. 우선 어떠한 통치질서도 安定없이는 이룩될 수 없다. 또 統治權이 진정한 최고·독립의 高權으로 남으려면 그 正當化의 양상에는 여러 가지가 있을 것이다.예컨대 ‘영원한 過去의 권위에서 ‘傳統的統治’가 가능하고, 개인의 神威的 권위에서 ‘카리스마的統治’가 이루어지며, 法律과 그에 의해 정해진 權限의 效力에 대한 信賴, 즉 ‘合法性’에서 ‘合法的支配’가 타당한 것이다. 그러나 현실에 있어서는 통치는 순수히 어느 하나가 아닌 混型으로 나타날 것이다. 어쨌든 모든 통치형태에 공통적인 것은 統治를 적어도 命令에 대한 服從가능성을 전제로 하는 ‘秩序’위에 구축하려는 경향일 것이다. 이것이 통치자나 피통치자 모두의 지위를 강화하는 法規範(命令)으로 이루어진 法秩序일 것은 명백하다.실로 헬러의 말처럼 “法은 모든 지속적인 힘의 論理的·精神的으로는 물론 技術的으로도 불가결한 現象形態”인 것이다. 그래서 모든 통치질서는 그에 알맞은 法形態, 즉 법의 基本秩序, 다시 말해서 憲法을 정착시키는 것이다. 그리고 나서 정치적 행동은 그 목적을 立法이나 法適用을 통해서 추구할 것이다.다른 한편 이렇게 되면 정치적 행동도 지켜야 할 운동규칙과 같은 憲法이나 行政法 등의 法規範들을 통해 구속되고 또 제한 받는 것이다. 이에 국가 자체를 위함은 물론 법 자체를 위한 ‘法政策’이 이루어지는 것이다. 실로 법을 이용할 뿐만 아니라, 그것을 돌보는 일도 국가와 그 정치의 과제인 것이다.이렇게 여러 차원에서 걸쳐 살펴볼 때 법과 국가의 機能的共屬性과 相互協力이 이 政治的形成物로서의 國家에서

사회과학| 2004.06.03| 8페이지| 1,000원| 조회(315)

법철학, 법학, 사회과학, 시민운동, 국가론

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