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[법학]대습상속에 대해서

Ⅰ. 序論1. 硏究의 目的 및 對象 ……………………………………… 22. 硏究의 方法 및 論文의 構成 ……………………………… 2Ⅱ. 代襲相續의 認定根據와 沿革과 各國의 立法例1. 認定根據 …………………………………………………… 32. 沿革 ………………………………………………………… 33. 立法例 ……………………………………………………… 4Ⅲ. 우리나라 代襲相續制度에 대한 考察1. 現行代襲相續의 立法過程 …………………………………142. 代襲相續의 立法趣旨 ……………………………………… 173. 代襲相續의 意義 및 法的性質 …………………………… 18Ⅳ. 代襲相續의 要件1. 代襲原因……………………………………………………… 242. 被代襲相續人 및 代襲相續人에 관한 要件………………… 293. 配偶者의 代襲相續 ………………………………………… 34Ⅴ. 代襲相續과 同時死亡의 推定과의 關係1. 代襲相續과 同時死亡의 推定 ……………………………… 36Ⅵ. 代襲相續과 其他制度와의 關係1. 特別受益과 代襲相續………………………………………… 432. 寄與分과 代襲相續…………………………………………… 453. 包括的遺贈과 代襲相續 …………………………………… 474. 遺留分과 代襲相續…………………………………………… 485. 直系卑屬의 死亡과 그 配偶者와 直系尊屬의 相續問題 …… 50Ⅶ. 代襲相續의 效果 …………………………………………… 50Ⅷ. 結論……………………………………………………………… 50Ⅸ. 參考文獻 ……………………………………………………… 52Ⅰ. 序論1. 硏究의 目的 및 對象相續制度가 社會制度로서 認定되는 客觀的基礎는 私有財産制度에 의거한 인간의 家族共同生活의 필요에서 그 기원을 찾을 수 있다고 생각한다. 즉 私有財産과 家族이 相續制度를 발생케 한 根本的인 이유인 것이다. 또한 相續制度의 存在理由는 家族을 매개로 하는 社會的·經濟的 요청이란 점에서 파악하지 않으면 안 되는 것이라고 본다.代襲相續도 相續制度의 하나이므로 被相續人의 財産의 歸屬에 대하여 規定을 하고 解釋을 함에 있어서는 相續人이 될 수 없고 代襲相續에 있어서 代襲者의 被代襲者에 대한 缺格이 被相續人에게까지 미친다. 그리고 北韓家族法은 代襲相續의 原因을 被代襲者의 死亡으로 制限하므로 相續缺格者의 子女는 代襲相續할 수 없다. 그리고 第49條는 相續받기로 된 者가 相續시키는 者보다 먼저 死亡한 境遇 그의 子女는 死亡者의 相續順位를 차지한다. 라고 규정하여 代襲相續을 認定하고 있다. 北韓家族法이 大部分을 따르고 있는 러시아共和國民法典에서도 被代襲者를 子女 또는 孫子女로, 代襲者를 孫子女 또는 曾孫子로 限定하였다.北韓民法第63條第3項과 北韓家族法第50條第1項은 公民은 자기의 財産을 遺言에 의하여 相續시킬 수 있음을 명시하고 있다. 이와 같이 遺言相續을 두는 目的은 相續의 가장 一般的이고 典型的形態인 法定相續에 관한 準則을 特殊한 實定과 要求에 適合하게 變更할 수 있는 可能性을 被相續人에게 附與하려는데 있다고 한다. 다만 遺言相續은 法定相續과 달리 相續人에 제한이 없어 相續財産이 家族成員 이외의 者에게 相續됨으로써 家庭의 鞏固化에 否定的影響을 줄 수 있으므로 이를 防止하기 위하여 相續財産의 範圍를 個別財産으로 制限하고 家庭財産을 넘겨주는 遺言은 許容하지 않고 있다.{) 金俊源, 前揭論文, p18∼19.2 우리나라의 境遇우리나라의 相續法은 中國의 宗法制의 影響을 받아 中國의 것과 매우 흡사한 것으로 朝鮮時代에 관한 紀錄을 보면 祭祀相續과 財産相續이 別個의 것으로서 存在하고 있었다고 한다.{) 金疇洙, 親族·相續法, 法文社, 2001, p41.이는 朝鮮時代의 經國大典등 明文의 規定에서 볼 수 있는 相續의 形態이나 그 以前의 時代에도 각 相續에서 모두 代襲相續이 認定되었는지에 대해서는 明確하지 않다. 이에 朝鮮時代前과 朝鮮時代以後現行民法이 制定, 施行되기까지의 過程을 살펴서 歷史的으로 代襲相續이 具體的으로 어떤 型式으로 存在하고 있었는지를 살펴보고자 한다.가 朝鮮時代까지의 代襲相續三韓時代에는 이미 夫權的家族制度가 發生하여 相續制度 이에 따라 原則的으로 長子相續制要綱第3項에 의하 여 代襲相續權이 있도록 할 것.하고 있다. 기술하고 있는 항은 代襲相續은 直系卑屬 및 兄弟姉妹만에 대하여 이를 인정하기로 하고 遺妻에게도 동일가적에 있는 때에는 이를 인정하도록 하려는 것이다. 相續권자 相續개시 전에 사망한 경우에 종래의 관습법에 의하면 그 자 또는 손자만이 代襲相續權이 있고 遺妻는 代襲相續이 인정되지 않았던 것이다. 이것은 처가 사망한 경우에라도 자나 손자만이 그 相續권을 가지고 遺妻의 相續권은 그것이 인정되지 않았던 것에 기인하는 것이다. 그러나 본요강 제3항에 의하여 부가 사망한 경우에 遺妻는 제일순위로 그 자녀와 공동하여 부의 재산을 相續할 권리를 인정하게 하였음으므로 부의 直系尊屬이 사망하여 相續이 개시된 경우 遺妻는 또한 망부를 대신하여 그 자녀와 공동으로 자녀없을 때에는 단독으로 代襲相續할 권리가 인정되는 것이 입법의 균형상으로나 또는 夫의 父 사망한 경우 이에 앞서 사망한 夫에 자녀가 없을 때의 遺妻의 가련한 사정과 지위를 고려하거나 타당한 일이라 아니할 수 없다. 기술된 항은 代襲相續에 관한 획기적인 개혁이라고 하겠다.법제사법위원회의 수정안은 代襲相續에 대하여 정부안 제1008조에 대한 수정으로 피代襲相續人을 兄弟姉妹에까지 확대시키고 있다. 또한 정부안 제1010조에 대한 수정으로 제2항을 신설하여「제1008조의 경우에 相續개시전에 사망 또는 결격된 자의 처는 동조의 규정에 의한 相續人과 동순위로 共同相續인이 되고 그 相續人이 없는 때에는 단독相續人이 된다」고 규정하여 代襲相續人으로 동일가적 내에 있는 相續권 있는 부의 遺妻를 추가하고 있다. 이러한 수정안은 58년 제정된 民法에 그대로 인정되게 되었다.{) 安榮夏, 前揭論文, p49∼50.2 代襲相續規定의 90年改定1990년의 民法 개정에 의하여 사위도 代襲相續人이 될 수 있게 되었다. 즉 개정전의 법 제1003조 제2항은「…결격된 자의 처는…」이라고 규정하고 있었으나, 개정된 현행법은「…결격된 자의 配偶者는…」이라고 규정하여 며느리 뿐만 아니라 사위도 配偶者가 있는 境遇에는 代襲相續을 하는 것으로 解釋하고 있다.{) 安榮夏, 前揭論文, p75.또한 孫의 相續이 被代襲者의 配偶者의 존재로 인하여 본인相續과 代襲相續으로 상황이 바뀔 수 있는 것도 타당하지 않다고 생각된다. 또한 代襲相續說에서 주장하는 바와 같이 孫은 子를 통하여 相續하는 것이므로 그 子의 相續분을 넘어서 相續하는 것도 역시 타당하지 않다고 할 것이다.따라서 代襲相續의 법적 성질인 기대권이라는 점을 중시하여 孫의 代襲相續에 대한 기대를 보호할 수 있는 代襲相續說이 타당하다고 생각된다.{) 그러나 이러한 解釋을 하게되면 다음과 같은 不合理한 境遇가 發生할 수가 있다. 被相續人의 子들 중 一部는 死亡하고 一部는 相續抛棄를 하여 子全員이 相續權이 없어서 孫이 相續을 하게 되는 境遇이다. 이와 같은 境遇에 代襲相續說을 따르면 같은 孫이라고 하더라도 死亡한 者의 子는 相續 을 하게되고, 抛棄를 한 者의 子는 相續을 하지 못하게 되는 境遇가 發生하게 된다. 그러나 一般的 으로 보아 相續抛棄는 積極財産보다 消極財産이 많은 境遇에 이루어지는 것이 大部分이므로 現實的으로 問題가 되는 境遇는 많지 않을 것이라고 생각된다.Ⅳ. 代襲相續의 要件1. 代襲原因代襲相續이 일어나기 위하여는 代襲相續을 발생케하는 원인이 있어야 한다. 이를 代襲原因이라고 하는데, 앞에서 살펴본 바와 같이 각국은 代襲原因을 달리하고 있다. 즉 프랑스와 같이 사망함을 代襲原因으로 인정한 입법례가 있고, 일본과 같이 사망과 결격 및 폐제를 代襲原因으로 인정한 입법례도 있는가 하면, 독일의 경우는 사망과 결격 이외에 相續포기까지 代襲原因으로 인정하고 있다.우리 民法은 제1001조에서「…相續人이 돌 直系卑屬 또는 兄弟姉妹가 相續개시 전에 사망하거나 缺格者가 된 경우에…」라고 규정하여 代襲原因을 사망과 相續결격만으로 한정하여 인정하고 있다.그러나 이 규정에 의하면 몇 가지의 問題가 발생한다. 즉 일보의 경우와는 다르게「相續개시 전에」라는 표현을 씀으로 인하여 동시사망의 경우에 代襲相續이 인정될 수 된다. 물론 이 경우의 配偶者는 법률혼의 配偶者를 의미한다. 사실혼의 配偶者는 보호의 필요성은 있으나 아직 相續에서는 인정되지 않으므로 代襲相續에서도 제외된다고 하여야 한다.3 代襲相續人은 被代襲子·被相續人에 대하여 相續權을 喪失하지 않을 것代襲相續도 결국 피相續人을 相續하는 하나의 相續이므로 代襲相續人이 피相續人에 대하여 相續缺格者이면 代襲相續을 할 수 없다.{) 프랑스의 代襲相續에서는 代襲相續人이 被代襲者를 殺害하였다고 하더라도, 被相續人에게는 相續缺格이 아니기 때문에 代襲相續을 할 수가 있다.(프랑스 民法第727條에서는「被相續人을…」로 規定하여 被相續人外에 다른 사람에게 대한 行爲는 缺格事由에 包含시키지 않고 있다) 그러나 우리 民法에서는 第1004條에서는 殺害의 境遇「直系卑屬, 被相續人, 그 配偶者, 相續의 先順位者 또는 同順位者…」規定을 하여 被代襲者에게 相續缺格이 되는 境遇被相續人에게도 相續缺格이 된다. 다만 第1004條第2號 내지 第5號의 規定에 의하여 被代襲者에게 相續缺格이 된 境遇는 被相續人에게는 相續缺格이 되지 않는 境遇가 많을 것이다.(이 境遇祖父에게 故意로 傷害를 加하여 死亡에 이르게 한 이유로 父의 相續에 相續缺格이 된 者는 祖母의 相續에 있어서도 相續缺格이 되어 代襲相續을 받지 못할 것이다) 그러나 이와 같은 被代襲者에게 相續缺格이나 被相續人에게는 相續缺格이 아닌 境遇도 우리 法制下 에서는 代襲相續이 허용되지 않는다고 解釋하여야 할 것이다.이는 相續에 대한 기본 규정이므로 代襲相續도 예외가 될 수 없다고 할 것이다.다만 問題는 代襲相續人이 被代襲者에 대하여도 相續자격이 있어야 하는가 이다. 우리 民法은 代襲相續人이 被代襲者에 대하여 缺格者인 경우에 대하여는 규정이 없다.이러한 경우에 있어서 代襲相續人은 피相續人에 대하여도 相續缺格者가 아니어야 한다고 본다. 왜냐하면 代襲相續權이란 衡平의 代襲相續人의 부양이라는 견지에서 相續의 기대를 법이 인정하여 준 것이다. 따라서 代襲相續人이 被代襲者에 대하여 이미 相續缺格者라면 代襲相

법학| 2007.02.10| 52페이지| 5,000원| 조회(389)

기여분, 유류분, 대습상속, 유증, 동시사망추정

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[상법]기업지배구조를 위한 상법상의 문제점과 개선방안

目次I. 서 언 ………………………… 3II. 개정상법의 중요 논점1. 기업의 지배구조의 개선 ………………………… 32. 사외이사제도 ………………………… 63. 업무집행지시자 등의 책임 ………………………… 74. 이사의 충실의무 ………………………… 115. 소수주주권의 강화 ………………………… 136. 주주제안권 ………………………… 147. 집중투표제 ………………………… 17Ⅲ. 결 언 ………………………… 21Ⅳ. 참고문헌 ………………………… 22I. 서 언정부는 IMF 금융지원을 받기에 이른 경제위기를 극복하기 위하여 기업의 구조조정을 제도적으로 지원하고 기업경영에 대한 감시제도와 기업경영자의 책임강화 및 기업경영의 투명성을 도모한다는 취지로 회사법을 중심으로 상법의 개정작업에 착수하여 1998년 12월 28일 법률 제5591호로 개정상법이 공포되었다{. 이 개정법은 부칙에 의하면 공포일부터 시행하되 다만 이사선임의 경우의 집중투표에 관한 제382조의 2의 규 정만은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행하는 것으로 되어 있다(부칙 제1조). 집중투표제는 자동적으로 모든 회사에 대하여 적용되게 되어 있으므로(382조의2 제1항) 이의 배제를 원하는 회사의 경우에는 정관변경이 필 요하고 그에 필요한 기간을 6개월로 예정한 것이다..개정된 상법의 중요한 내용을 보면 새로 도입한 제도로서 주식분할, 주주제안권, 집중투표, 이사의 충실의무, 소규모회사(5억원 미만의 자본총액)의 이사의 법정 최저수의 감소조정 및 그에 관련된 보완규정, 업무집행지시자(사실상의 이사) 등의 책임, 회사분할 잉여금의 자본준비금화, 중간배당, 합병절차의 간소화 및 부수적 제도, 소규모 합병, 회사분할등을 들 수 있다.기존 제도의 내용을 개정한 것 중 중요한 사항으로는 1주의 금액의 인하(5000원에서 100원으로), 소수주주권의 지주수의 비율요건의 완화, 대표소송제도의 보완(유한회사에도 준용), 회사분할 후의 회사에 의한 피분할회사의 법정준비금의 승계, 간이합병등이 있다.개정상법이 다루고 있는어 서는 아니된다. 그러나 우리나라에서 거의 모든 이사회는 대표이사 또는 사 장의 지휘를 받는 부사장·전무·상무등의 업무담당이사 혹은 부장·공장장 등이 사내이사로 구성되어 대표이사 등의 업무집행기관을 감독하는 이사회 가 거꾸로 대표이사의 명령하달을 받는 회의로 전락되어 경영자의 독주를 합리화 시켜주는 요식적인 존재의 불과하게 되어 있다. 사내이사는 한편에 있어서는 이사회의 구성원으로 대표이사의 업무집행을 감독하는 입장에 있 는 동시에, 다른 한편에서는 경영조직상 대표이사의 지휘, 명령에 복종하지 않으면 안되는 입장에 있기 때문에 이는 결국 이사회의 감독기관으로서의 기능을 완전히 잃고 있다.따라서 이사회의 내부구성이 중요한 문제가 되고 주식회사의 이사를 그 독 립성의 유무에 따라 사내이사와 사외이사로 구분하게 되는 것이다. 사내이 사는 업무집행기관으로부터 독립적 지위에 있지 않은 자로서, 사외이사는 업무집행기관으로부터 독립적인 지위를 갖고 그 임무수행을 할 수 있는 자 를 말한다. 사외이사의 자격은 적극적으로 정하지 않고 이사로서 독립성이 의심되는 지위에 있는 자를 이사취임에서 배제하는 방식으로 소극적으로 정 하는 것이 각국의 입법의 경향이다.2. 사외이사제도1) 사외이사의 개념사외이사란 회사의 임원이 아닌 이사, 또는 고용되어 있지 않은 이사를 의 미한다. 우리나라 유가증권 상장규정 제2조 제12항에서는 사외이사라 함은 이사로서 상무에 종사하지 않은 자를 말한다고 규정하고 있는데, 본 규정 제48조의 5 제2항에서는 8가지 결격사유를 규정하고 있으므로 광의의 사외 이사 중 결격사유가 없는 사외이사를 협의의 사외이사라고 할 수 있다. 이 러한 사외이사는 비경영적·비고용적·시간제적·명예적·독립적·전문적인 것을 특성으로 한다. 그리고 사외이사는 일상의 회사업무에 관련이 없으며, 비판적인 입장에서 회사를 감독해야 하는 위치에 있다고 하는데 이것은 사 외이사의 비영리성을 강조한 것이다. 이에 대해서 사내이사는 대체로 회사 의 업무를 담당하고 있는 소위 사용인 겸직 이사직무상의 외관를 갖추고 있는 자를 가리키고 있다.일반적으로 주주총회에서 이사로서 선임되지 아니한 자에게 회사가 사장· 부사장·전무·상무 기타 이사의 명칭을 사용하여 회사의 업무를 처리하도 록 한 경우에는 외관상 이사로서 볼 수 있고, 또 기업집단의 경우 각 계열 사의 영업을 총괄하고 있는 회장이나 그 회장의 지시에 따라 각 회사의 업 무에 관여하고 있는 자에게도 사실상의 이사로서 책임의 주체로서 인정할 수 있다. 그러나 회사 안에서 아무런 직책을 가지지 않고 배후에서 이사에 게 회사의 업무에 관하여 지시하거나 영향력을 행사하고 있는 자는 외관상 으로는 이사의 직무를 수행하고 있는 것으로 볼 수는 없으므로, 이들에게 그 책임을 물을 수 있으냐는 의문이 제기될 수 있다. 여기에서 개정상법은 실질적으로 회사의 업무에 관여한 자는 회사와 제3자에게 대하여 이사와 같은 책임을 인정하고, 주주의 대표소송에 의하여 그 책임을 추궁할 수 있 는 길을 열어 놓은 것이다.2) 업무집행지시자 등의 범위1 업무집행지시자업무집행지시자는 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업 무집행을 지시한 자이다. 이는 외관으로 드러나지 않고 이사의 배후에 서 업무를 지시하고 있다. 여기서 회사나 제3자에 대하여 책임을 지는 업무집행지시자는 다음의 두 가지 요건을 갖추어야 한다.첫째로 자신의 회사에 대한 영향력을 이용하였어야 한다. 회사에 대한 자신의 영향력 이라 함은 대주주 내지는 지배주주와 같이 직접적이든 간접적이든 회사의 업무에 영향을 미칠 수 있는 힘이라 할 수 있다. 이 것은 회사의 지배구조에서 있을 수 있는 영향력이다.둘째로 이사에게 업무집행을 지시하였어야 한다. 여기서 이사는 대표이 사이든 아니든 상관이 없으며 회사의 업무집행을 맡고 있는 사실상의 이사도 이에 포함되고, 그 지시는 통상적인 것이든 그 구체적인 업무에 관한 것이든 묻지 않으며, 이사에게 직접 지시한 경우뿐 아니라 그 회 사의 직원을 통해서 간접적으로 전달한 경우에도 같다고 풀이한다. 다 만, 회사에 대한 영향력무를 말한다. 원래 충실의무는 영미법상의 신인의무에 바탕을 둔 것으로 서 일반적으로 주의의무와 충실의무로 구분할 수 있다. 여기에서 주의의무 란 우리 상법상의 선관의무에 해당되나, 충실의무는 영미판례법에 연원을 두고 있는 독특한 제도이다. 회사와 이사와의 관계는 위임관계이므로 이사 가 그 직무를 수행하는데 있어서는 선량한 관리자의 주의를 다하여야 한다. 그러나 영미의 판례법에 의하여 확립된 이사의 충실의무에 관하여는 그동안 상법에 명문규정이 없어 선관의무에 당연히 포함된다는 견해(동질설)와 선 관의무와는 별도의 의무이므로 이를 구별하여야 한다는 견해(이질설)가 대 립되어 왔다. 1998년의 개정상법에서는 제382조의 3을 신설하여 영미판례법 에서 확립된 이사의 충실의무를 명문으로 규정하였다.2) 충실의무의 의의상법제정시부터 이사의 충실의무의 중요내용에 해당되는 경업금지의무 및 자기거래금지의무가 개별조항으로 규정되어 있었으나 1998년 개정상법에 의 하여 이사의 충실의무에 관한 일반조항이 신설됨으로써 경업금지의무와 자 기거래금지의무 이외에 충실의무까지 이사에게 부과되는 결과가 되었다. 이 사의 생활관계를 기관관계적인 측면과 개인관계적인 측면으로 구분한다면, 선관의무는 이사가 기관으로서의 직무를 수행하는데 있어서 기울여야 할 주 의의 정도에 관한 것이며, 충실의무란 이사의 개인적 생활관계에 있어서 그 지위를 이용하여 회사보다 자기 또는 제3자의 이익을 우선시키지 아니할 의 무를 말하는 것이므로 선관의무와 충실의무는 구별되어야 할 것이다. 특히 1998년 개정상법에서 이사의 충실의무를 명문으로 규정한 것이 우리나라의 경제위기를 극복하기 위하여 기업경영의 투명성을 제고하고 기업지배구조의 혁신을 도모하는 과정에서 이사의 책임을 강화할 목적의 입법조치였다는 점 을 감안한다면 선관의무 이상의 의미를 부여하여야 할 것이다. 또 법리상으 로 보더라도 선관의무에는 고의, 과실을 요건으로 하며 회사가 입은 손해만 배상하면 되나 충실의무에 있어서는 결과책임을 부담하며 회사가 입은 일시적 주주가 소수주주권을 행사하지 못하도 록 금지하고 회사의 이익을 보호하기 위한 취지이다. 이 경우에 6개월의 보 유기간은 청구한 때로부터 역산한 6개월의 기간을 말한다. 이와 같이 보유 기간이 요건화됨으로써 소수주주권 행사시에 필요한 소정의 지주비율을 6개 월의 전기간중 계속 보유하여야 할 필요가 없고, 6개월 전부터 어느 시점에 서든지 그때 그때의 발행주식총수에 대한 소정비율의 주식만 보유하고 있으 면된다고 본다.증권거래법상 소수주주의 지주비율은 소수주주권의 내용에 따라 각각 달리 규정되어 있다. 첫째로 임시주주총회소집청구권과 회사업무·재산상태검사 청구권은 발행주식총수의 1,000 분의 30 (자본금 1,000억원 이상인 법인은 1,000 분의 15) 이상이며, 임시주주총회소집청구권은 의결권 있는 주식만을 기준으로 그 지주비율을 산정한다. 둘째로 회계장부열람창구권과 주주제안 권은 발행주식총수의 1,000분의 10(자본금 1,000억원 이상인 법인은 1,000분 의 5) 이상이며. 주주제안권은 의결권 있는 주식만을 기준으로 그 지주비율 을 산정한다. 셋째로 이사·감사·청산인해임청구권과 이사의 위법행위유 지청구권은 발행주식총수의 10,000분의 50(자본금 1,000억원 이상인 법인은 10,000분의 25)이상이다. 끝으로 대표소송제기권은 발행주식총수의 10,000분 의 1 이상이다.6. 주주제안권1) 문제의 제기주주제안권이란 소수주주가 일정한 사항을 주주총회의 목적사항으로 할 것 을 회사에 제안할 수 있는 권리이다. 종래 주주총회의 의안 제출권은 소집 권을 가지고 있는 이사회에만 있었다. 따라서 주주는 주주총회에 참석하여 의결권을 행사하는 방법으로 소극적인 의사표시만 가능하였으며 적극적인 의안 제출을 하기 위해서는 소수주주의 주주총회 소집 청구권에 의존할 수 밖에 없었다. 이로 말미암아 주주총회의 형해화는 날로 가속되었으며 이러 한 현상을 타개하기 위해서 미국, 영국, 독일, 일본 등에서는 일찍부터 주 주제안권을 인정하였고, 1997년에는 우리나라 증권

법학| 2006.08.27| 21페이지| 3,000원| 조회(3,506)

사외이사, 상법, 주주제안권, 집중투표제, 기업 지배구조

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[형법]형법 판례 평석

대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 【살인】[공1993. 2. 15.(938), 657] 원심 : 서울고등법원 92노 1511Ⅰ. 사건개요김보은의 어머니는 보은양이 7살 때 김영오와 재혼을 했고 김영오는 보은양이 9살 때부터 상습적인 성폭행을 시작했다. 거의 매일 성폭행을 했으며 음란비디 오를 따라할 것으로 강요하고, 엄마와 동생 보는 앞에서 하는 등 변태적이고 잔혹한 성폭행을 13년 동안 했다.이 사실을 알게된 남자친구 김진관은 김보은으로부터 김영오와의 관계를 고백 받고 충격을 받았으니 김보은양을 위해 피해자 김영오를 찾아가 "김보은을 이 제 놓아달라"고 부탁한다. 그러나 당시 충주검찰청에 총무과장으로 근무하고 있 었던 김영오가 오히려 "다 잡아 넣겠다. 죽여버리겠다"고 하자 김진관은 김영오 를 살해하고 강도로 위장하기로 공모한 후, 김진관과 김보은은 이 사건 범행 전날 서울 창동시장에서 범행에 사용할 식칼, 공업용 테이프, 장갑 등을 구입하 여 가지고 범행장소인 충주에 내려가서 김보은과 전화통화로 범행시간을 정하 고, 약속된 시간인 1992. 1. 17. 01:30경 김보은양이 열어준 문을 통하여 김영오 의 집안으로 들어 간 다음, 이어서 김영오가 술에 취하여 잠들어 있는 방에 몰 래 들어가 김영오의 머리맡에서 식칼을 한손에 들어 김영오를 겨누고 양 무릎 으로 김영오의 양팔을 눌러 꼼짝 못하게 한 후 김영오를 깨워 김영오가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 김보은양을 더 이상 괴롭히지 말고 놓아주라는 취지 의 몇마디 이야기를 하다가 들고 있던 식칼로 김영오의 심장을 1회 찔러 그 자 리에서 살해하고, 강도살인을 당한 것처럼 위장하기 위하여 죽은 김영오의 양 발목을 공업용테이프로 묶은 다음 현금을 찾아 태워 없애고 장농, 서랍 등을 뒤져 범행현장에 흩어 놓고 나서, 김진관은 강도에게 당한 것처럼 김보은의 브 래지어 끈을 칼로 끊고 양 손목과 발목을 공업용 테이프로 묶은 다음 달아나 고, 김보은은 양 손목과 발목이 공업용 테이프로 묶인 채 자 성폭행 문제 등의 관 련 사회 인식 개선과 법률 개선에 큰 영향을 미쳤다.Ⅱ. 판결 (대법원)* 판시사항가. 정당방위의 성립요건나. 의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관 계를 강요받아 온 피고인이 상피고인과 사전에 공모하여 범행을 준비하 고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 아 니한다고 본 사례다. 심신장애의 유무 및 정도에 관한 판단방법* 판결요지가. 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종 류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순 수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다.나. 의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관 계를 강요받아 온 피고인이 상피고인과 사전에 공모하여 범행을 준비하 고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 아 니한다고 본 사례.다. 형법 제10조소정의 심신장애의 유무 및 정도를 판단함에 있어서 반드시 전문인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 제반자료와 공판정에서의 피고 인의 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.* 참조조문가.나. 형법 제21조다. 형법 제10조, 형사소송법 제308조* 참조판례가. 대법원 1966. 3. 15. 선고 66도63 판결(집141형26),1984. 6. 12. 선고 84도683 판결(공1984, 1239)다. 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1240 판결(공1987,다. 그리고 그들의 행위는 김영오의 상습적인 성폭행에 대항하 여 저질러진 것이므로 과연 이에 대해 위법성 및 책임을 인정 할 수 있을 것인지가 문제된다.따라서 정당방위 및 긴급피난등의 위법성 조각사유와 과잉방위등 책임조각 사유의 요건들을 면밀히 살펴보아야 한다.(1) 위법성가. 정당방위위법성이 조각되는 정당방위는 1 현재의 부당한 침해{) 판단기준은 방어행위시를 기준으로 결정한다.가 있고, 2 자기 또는 타인의 법익을 방어하기 위한 행위이며, 3 상당한 이유{2) 기준 : 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위 에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회 적으로 상당한 것이어야 하고 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다.가 있을 것이라는 세 가지 요건을 충족했을 때 성립된다. 위 사례에 경우에 양부의 성폭행이 부당함 침해임은 분명하다. 문제 는 침해의 현재성 {) 법익에 대한 침해가 임박한 상태에 있거나 바로 발생하였거나 아직 계속되고 있는 상태를 말한다.이 인정되는가에 있다. 그 침해행위가 반드시 실행에 착수하지 않은 때에도 그것이 임박하였다면 현재의 침해가 있다고 보아야 한다. 위 사건의 경우 현재성을 부정하는 것이 타 당하다.{) 적어도 정당방위상황을 충족하여야 인정되는 진정한 내포적 과잉방위도 김보은양 사건에서는 성립 되지 않는다.더 나아가 잠자는 양부를 살인한 것은 상당한 이유{) 침해에 대한 방위가 사회상규에 비추어 상당한 정도를 넘지 않는 것을 말한다.도 충족 시킬 수 없다. 다만 방위의 필요성은 침해를 방위하기 위해 필요한 행 위가 여러개 있을 경우에는 공격자에게 피해가 가장 적은 방법을 선택할 것을 요한다. 위 사건의 경우 상습적인 성폭행을 막기 위 해 양부를 살해까지 한 것은 이또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난{) 정당방위에서의 침해의 현재성 보다 넓은 개념이다. 즉, 정당방위에서 침해의 현재성이 직접 임박 한 것 또는 막 시작된 것을 의미하는 것에 비하여 긴급피난에서의 위난의 현재성은 소위 계속적· 반복적·장기적 위난도 포함될 수 있다.이 있 을 것, 2 위난을 피하기 위한 행위일 것, 3 상당한 이유가 있을 것을 그 요건으로 요구한다.위 사례에서 김영오의 계속적인 성관계 요구는 김보은의 성적 의 사결정의 자유와 신체에 대한 계속적 위험으로서 긴급피난에 요구 되는 상당한 이유도 있는가에 있다. 긴급피난에 있어 상당성은 1 보충성의 원리{) 피난행위에 의하지 아니하고서는 달리 위험을 피할 수 없을 것을 의미한다., 2 우월성의 원리{) 긴급피난에 의해 보호되는 이익이 침해되는 이익보다 본질적으로 우월해야 함을 의미한다., 3 적합성의 원리{) 피난행위가 사회윤리적으로 적합하고 법적 절차가 마련되어 있는 경우에는 그것을 따라야 함을 의 미한다.를 그 내 용으로 한다. 김보은은 국가로부터 법적 보호를 강구하는 등 다른 방법으로 위난을 피할 여지가 있었고, 설사 그것이 사실상 불가능 한 경우일지라도 성적 의사결정의 자유 또는 신체자유를 위해 상 대방의 생명을 희생시키는 것은 상당한 이유있는 행위로 평가되기 어렵다. 다라서 긴급피난에 의한 위법성 조각도 인정되지 않는 과 잉피난에 불과하다.(2) 책임 : 불가벌적 과잉방위 또는 긴급피난의 여부방위행위가 상당성의 정도를 넘는 때에 이를 과잉방위라 한다. 과잉방 위가 성립하는 경우에 임의적 형감면이 가능하고 경우에 따라서는 불 가벌이 된다.그런데 본 사안의 경우 김보은의 행위는 상당성의 정도를 넘은 것이 아니라 사회 관념상 정당방위상황 자체를 인정하기 어렵다고 해야 할 것이다. 대법원도 본 사안과 같은 경우 과잉방위의 성립을 부정했다. 위 사레에 경우는 과잉긴급피난이 될 뿐이다. 그런데 과잉긴급피난에 대해서도 임의적 형벌감면과 일정한 요건을 갖춘 경우의 불가벌이 인 정되고 있다. 사례에 경우 정도 있으며 형벌목적사상에 비추어 피고인에게 형벌을 가할 필요성이 있는가에 따라 결정 될 것이다. 사례에 경우 김보은은 국가권력 및 가정내 다른 사람의 도움을 받을 가능성이 매우 희박했 다. 또한 김보은이 살인이라는 극단적인 수단 이외에 피해가 적은 다 른 수단을 사용할 것을 기대할 수 있을지도 의문이다. 또 사례에서처 럼 인간의 존엄성이 직접적으로 문제되는 경우에는 위난에 처한 법익 과 침해되는 법익간에 심한 불균형이 있다고 볼 수도 없다.따라서 본 사례의 경우에는 기대가능성의 현저한 저하와 형벌부과의 불필요성을 근거로 형벌면제까지 인정되어도 무방할 것이다.2. 결론본 판결은 김보은양 사건에 관한 것인데, 여기서 대법원은 결론에 있어서 는 원심과 마찬가지로 피고인들(김보은, 김진관)의 행위가 정당방위에 해당 되지 않는다고 판시하고 있는데, 그 판결이유에 있어서는 원심이 방위의사 를 부인한데 대하여 대법원은 상당한 이유가 존재하지 않는다고 본 점에서 차이를 보이고 있다. 대법원이 여기서 '현재의 부당한 침해'와 방위의사를 인정한 점은 검토해 볼 필요성이 있다.피고인들의 행위의 정당방위의 성립여부와 관련하여 제기되는 첫 문제는 바로 정당방위상황 의 존부이다. 통상적으로 침해의 현재성이란 침해행위 가 직접 임박하거나 바로 발생하였거나 아직 계속되고 있는 경우를 말하 나, 반드시 이에 국한되지는 않고 침해의 직전이나 침해로 인한 위법상태 가 유지되는 직후에도 일정한 상황하에서는 현재성이 인정될 수 있다. 그 러나 정당방위는 개인의 이익을 보호하기 위한 제도일 뿐만 아니라 법질서 를 확립하기 위한 제도로서 공격자에 대한 상당한 정도의 방위행위가 허용 되므로 그만큼 침해상황이 긴박해야 하는 바, 정당방위에 있어서 침해의 현재성의 의미를 확장함에 있어서는 신중을 기해야 한다.그러므로 이러한 관점에서 보면 본 판례에서와 같이 지속적인 폭력을 행사 하다 잠이 든 양부를 살해한 경우나 직접적인 공격을 하지는 않았지만 침 해가 곧 발생할 것이 예상되는 경우에는 '침해의 현재성

법학| 2006.08.27| 8페이지| 2,000원| 조회(1,010)

형법, 정당방위, 판례 평석, 위법성

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[상법]상업 사용인 // 대리상 중개인 위탁매매인의 이동(異同) - 상업보조상 평가A+최고예요

{목 차▶ 상업사용인Ⅰ. 서설1. 상업사용인의 의의 ……………………………………………… 32. 상업사용인의 종류에 따른 권한 ……………………………… 3Ⅱ. 상업사용인의 의무1. 경업금지의무 …………………………………………………… 62. 겸직금지의무 …………………………………………………… 7Ⅲ. 의무위반의 효과1. 경업금지의무위반의 효과 ……………………………………… 72. 겸직금지의무위반의 효과 ……………………………………… 9▶ 대리상 중개인 위탁매매인의 이동(異同) - 상업보조상Ⅰ. 서설Ⅱ. 대리상1. 대리상의 의의 ………………………………………………… 102. 대리상의 종류 ………………………………………………… 103. 대리상의 의무와 권리 ………………………………………… 10Ⅲ. 중개인1. 중개인의 의의 ………………………………………………… 122. 중개인의 의무 ………………………………………………… 133. 중개인의 권리 ………………………………………………… 13Ⅳ. 위탁매매인1. 위탁매매인의 의의 …………………………………………… 142. 위탁매매인의 의무 …………………………………………… 153. 위탁매매인의 권리 …………………………………………… 15Ⅴ. 대리상·중개인·위탁매매인의 공통점과 차이점1. 공통점 …………………………………………………………… 172. 차이점 …………………………………………………………… 17▶ 참고문헌 ……………………………………………………………… 22▶ 상업사용인Ⅰ. 서설1.상업사용인의 의의상업사용인이란 특정한 상인에 종속하여 대외적인 영업상의 업무에 종사 하는 자 이다. 상인을 상법은 영업주 라고 표현하고 있는데 이러한 상인이 상업사용인을 선임하는 것이다. 따라서 상업사용인은 특정한 상인에 종속 되어 있는 자이며 이 점에서 대리상과 기관과 구별된다.상업사용인은 대리권을 수반하는 대외적인 영업상의 업무에 종사한다. 따 라서 기술적 보조자는 상업사용인이 아니다. 상업사용인은 자연인 에 한하 며 고용계약의 존재를 요하지 않는다. 따라서 고용계약이 없는 정한 종류 또는 특정한 사항에만 미치는 점, 재판상의 행위에는 미치 지 않는 점에서 지배권과 구별된다.(3) 물건판매점포사용인1) 의의물건을 판매하는 점포의 사용인은 그 판매에 관한 모든 권한이 있는 것으로 의제되는데{) 상법 제16조 1항, 이로 인하여 물건판매점포사용인을 의 제상업사용인이라고도 한다. 물건판매점포사용인은 실제로 물건 판매에 관한 대리권을 갖고 있지 않은 경우라도 제 3자에 대하여 물건판매에 관한 대리권을 가진 것 같은 외관을 갖고 있으므로, 거래의 안전을 위하여 물건판매에 관한 대리권이 있는 것으로 의 제하고 있는 것이다. 물건판매점포사용인은 그 선임에 대리권의 수여행위가 존재할 필요가 없다.2) 적용범위물건을 판매하는 점포 의 사용인에 대하여만 적용된다.{) 상법 제16조따라서 점포내에서 물건을 판매하는 이상, 그 물건이 점포 외에 존재하 는 경우에도 상법 제16조가 적용된다.또한 물건의 판매 에 관해서만 그 권한이 있는 것으로 의제 된다. 판매에 관한 행위란 통상 판매와 관련된 모든 행위를 의미한다. 물건판매 점포사용인의 대리권의 의제는 악의의 제3자에게는 적 용되지 않는다.Ⅱ. 상업사용인의 의무상업사용인은 영업주에 대하여 위임 또는 고용관계에 있으므로 일반원칙에 의 하여도 영업주에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무와 보고의무 그리고 노 무의 제공의무를 진다. 더욱이 상업사용인은 영업주의 영업에 관하여 대리권 이 있고, 또 영업의 내용에 관하여 대리권이 있고, 또 영업의 내용에 관하여 정통하므로 영업주와 상업사용인 사이에는 고도의 인적 신뢰관계가 유지되어 야 한다. 그리하여 상법은 양자 사이에 경업적인 관계가 발생하는 것을 막고, 상업사용인의 정력분산을 방지하기 위하여 상업사용인에 대하여 다음과 같은 부작위의무를 과하고 있다. 이러한 의무는 당사자간의 계약에 의하여 성립될 수도 있으나 여기서는 상법상의 의무에 관하여 서술한다.1. 경업금지의무{) 상업사용인은 영업주의 허락없이 자기 또는 제 3자의 계산으로 영업주의 영업부류에 속한 거 3자와 거래한 경우, 그 거래자체 는 제3자의 선·의를 불문하고 유효하다. 다만 영업주를 보호하기 위하여 상법은 영업주에게 다음과 같은 권리를 인정하고 있다.(1) 계약의 해지권상업사용인이 영업주의 허락 없이 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 영업주의 영업부류에 속한 거래를 한 경우에는 이미 영업주와의 대인 적 신뢰관계가 파괴된 것이므로, 영업주는 상업사용인과의 모든 계약 을 해지 할 수 있다.이 때의 계약이란 영업주와 상업사용인간의 대리권수여행위가 될 것 이고, 수권행위의 원인관계에서 고용계약 또는 위임계약 등이 있는 경우에는 이러한 계약을 의미하는 것이다.(2) 손해배상청구권상업사용인의 경업금지의무위반으로 인하여 영업주에게 손해가 발생 한 경우에는, 영업주는 이를 입증하여 그 상업사용인에게 손해배상을 청구할 수 있다.이때의 영업주의 손해는 적극적 손해보다는 소극적 손해인 경우가 많 을 것이고, 이의 입증이 곤란한 경우가 많을 것이다.(3) 개입권1) 입법목적영업주가 상업사용인에게 손해배상청구권을 행사하기 위해서는 자 기가 입은 손해를 입증해야 하는데, 이 손해는 위에서 본 바와 같 이 일반적으로 소극적 손해로서 이의 입증이 곤란한 경우가 많다. 따라서 영업주의 이러한 입증의 곤란을 해결하고 또한 영업주의 고객관계를 그대로 확보해 주면서 영업주의 경제적 이익을 보호하 기 위하여 인정된 제도가 개입권이다.2) 의의개입권이란 상업사용인이 경업금지의무에 위반하여 제3자와 거래 를 한 경우에, 그 거래가 상업사용인의 계산으로 한 것인 때에는 영업주는 이를 영업주의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고, 제3자의 계산으로 한 것인 때에는 영업주는 그 사용인에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있는 권리 를 말한다.{) 상법 제17조 2항상법 제 17조 2항에서 전항의 의미는 경업금지의무만을 의미하는 것이지, 겸직금지의무까지 포함하는 것이 아니다.여기에서 상업사용인의 계산으로 한 경우에 영업주의 계산으로 한 것으로 볼 수 있다 는 의미는, 영업주가 그 거래로 인하여리 또는 중개를 한 때에는 지체 없이 본인에게 그 통지를 발송하여야 한다. 위임인의 청구가 없어도, 또 위임이 종료하지 아니한 때에도 통지의무를 부담하는 점에서 민법의 수임 인의 보고의무와 다르다.3) 경업피지의무대리상은 본인의 허락 없이 자기나 제3자의 계산으로 본인의 영업 부류에 속하는 거래를 하거나, 동종영업을 목적으로 하는 회사의 무한책임사원 또는 이사가 되지 못한다. 본인의 영업과 동종영업 을 목적으로 하지 아니하는 회사의 무한책임사원 또는 이사가 되 는 데에는 본인의 허락을 요하지 아니한다는 점에서 상업사용인의 의무보다 완화되어 있다. 대리상이 이 의무에 위반한 때에는 본인 은 계약의 해지·손해배상의 청구를 할 수 있고 또 개입권·이득 양도청구권을 행사할 수 있는 것은 상업사용인의 의무위반의 경우 와 같다.4) 영업비밀준수의무대리상은 대리상 계약이 종료된 후에도 대리상이 계약과 관련하여 알게 된 본인의 영업상의 비밀을 준수하여야 한다. 이 때 영업상 의 비밀이란 영업과 관련된 사항으로서 소수인만이 알고 있고, 본 인이 공표되는 것을 바라지 않는 것 등을 의미한다. 대리상이 영 업비밀준수의문에 위반하면 본인에 대하여 손해배상책임이 있다.(2) 대리상의 권리1) 대리권체약대리상의 경우에는 위임된 행위를 함에 있어서 필요하다고 인 정되는 범위 내에서 대리권을 갖는다. 중개대리상은 거래의 중개 를 할 뿐이고 체약대리상과는 달리 대리권이 없다.2) 보수청구권대리상은 보수로서 일정한 수수료를 청구할 수 있다. 수수료 청구 의 전제조건으로는 거래의 대리 또는 중개가 대리상계약의 내용과 일치하여야 하고, 거래의 대리 또는 중개가 실질적으로 성립하여 야 하며, 거래의 대리 또는 중개가 대리상의 활동에 의하여 성립 하였어야 한다.3) 유치권대리상은 거래의 대리 또는 중개로 인한 채권이 변제기에 있을 때 에는 그 변제를 받을 때까지 본인을 위하여 점유하는 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.4) 보상청구권대리상의 활동으로 본인이 새로운 고객을 획득하거나 영업상의 거 신이 매매 계약의 당사자가 된다는 의미이다. 따라서 이 점에서 위탁매매인은 그 법률적 형식에서 당사자간에 계약이 성립하도록 중개하는데 불과하고 전혀 계약의 당사자로 나타나지 않는 중개인 또는 중개대리인과 구별 된다.(2) 계산위탁매매인은 타인의 계산{) 타인의 계산이란 위탁매매인과 제3자간의 거래로 인한 경제적인 효과가 모두 위탁자에게 귀 속된다는 뜻이다.으로 매매를 한다. 그러므로 위탁매매인이 매도위탁의 경우에 상대방에 대하여 불이행으로 인하여 손해를 배상한 때에는 위탁자에 대하여 구상권이 있다고 할 수 있다.(3) 상인성위탁매매인은 물건 또는 유가증권의 매매를 영업으로 하는 자라고 규 정{) 상법 제101조하고 있지만, 위탁매매인의 기본적 상행위는 매매 자체가 아니라 매매의 주선을 인수하는 행위이고, 매매는 기본적 상행위를 실행하기 위한 부속적 상행위라고 할 수 있다. 즉 위탁매매인은 주선행위를 영업 으로 하는 상인이다.2. 위탁매매인의 의무(1) 주의의무위탁매매인과 위탁자 사이의 위탁매매계약은 위임이므로, 상법에 다른 규정이 없는 경우에는 민법의 위임에 관한 규정이 적용된다. 즉 위탁매 매인은 선관의무를 진다.(2) 통지의무와 계산서제출의무위탁매매인이 위탁받은 매매를 한 때에는 지체 없이 위탁자에 대하여 그 계약의 요령과 상대방이 주소·성명에 관한 통지를 발송하여야 하며, 또 계산서를 제출하여야 한다. 이 의무는 위탁자의 유무에 불구하고 인정되 는 것으로서 민법의 수임인의 보고의무에 대한 특례이다.(3) 지정가액준수의무위탁자가 매매의 가액을 지정한 때에는 위탁매매인은 이를 준수하여야 한다. 이를 준수하지 않은 때에는 위탁자는 매매를 위탁의 실행으로 인 정하지 않을 수 있다. 다만 위탁매매인이 지정가액과 매매가액의 차액을 부담한 때에는 매매는 위탁자에 대하여 효력이 있다. 즉 차액의 부담을 정지조건으로 하여 위탁자에 대하여 효력이 있다.(4) 위탁물에 관한 통지 및 처분의무위탁매매인이 인도받은 물건의 훼손 또는 하자를 발견하거나 그 물건이 부패할 염려가 있.

법학| 2006.08.27| 22페이지| 3,000원| 조회(1,052)

대리인, 위탁매매인, 중개인, 상업 사용인, 상업보조상

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[헌법]대법원의 종래의 법률해석에 구속력이 있는지 여부

구 성Ⅰ. 사 례Ⅱ. 대법원의 종래의 법률해석에 구속력이 있는지 여부Ⅲ. 합헌적 법률해석이 가능한 경우1. 합헌적 법률해석의 의의2. 사안의 적용 및 판단Ⅳ. 합헌적 법률해석이 불가능한 경우1. 법원의 위헌법률심판제청권의 의의2. 위헌법률심판제청의 효과(1) 재판정지(2) 헌법재판소의 위헌여부 결정Ⅴ. 헌법재판소 결정의 효력과 그에 따른 A법원 법관 甲의 재판1. 위헌결정의 경우(1) 형벌법규의 경우(2) 형벌법규가 아닌 경우2. 합헌결정의 경우3. 변형결정의 경우(1) 법원의 재판1) 한정합헌결정의 경우2) 한정위헌결정의 경우Ⅵ. 헌법재판소의 한정위헌결정의 기속력1. 대법원의 태도2. 헌법재판소의 태도Ⅶ. 결론{{{{A지방법원 단독판사 甲은 자신이 담당하고 있는 사건에 적용될 법률의어떤 조항이 대법원의 종래의 해석을 따를 때 헌법에 위반된다는 의심을하고 있다. 그럼에도 불구하고 헌법 제103조는 “법관은 헌법과 법률에의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”고 규정하고 있으므로, 해당법조항을 甲을 그대로 적용하여야 하는가?{Ⅱ. 대법원의 종래의 법률해석에 구속력이 있는지 여부영미법계에 있어서 선결례는 후일 동일한 또는 비슷한 사건의 판결을 내림에 있어서, 구속력을 가진다. 이렇게 상급법원의 판결이 자신을 포함한 모든 법원을 구속하는 원칙 을 “선례구속력의 원칙”이라 한다.그러나 우리나라와 같이 성문법주의를 취하는 대륙법계에 있어서는 상급법원의 판례가 하급법원을 ‘법률상’ 구속하지 않으며, 영미법계에서도 선례구속력의 원칙이 폐기되어 가고 있는 추세이다.따라서, 법관은 헌법 제103조에 규정된 대로, 헌법과 법률 그리고 자신의 양심에 따라 심판하면 된다.Ⅲ. 합헌적 법률해석이 가능한 경우1. 합헌적 법률해석의 의의합헌적 법률해석이란 법률에 일응 위헌의 의심이 있더라도 합헌적 해석이 가능한 한 위헌선언해서는 안된다는 법률해석의 원칙이다. 즉, 법률문언이 다의적이어서 위헌 적으로도 합헌적으로도 해석될 가능성이 있는 경우, 합헌적으로 해석될 여지가 있는 한, 이를 쉽게 위헌이라고 판단해서는 안되고 헌법에 합치되는 쪽으로 해석해야 한 다는 ‘법률의’ 해석원칙이다.2. 사안의 적용 및 판단법관 甲이 당해 사건에 적용할 법률을 해석함에 있어서 그 법률조항의 뜻이 분명치 아니하여 다의적 해석이 가능하다면, 甲은 가능한 한 동 법률조항을 합헌적으로 해 석하여 사건에 적용 재판하여야 한다. 그러나 법관 甲이 대법원의 법률해석에 따르 지 않고 그와는 달리 법률을 합헌적으로 해석하여 상급법원이 수용한다면 결국 대법 원에서 판례의 변경이 이루어질 수도 있음을 간과해서는 안된다.Ⅳ. 합헌적 법률해석이 불가능한 경우위헌의 의심이 있는 법률에 대해 합헌적 해석도 불가능한 경우 법관 甲은 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청해야 한다.1. 법원의 위헌법률심판제청권의 의의위헌법률심판제청권은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우, 당 해 사건을 담당하는 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 의해 헌법재판소에 위헌여부 의 심판을 제청할 수 있는 권한을 말한다. 대법원만이 아니라 각급법원과 군사법원 도 제청권이 있다.2. 위헌법률심판제청의 효과(1) 재판정지당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌여부의 결정이 있을 때까지 정지되 며, 법원은 헌법재판소의 위헌심판의 결과를 기다려 재판하여야 한다. 다만 법 원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판 외의 소송절차를 진행 할 수 있 다.(2) 헌법재판소의 위헌여부 결정헌법재판소는 제청된 법률조항의 위헌여부를 결정하고, 당해 조항의 위헌결정으 로 당해 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정될 때에는 그 전부에 대해 위헌결정 할 수 있다.Ⅴ. 헌법재판소 결정의 효력과 그에 따른 A법원 법관 甲의 재판1. 위헌결정의 경우법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.(1) 형벌법규의 경우위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항이 형벌법규인 경우, 그 법률 또는 법률 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 그 법률 또는 법률조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구 할 수 있다.(2) 형벌법규가 아닌 경우위헌으로 결정된 법률 또는 조항은 그 결정이 있은 날로부터 효력을 상실한다. 이와 같이 법률의 위헌결정에 소급효가 인정되지 않는다면 법원에 위헌제청을 신청한 당사자가 구제받지 못한다는 문제와 법률의 폐지로 당해 사건에 적용할 법률이 없어진다는 문제가 발생한다.- A법원 법관 甲의 재판위헌결정된 법률조항이 형벌법규인 경우, 그 조항은 소급적으로 효력을 상실 하므로, 법관 甲은 죄형법정주의 원칙에 따라 무죄의 판결을 해야 한다.위헌결정된 법률조항이 형벌법규가 아니어서 그 효력이 장래를 향하여 소멸하 는 경우라 하더라도, A법원에 계속된 사건은 법률의 위헌결정의 계기를 부여 한 당해 사건이므로 위헌결정의 소급효가 인정된다. 따라서 당해 사건의 경우 에도 위헌으로 결정된 법률조항은 그 효력을 상실하고, 법관 甲은 그 법률조 항을 사건에 적용할 수 없게 된다. 적용할 법률이 없다고 해도 법관은 재판을 거부할 수 없으므로 유사한 법조항을 유추적용 하거나, 조리, 관습법 등에 따 라 재판하여야 한다.2. 합헌결정의 경우위헌법률심판이 제청된 법률조항에 대하여 헌법재판소의 합헌결정이 있는 경우, 법 관은 법률조항에 대한 위헌의 의심에도 불구하고 당해 사건에 동 법률 조항을 그대 로 적용해야 할 것이다. 법률의 위헌여부에 대한 최종 판단권은 헌법재판소의 결정 에 대한 재심은 허용되지 않으며, 합헌결정의 기속력이 명문으로 규정되어 있지는 않으나 새로운 위헌제청도{) 사정 변경이 있기까지는헌법재판소의 결정의 권위유지와 분쟁의 조속한 해결, 법적 안정성을 위해 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.3. 변형결정{) 변형결정이라 함은 심판대상인 법률의 위헌성이 인정됨에도 불구하고, 헌법합치적 해석의 필 요 또는 입법자의 입법형성권의 존중, 법적 공백으로 인한 혼란의 방지 등을 이유로, 헌법재판 소가 단순위헌결정을 내리는 대신에, 한정합헌·한정위헌·헌법불합치 등 중간영역의 주문형 식으로 내리는 결정을 말한다.의 경우변형결정의 경우 제청법원은 적어도 사건 제청당사자로서 기판력을 박음은 물론 헌 법 제107조 제1항의 규정상 제청법원은 이에 의하여 재판하지 않으면 안된다.(1) 법원의 재판헌법재판소의 한정합헌 또는 한정위헌 결정이 내려진 경우, 위헌심판 제청법원 인 A법원의 법관 甲은 헌법재판소 결정의 기판력을 받아 헌법재판소의 결정 내 용에 따라 재판해야 한다.1) 한정합헌결정의 경우법률의 합헌해석의 결과 법조문을 합헌적으로 축소해석함으로써 법률의 효력 을 유지하려는 한정합헌결정이 내려진 경우, 甲은 문제의 법률조항의 의미, 내용, 적용범위에 대하여 헌법재판소의 결정에 나타난 대로 동조항을 해석, 적용하여야 한다.2) 한정위헌결정의 경우헌법과 조화될 수 없는 부분을 한정하여 위헌인 법해석의 적용가능성을 적극 적으로 배제하려는 한정위헌결정이 내려진 경우, 甲은 헌법재판소의 결정에 적시된 법률해석을 배제하고 문제된 법률조항을 합헌적으로 해석하여 당해 사건에 적용해야 한다.Ⅵ. 헌법재판소의 한정위헌결정의 기속력1. 대법원의 태도한정위헌결정은 헌법재판소의 결정에도 불구하고 법률이나 법률조항의 문언이 변경 되지 않으므로 법률조항의 의미, 내용과 그 적용범위를 정하는 법률해석이고, 한정 위헌결정에 표현되어 있는 법률해석에 대한 헌법재판소의 견해는 법률의 의미, 내 용, 적용범위에 관한 헌법재판소의 견해를 일응 표명한데 불과하여 법원에 전속되어 있는 법령의 해석, 적용권한에 영향을 미치거나 기속력을 가질 수 없다고 한다.

법학| 2006.08.27| 5페이지| 1,000원| 조회(353)

헌법, 합헌적 법률, 위헌법률심판제청권, 한정위헌결정의 기속?

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