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준강도죄의 미수와 기수판례

Ⅰ.논점-준강도죄의 미수·기수의 판단 기준(준강도죄의 실행의 착수시기)-강제이득죄의 요건인 재산상 이익의 의미참고로 갑(甲)의 두 가지 위법행위에 대한 판단을 나누어서 생각해보고자 한다.Ⅱ.갑의 양주절취행위에 대한 판단1.사례해결피고인 甲은 2003년 12월 6:30분경 공범 乙과 함께 부산의 한 술집에 들어가 진열장에 있던 시가 1백60만원 상당의 양주 45병을 바구니에 나눠 담던 중 술집종업원에게 붙잡히자 손을 깨무는 등 폭행한 혐의가 있다.㉮문제제기(준강도죄 미수의 성립여부)갑(甲)이 종업원 B를 체포 면탈할 목적으로 갑(甲)의 목을 잡고 있던 종업원B의 오른손을 깨무는 등의 폭행을 한 것은, 형법 §335 준강도죄에 해당하는지 살펴보아야한다.또한 갑(甲)은 양주를 절도하다가 그대로 두고 온 절도미수로 준강도죄의 미수가 성립하는지 여부를 살펴보아야 한다.㉯준강도죄의 의의준강도죄는 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립하는 범죄이다. 사후강도죄라고도 한다.준강도죄는 목적범으로 규정되어 있으며 절도와 폭행, 협박이 1개의 구성요건으로결합되어 있는 결합범이다. 준강도죄는 문언상 행위의 주체를 절도범으로 한정하고 있기는 하지만 본죄의 절도는 실질적으로 결합범의 한 내용을 이루고 있으므로 신분범에서의 신분과 동일한 의미로 해석할 것은 아니다. 즉 준강도죄는 신분범이 아니다. 준강도죄의 성격에 관해서는 강도죄의 특수유형이라는 견해, 강도죄가 아니라 절도죄의 가중유형이라는 견해, 강도죄나 절도죄의 가중유형이 아니라 독립된 범죄라는 견해가 대립한다.통상의 강도죄에 있어서는 폭행, 협박이 먼저 행해지고 재물취득이 뒤따르는 구조를 취하고 있으나 준강도죄에 있어서는 먼저 재물을 취득하고 그 후에 폭행, 협박이 행해진다는 차이점이 있을 뿐 재물취득(절도)과 폭행, 협박사이의 근접성이 요구되고 또 폭행, 협박의 정도가 단순강도죄와 동일하다는 점에서 그 성격을 강도죄의 특수유형으로 파악하는 견해가 타당하다.㉰구성)시간적 근접성폭행협박의 행위시점의 문제이다. 이에 관해서는 다음과 같이 견해가 대립된다.①폭행협박은 절도의 실행의 착수 후부터 기수 직후 까지 사이에 행해져야 하고 절도의 범행이 종료한 후에는 준강도죄가 성립할 수 없다는 견해가 있다.②본죄의 주체를 절도의 기수범에 한정하는 견해에 의하면 그 논리적 귀결로서 폭행 협박이 절도의 기수 후부터 완료 전에 행해져야 한다고 한다. 여기에서 완료라 함은 절도행위의 종료를 의미하는 것으로 이해한다.③폭행협박은 절도의 실행의 착수 후부터 종료까지 행해져야 한다는 견해도 있다.④폭행협박은 절도의 실행의 착수 후부터 종료직후까지 행해져야 한다는 견해 .이 견해에 의하면 절도행위가 종료한 후에도 준강도죄가 성립될 수 있다.결론적으로 절도행위의 미수단계뿐만 아니라 종료 후에도 폭행협박이 가능한 ④의 견해가 타당하다고 볼 수 있다. 판례도 이에 따른다.(3)절도사실과의 연관성폭행협박은 당해 절도사실과 연관되어 있어야 한다. 비록 체포를 면하기 위한 폭행이라고 하더라도 절도사실과 무관하게 행해진 것이라면 준강도죄가 성립하지 않는다. 예컨대 절도현장을 벗어나는 중에 우연히 불심검문을 하는 경찰관에게 체포를 면하고자 폭행을 가한 경우에 준강도죄는 성립하지 않는다.갑(甲)이 B의 오른손을 문 것은 절도의 시간적, 장소적 근접성이 인정되는 절도의 기회에 한 것이고, 그 폭행의 정도가 강도의 정도(최협의의 폭행)에 해당한다.ⓑ주관적 구성요건1)준강도죄의 주관적 구성요건으로서는 절도의 고의, 불법영득의 의사 ,폭행협박의 고의 이외에 일정한 목적이 있어야 한다.(목적범). 즉 폭행, 협박이 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 행해져야 한다. 재물의 탈환에 항거할 목적으로 폭행, 협박한다는 것은 절도가 이미 기수에 달한 것을 전제로 하고 있다. 그러나 체포면탈이나 죄적인멸의 목적으로 행해지는 폭행협박은 절도의 미수범도 가능하다.갑(甲)은 절도의 미수에 그쳤으나 체포면탈의 목적으로 폭행협박을 가하였다.2)위 사례와 같따라서 절도의 기수범이 폭행·협박하여 상대방의 반항이 억압된 경우에만 준강도의 기수가 성립하게 된다.(4) 判例 중의 다수의견은 ‘절취행위표준설’을 따르면서 “이와 달리 절도미수범이 체포를 면탈하기 위해 폭행을 가한 경우 준강도의 미수로 볼 수 없다고 한 종전 대법원 64도504, 69도1353 판결 등은 변경하기로 한다”라고 하여 입장변경을 분명히 하였다. 반면 별개의견은 절취행위의 기수 여부와 폭행·협박행위의 기수 여부를 모두 고려하여 판단해야 한다는 입장에서 ‘종합설’을 따르고 있다. 그리고 반대의견은 준강도죄의 구성요건행위인 폭행·협박행위의 종료 여부에 따라 전체 준강도죄의 기수·미수를 구별해야 한다고 하여 ‘폭력·협박행위표준설’을 따르고 있다.㉱공범관계절도의 공동정범 중 1인이 준강도죄를 범한 경우에 다른 공범자에게도 준강도죄를 인정할 수 있는가가 문제된다. 절도의 공동정범 중 한 사람이 폭행, 협박하면 다른 공범자도 예견가능한 한 준강도의 공동정범이 되고 나아가 그로인해 상해를 가했으면 강도상해의 공동정범을 인정하는 것이 판례이다.Ⅲ.소결형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다. 갑(甲)의 양주절취행위가 미수에 그쳤으므로 준강도죄의 미수가 성립한다.Ⅳ.판례의 태도대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결-준강도(인정된 죄명 : 준강도미수) [공2004.12.15.(216),2096][1] [다수의견] 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 경우에는 강도미수에 준하여 처벌하는 것이 합리적임을 분명히 하였다.위 판례를 검토해보고자 한다.(1) 우선 준강도가 강도와 불법적 유사성을 갖고 재산범죄의 속성을 본질로 하는 한 재물취득의 성부를 기수판단에 있어서 고려하지 않는 것은 불가하다고 해야 한다. 강도죄와 형의 균형을 맞추기 위해서도 재물취득의 성부는 반드시 고려되어야 한다. 강도의 경우 재물취득에 성공하지 못하면 미수로 처벌됨에 반해 강도에 준해 처벌되는 준강도는 재물의 취득에 실패했음에도 불구하고 기수로 처벌된다면 쉽게 납득할 수 없는 형의 불균형이 발생하기 때문이다. 따라서 재물취득의 성부는 준강도의 기수·미수 여부를 판단함에 있어 반드시 고려되어야 할 기준이고, 이런 점에서 폭행·협박만을 기준으로 삼는 견해에는 찬동할 수 없다.(2) 한편 준강도죄의 구성요건행위가 폭행·협박임에도 기수·미수의 구별기준을 재물취득의 성부에서 찾는 것은 모순이라는 지적이 있다. 이러한 지적은 분명 설득력이 있다. 따라서 ‘폭행·협박행위표준설’이나 ‘종합설’이 폭행·협박 자체의 기수·미수 여부를 판단기준으로 고려하는 것은 잘못된 착상이 아니다. 그러나 양 견해가 주장하는 폭행·협박의 기수·미수의 개념을 살펴보면 이 견해는 더 이상 유지될 수 없음을 어렵지 않게 알 수 있다.구체적으로 ‘종합설’은 폭행·협박의 기수를 폭행·협박에 의해 상대방의 반항이 억압된 경우 그리고 미수는 폭행·협박을 하였으나 상대방의 반항이 억압되지 않은 경우를 의미한다고 말하고 있다(임웅, 앞의 책, 325면; 오영근, 앞의 책, 425면 참조). 그런데 협박죄의 미수는 협박행위에도 불구하고 상대방이 공포심을 갖지 않아 의사결정의 자유가 침해되지 않은 경우에 성립하는 것으로 이해할 수 있고 형법에도 미수범 처벌규정(제286조)을 두고 있으므로 이러한 개념정의에 따르더라도 큰 문제는 없다. 그러나 폭행죄는 단순거동범·형식범의 성질을 갖기 때문에 물리력의 행사가 있는 이상 즉시 기수가 성립하고 미수범의 성립은 생각·미수를 구별하는 기준으로서는 아무 의미가 없다는 것이다. 이러한 점들을 고려하면 이번 대법원 판결(다수의견)이 재물취득의 성부를 기준으로 준강도의 기수·미수 여부를 판단하면서 절도가 미수인 경우 준강도의 미수성립을 인정한 것은 타당한 결정이었다고 평가할 수 있다.Ⅴ.갑(甲)의 지불각서요구사건에 대한 판단1.사례해결양주절취사건 일주일 후 갑(甲)은 자신과 룸싸롱을 동업한 적이 있는 병(丙)을 전화로 불러 오게 한 다음 가슴에 품고 있던 식칼을 피해자의 목에 들이대고 "룸싸롱을 경영하면서 손해를 보았으니 갑(甲)의 채권자에게 금500만원을 지급한다는 내용의 지불각서를 쓰라"는 취지로 협박하다가 피해자가 망설인다는 이유로 위 칼로 피해자의 오른쪽 어깨를 1회 찔러 항거를 불능케하고 그로 하여금 위와 같은 취지의 지불각서 1매를 쓰게 한 다음 이를 강취하였다.㉮문제제기위 사례에서 갑(甲)이 병(丙)을 협박하여 지불각서를 쓰게 한 행위가 강도를 구성하는지 여부를 살펴보고 강도상해죄가 성립하는지 알아본다.㉯강도상해죄강도가 사람을 상해에 이르게 함으로써 성립하는 범죄로 강도죄와 상해죄의 결합범이다.㉰.구성요건1)주체모든 강도범이다. 강도, 특수강도, 인질강도, 준강도를 불문한다.단 해상강도는 제외된다. 강도죄의 실행에 착수한 이상 그 기수, 미수를 불문한다. 실행의 착수 이후라야 하므로 강도의 예비, 음모단계에 있는 자는 제외된다.강도는 강도죄의 구성요건요소를 모두 구비한 자만을 의미하므로 여기서의 강도는 강도죄의 정범을 의미한다. 강도죄의 공범은 본죄의 주체가 될 수 없지만 공범은 될 수 있다. 본죄의 주체인 강도는 행위관련요소이기 때문에 행위자 관계적 요소인 신분범의 신분은 아니다.강도죄의 구성요건요소 중 객체인 타인의 재물 및 재산상의 이익의 범위를 알아보여야 한다. 위 사례에서 갑(甲)이 병(丙)에게 지불각서를 쓰게 한 것이 재산상의 이득을 강취한 것인지 살펴보아야한다.2)행위사람을 상해하거나 상해에 이르게 하는 것이다. 상해의 상대방은 사람으로서 피해자는 물론 다.

법학| 2007.04.27| 13페이지| 1,000원| 조회(631)

준강도죄, 형법판례, 지불각서, 강도죄, 실행의 착수

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[법학]친족법판례평석 평가A좋아요

판례 비평대법원 1993.11.26 선고 91므177,184(반소)판결1.序우리 민법은 제 840조 제 1호에서 제 5호까지는 상대방 배우자에 기인하는 개별적 이혼원인을 정하고 제 6호에서 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라는 추상적 이혼원인을 추가했다. 민법 제 840조 제 6호의 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’란 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우 등을 말하는 것이다.여기서 혼인의 파탄에 대하여 전적으로 또는 주로 책임을 질 배우자에 의한 이혼청구가 허용되는가, 즉 유책배우자의 이혼청구권을 인정할 것인가 하는 문제가 제기된다. 학설은 유책배우자의 이혼청구권을 배척하는 소극설, 유책배우자의 이혼청구를 허용하는 적극설, 유책배우자 이혼청구를 원칙적으로 인정하지 않고 특수한 사정이 있는 경우에 예외적으로 이를 허용하는 제한설로 나누어지고 제한설이 다수설이다. 대법원 판례는 혼인의 도덕적, 윤리적 책임을 강조하여 유책배우자의 이혼청구를 불허하는 원칙을 취하면서 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용하는 입장이다.2. 논점- 혼인생활 파탄의 주된 책임 있는 배우자의 이혼청구권 유무 및 유책배우자의 이혼청구 권이 인정되는 예외적 경우- 간통죄의 유죄판결이 선고된 경우 간통한 유책배우자의 이혼청구의 인용 여부3.판결요지- 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백하고 다만 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다.- 간통죄의 고소를 제기하기 위하여는 먼저 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기하여야 한다는 규정이 있다 하여 그 고소사건의 제1심 판결 선고 전까지 간통죄의 고소가 취소되지 않아 유죄판결이 선고된 경우 고소한 배우자의 의사에 관계없이 간통하여 혼인생활을 8 판결(공1987,810)대법원 1993.2.12. 선고 92므778 판결(공1993상,977),대법원 1993.3.9. 선고 92므990 판결(공1993상,1173)6. 원칙?판례는 원칙적으로 혼인의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 자의 혼인파탄을 이유 로한 이혼청구를 배척하고 있다. 판례가 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 않는 근거는 혼인의 파탄을 자초한 자에게 재판상 이혼청구권을 인정하는 것은 혼인제도가 요구하고 있는 도덕성에 근본적으로 배치되고 배우자 일방의 의사에 의한 이혼내지는 축출이혼을 시인하는 부당한 결과가 되므로 혼인의 파탄에도 불구하고 이혼을 희망하지 않고 있는 상대 배우자의 의사에 반하여서는 이혼을 할 수 없도록 하려는 것이다.7.예외?판례가 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 봉쇄함으로써 생기는 부당한 결과를 피하기 위하여 유책배우자의 이혼청구배척 법리는 탄력적으로 적용하여야 할 것이다. 판례는 다음과 같은 예외적인 경우에 이혼청구를 받아들이고 있다.☞쌍방유책인 경우혼인파탄의 책임이 쌍방에게 있는 경우에 그 책임의 경중을 따져서 상대방의 책임이 더 무겁거나, 또는 쌍방의 책임이 같은 정도라면 유책배우자의 이혼청구를 허용한다. 즉, 부부간의 혼인 관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄된 경우, 그 파탄의 원인이 이혼청구인에게 전적으로 또는 주된 책임을 물어야 할 사유로 조성 되어있거나 이혼을 청구한 당사자의 책임이 상대방의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 그 이혼청구는 인용되어야 한다. 따라서 당사자 쌍방이 유책인 경우에는 그 책임의 경중을 가려보아야 한다.☞이혼의사가 객관적으로 명백한 경우판례는 상대방에게 이혼의사가 있음이 객관적으로 명백한 경우에는 유책배우자의 이혼청구를 허용하고 있다. 즉, ‘혼인의 파탄에 관하여 유책배우자는 그 파탄을 원인으로 혼인을 청구할 수 없는바, 이는 혼인의 파탄을 자초한 자에게 재판상 이혼청구를 인정하는 것은 혼인 제도가 요구하고 있는 도덕성에 근본적으로 배치되고 배우자의 일방의 의사에 의한 이혼 내지는 속을 강제하려는 취지는 아니라 할 것이므로, 상대배우자도 혼인의 반소를 제기하고 있는 경우, 혹은 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로 혼인에 불응하고 있기는 하나, 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 등, 그 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우에는 비록 혼인의 파탄에 관하여 전적인 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 상당하다 할 것이고, 그러한 경우에까지 이혼을 거부하여 혼인의 계속을 강제하는 것은 쌍방이 더 이상 계속할 의사가 없는 혼인관계가 형식상 유지되고 있음을 빌미로 하여 유책배우자의 이혼청구를 사적으로 보복하는 것을 도와주는 것에 지나지 아니하여 이를 시인할 수 없다고 할 것이다.판례가 이혼의사가 객관적으로 명백한 경우로서 ㈀상대배우자도 이혼의 반소를 제기하고 있는 경우와 ㈁반소로서 이혼의사를 표시하고 있지는 않으나 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼을 거부하지만 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 경우를 들고 있으나 구체적으로 어떠한 경우에이혼의사가 있음이 객관적으로 명백한 경우인지를 판단하기기 쉽지 않다.8. 사실관계A(피청구인)는 1954.4.19. B와 혼인하여 혼인생활을 하던 중 1958.6.경 C(청구인)를 사귀게 되어 정교관계를 맺어 오다가 1961.2.27. 본처인 B와 협의이혼을 하고 1967.7.30. C와 혼인신고를 하였으며, 그 사이에서 3남을 낳았다. 그러나 C는 처음부터 시집식구와는 사이가 좋지 않아 평소 시어머니에게도 폭언을 예사로 하고 시동생이 신병치료차 C집에 묵게 된 것을 못마땅하게 생각하고는 냉대를 하는 등 소원하게 지내다가 이를 타이르는 시어머니의 손가락에 골절상까지 입혀 시어머니가 시동생의 집으로 돌아가 버렸다. 한편, A가 1964.7.경부터 같은 회사에 근무하는 Y와 사귀게 되어 C와의 불화가 계속되던 끝에, A는 1976년 여름경 C와 3남을 대구로 이사시키고, A 혼자서 부산에 거주하면서 1978년경부터는자료 심판청구를 제기하고, 이어 같은 달 19. A와 Y를 상대로 간통죄로 고소하여, A는 1989.8.11. 징역 6월의 실형을 선고받고, 항소하여 부산지방법원에서 1989.12.27. 징역 6월에 1년간 집행유예의 판결을 선고받아 그 무렵 확정되었고, 한편 그 사이 C가 태도를 바꾸어 A와의 혼인관계를 유지할 의도로 1989.12.11 이혼심판을 취하하였으나 A가 이에 동의하지 아니하고 C를 상대로 이혼의 반소청구를 제기하였다.제1심인 대구지방법원(88드20790(본심판),1891(반심판)심판)은 A의 본 심판청구를 인용하고 C의 반소심판청구를 기각하였고, C가 본 심판에 관하여는 불복하지 아니하고 반소심판청구에 관하여 불복 항소를 제기하였다.9.원심 판결대구고등법원 1991.3.27. 선고, 90르720, 737 판결은 ‘A와 C사이의 혼인관계는 A의 부정행위와 그에 대한 X의 이혼심판청구 및 간통고소의 제기에 따라 Y가 간통죄로 형사처벌을 받기에 이름으로써 결정적으로 파탄되었다할 것이어서, 그 파탄의 주된 책임은 A의 부정행위에 있음은 움직일 수 없다 하겠으나, 혼인관계의 청산을 간통죄에 대한 고소제기 내지 소추의 요건으로 하고 있는 제도의 취지에 비추어, 이 사건에서와 같이 C의 고소에 따라 A에 대하여 간통죄의 유죄판결이 선고 확정된 이상, A에게 이미 파탄된 종전 혼인관계의 계속을 강제할 수는 없다.(A가 새로이 종전의 혼인관계를 계속할 의사를 가지는 경우에는 별문제이다).결국, 이러한 경우에는 재판상 이혼사유 중 민법 제 840조 제 6호에 정한 “기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때”에 해당한다고 보아 비록 혼인관계 파탄에 관하여 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 허용함이 상당하다고 판시하여 A의 반 심판 청구를 인용하였다. C가 이에 상고를 제기한 것이 본 사건이다.10. 대법원 판결‘혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수는 없는 것이 원칙이고, 다만 상재방도 그청구권이 인정된다고 함이 당원이 판결에서 밝혀온 바의 법리이며(당원 1987.4.14.선고, 86므28판결;1990.9.25.선고, 89므112판결 등 참조), 간통죄의 고소를 제기하기 위하여는 먼저 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기하여야 한다는 규정이 있다 하여 그 고소사건의 제1심판결 선고 전까지 간통죄의 고소가 취소되지 않아 유죄판결이 선고된 경우에 고소한 배우자의 의사에 관계없이 간통하여 혼인생활을 파탄에 빠지게 한 유책배우자의 이혼청구가 곧 인용되어야 한다는 해석을 할 수는 없는 것이다.그러므로 원심이 이 사건 부부의 혼인생활의 파탄이 주로 피청구인의 간통행위에 의한 것이라는 판단을 하였다면 청구인이 이혼심판청구를 취하한 것이 다만 피청구인을 괴롭히기 위한 수단에 불과할 뿐 실제로는 청구인도 혼인을 계속할 의사가 없는 것이라고 볼 특별한 사정이 있는지 여부를 아울러 살펴보기 전에는 단지 청구인의 고소로 피청구인이 간통죄의 유죄판결을 받았다는 사유만을 들어 유책배우자인 피청구인의 이혼청구를 인용할 수는 없다‘고 판시하여 원심판결을 파기?환송하였다.11. 검토 및 사견위에서 검토했듯이 원칙적 부정, 예외적 인정이라는 판례의 태도는 수긍할 수 있다. 이혼소송의 실제를 보면 배우자의 부정행위를 이혼사유로 삼는 경우가 가장 많고. 유책배우자의 대부분이 남자이며 ,남성에 비해 여서의 사회, 경제적 지위가 견고하지 못한 우리의 현실 여건 하 에서 파탄주의에 충실하게 유책배우자의 이혼청구를 여과 없이 받아들인다면 이는 사실상 축출이혼을 합법화시키는 결과가 될 것이다.그러나 유책배우자의 이혼청구를 배척하는 근본취지는 사회, 경제적으로 열세에 있는 상대 배우자로 하여금 법적 보호를 강구하기 위함이지 결코 이미 파탄된 혼인관계의 존속을 강제하려는 것이 아니다. 따라서 축출이혼의 위험이 없거나 상대배우자에 대한 법적 보호가 마련된 상황이라면 혼인관계가 파탄 이후의 사정과 경위에 비추어 유책배우자의 이혼청구라 할지라도 생명 없는 혼인관계에서 해방시켜 줌이 구체적 타당성의 견각한다.

법학| 2007.04.27| 7페이지| 1,000원| 조회(420)

이혼, 친족법, 유책배우자, 이혼청구권, 민법840조

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전자상거래에서의 불법행위

Ⅰ. 머리말인터넷을 통한 전자상거래는 기존시장의 지역적·공간적 한계를 극복하고 상품이나 용역의 거래를 가능하게 함으로써 새로운 경제활동의 수단으로서 각광을 받고 있다. 이와 같이 전자상거래는 기업과 소비자에게 여러 가지의 편익을 제공하지만, 많은 부작용도 야기하고 있다. 특히 인터넷과 같은 개방된 네트워크를 통하여 비대면적으로 이루어지는 거래의 특성상 통제나 감시가 용이하지 않기 때문에 그와 관련하여 불법행위가 발생할 가능성이 많다.예를 들면, 온라인상에서 타인의 명예를 훼손할 수 있고, 전자상거래에서 취득한 개인정보를 유용 또는 악용하여 사생활을 침해할 수 있으며, 상품의 거래와 관련하여 사기행위를 함으로써 피해를 주는 경우도 있다. 또한 소프트웨어, 영화 등 디지털 상품을 무단으로 복제·유통시켜 타인의 지적재산권을 침해하는 경우 또는 타인의 컴퓨터나 전산망에 침입하여 자료를 절취하거나 시스템을 파괴하는 경우도 있다. 그 밖에도 수신자의 의사와 관계없이 불특정 다수의 사람들에게 일방적·대량으로 전자우편을 발송하거나, 인터넷을 이용하여 음란물유포 또는 음행알선 등 은밀한 거래를 하는 경우도 있다. 이러한 전자상거래와 관련된 불법행위는 네트워크의 개방성, 이용의 비노출성 및 무국경성 등으로 인하여 더욱 증가될 것이고 그로 인한 피해도 매우 클 것으로 예상된다. 그러나 불법행위자의 색출이 용이하지 않을 뿐만 아니라 그를 색출하더라도 손해의 입증이 곤란하여 그 배상청구를 하기도 어렵기 때문에 문제가 심각하다.여기서는 전자상거래와 관련하여 발생할 수 있는 불법행위 가운데 온라인상의 명예훼손, 개인정보(프라이버시) 침해, 지적재산권 침해, 전산망 침해(해킹), 스팸메일 및 음란물 유통 등과 관련된 책임에 대하여 살펴보고자 한다.Ⅱ. 명예훼손인터넷의 특성인 비대면성과 익명성 및 신속한 전파성 등을 이용하여 인터넷상의 대화방, 게시판 또는 독자투고란 등에서는 인신 공격이나 명예훼손이 자주 발생되고 있다. 명예훼손의 개념과 요건에 관하여는 민법에 규정이 없기 때문에 형법상의실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하고, 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우에는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있다(동법 제61조). 이와 같이 형법상의 일반 명예훼손죄에 비하여 정보통신망법 제61조에서 온라인상에서의 명예훼손행위에 대하여 그 형을 가중한 것은 후자가 인터넷의 특성인 시·공간적 무제한성, 고도의 신속성과 전파성 등으로 인해 훨씬 큰 피해를 줄 수 있기 때문이다. 물론 형법이나 정보통신망법에서는 모두 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 규정하고 있다.그런데 인터넷이나 PC통신망에서 명예훼손을 당한 경우 인터넷의 특성인 익명성으로 인하여 가해자를 알 수 없는 경우가 많다. 명예훼손을 당한 경우에 피해자는 가해자의 신원확인 여부와 관계없이 일반적으로 "정보통신망을 이용하여 일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보로 인하여 법률상 이익이 침해된 경우"에 해당할 수 있으므로 이를 입증한 때에는 정보통신망법 제44조에 의하여 피해자는 해당 정보를 취급한 정보통신서비스제공자에게 해당 정보삭제 또는 반론게재를 요청할 수 있다. 만약 명예를 훼손당한 개인의 명백한 요청이 있었음에도 그러한 조치를 취하지 않았다면 정보통신서비스사업자는 전자게시판 관리의무 위반행위로 인한 손해배상책임을 질 수도 있다(서울지방법원 2001. 4. 27. 선고. 99나74113판결).끝으로 민법상 명예훼손의 개념도 형법상의 개념과 다를 바가 없다. 민법상 고의 또는 과실로 타인의 명예를 훼손한 경우에는 불법행위가 되어 손해배상 책임을 지게 될 뿐만 아니라, 피해자의 청구에 의하여 손해배상과 함께 또는 손해배상에 갈음하여 명예를 회복시키기에 적당한 처분을 법원에서 명할 수 있게 하고 있다(민법 764조).[사례] 서울지방법원 동부지원은 2000년 5월 29일 가수 박지윤 팬자가 당해 데이터베이스에 무단으로 접속하여 정보를 빼내갈 수 있으며 당해 정보를 임으로 변경하거나 삭제할 수도 있다. 나아가 저장되어 있는 정보뿐만 아니라 전송중에 있는 자료나 정보도 전송자 모르게 타인의 수중에 들어가 개인의 프라이버시가 침해될 수 있다.자신이 알지 못하는 제3자가 자신의 개인정보를 무단 유출시켜 손해를 입은 경우에는 민법상의 불법행위책임을 물을 수 있을 것이다. 그러나 실제 적용에 있어 여러 가지 어려움이 예상된다. 일단 공공기록에서 구할 수 있는 개인정보를 유통시키는 행위를 위법성 있는 행위로 볼 수 있느냐도 문제이며, 위법하다고 본다 하더라도 과연 상당인과관계 있는 손해를 어떻게 입증하느냐도 문제로 될 것이다. 개인정보의 재산적 가치를 산정해내는 것도 문제이다. 그리고 민법 제751조의 정신적 손해를 청구한다고 하더라도 외국과 달리 징벌적인 요소가 반영되지 않기 때문에 인용되는 위자료액이 그다지 많지 않을 것으로 생각된다. 개인정보의 침해시에 불법행위로 인한 손해배상책임을 묻는 것은 실효성의 측면에서 한계가 있다고 본다.개인정보의 침해행위에 대해서는 민사책임 외에 형사책임도 물을 수 있다. 형법 제316조 제2항에서는 "봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있다. 그런데 형법상의 비밀침해죄는 특수한 보호조치를 취한 개인의 비밀을 보호하는 규정이므로, 암호조치를 해 놓은 컴퓨터상의 전자기록에 접근하여 그 내용을 알아낸 경우에는 이 죄에 해당하지만, 별도의 보안대책을 강구하지 않은 데이터베이스에 대한 무단접근행위에는 이 규정이 적용될 수 없다. 요컨대 정보프라이버시의 보호대상은 반드시 비밀스러운 정보만으로 한정되는 것이 아니며, 비밀이든 아니든 외부에 공개되기 전에 정보주체가 공개여부를 결정할 수 있어야 한다는 것이기 때문에 위와 같은 조문으로 보호하기에는 어려움이 있다고 생각된취급하거나 취급하였던 자는 직무상 알게 된 개인정보를 훼손·침해 또는 누설하여서는 아니된다(동법 제24조 제4항). 제24조 제4항의 규정을 위반하여 이용자의 개인정보를 훼손·침해 또는 누설한 자에 대하여는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다(제62조 제3호). 그리고 전자문서중계자는 전자문서중계설비에 의하여 처리되는 전자문서 또는 관련 기록을 적법한 절차에 의하지 아니하거나 전자문서 발신자 및 수신자의 동의없이 공개하여서는 아니된다(동법 제21조). 제21조의 규정을 위반하여 전자문서를 공개한 자에 대하여는 1천만원 이하의 과태료에 처한다(동법 제67조 제2호). 정보통신서비스제공자 등이 제21조나 제24조 제4항의 규정을 위반함으로써 손해를 입은 자는 그 정보통신서비스제공자 등에게 손해배상을 청구할 수 있으며, 이 경우 당해 정보통신서비스제공자 등은 고의 또는 과실이 없음을 입증하지 아니하면 책임을 면할 수 없다(동법 제32조).Ⅳ. 지적재산권 침해오늘날 지식정보화사회에서 지식의 표현인 저작물은 대단히 높은 가치를 갖고 있다. 그런데 컴퓨터통신망을 통한 저작물의 이용은 이용자들에게 엄청난 편리함을 제공하기도 하지만 권한 없는 자에 의한 무단이용의 가능성도 매우 높다. 또한 컴퓨터프로그램이나 기타 저작물 또는 유용한 정보가 저장되어 있는 컴퓨터디스켓 CD 비디오테이프 등을 무단으로 복제하여 이용할 가능성도 많다. 이러한 무단이용이나 무단복제는 과거의 지적재산권 침해행위와 비교할 수 없을 정도로 용이성과 광범성을 띠게 된다. 예를 들면, 컴퓨터에 단순히 'COPY'라는 명령만 입력하면 엄청난 양의 복제가 가능하며, 저작물을 컴퓨터통신에 올려 놓으면 극히 짧은 시간에 수많은 사람이 복제하게 된다. 이와 같이 컴퓨터와 정보통신의 결합에 의한 지적재산권 침해행위는 당해 저작자에게 엄청난 재산상의 손해를 끼칠 뿐만 아니라 잠재적인 저작자들의 저작의욕을 말살시키게 된다.지적재산권 침해에 관해서는 우선 저작권법에 의한 손해배상청구가 가능하다. 즉 저작권원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다"고 규정하고 있다. 따라서 타인의 저작물을 무단으로 복제, 전송 또는 배포한 경우에는 처벌 대상이 된다.Ⅴ. 전산망 침해행위(해킹)해킹이란 컴퓨터를 이용하여 다른 사람의 컴퓨터 또는 전산망에 권한 없이 또는 권한을 초월하여 침입하거나 기술적인 방법으로 그 기능이나 전자기록에 함부로 간섭하는 행위를 말한다. 해킹의 수법으로는 전산망의 운영체제나 운영프로그램의 버그를 이용하는 방법과 해킹을 위해 전문적으로 제작된 해킹 프로그램을 사용하는 방법이 주류를 이루고 있는데 종전에는 전산망에 단순히 침입하는 수준이었으나 최근에는 시스템이나 운영체제를 직접 공격하거나 서버에 접속된 개인용 컴퓨터까지 접근하여 자료를 절취하거나 시스템을 파괴하고 있다.해킹에 의하여 손해를 입은 피해자는 민법 제750조의 규정에 따라 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 불법행위를 한 해커를 찾아내기가 거의 불가능하며, 손해액의 입증과 산정이 어렵기 때문에 한계가 있다.또한 정보통신망법은 해킹에 대하여 엄격한 처벌을 하고 있다. 즉, 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 초과하여 정보통신망에 침입하는 것을 금지하고 있다(제48조 제1항), 이를 위반하여 정보통신망에 침입한 자에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다(제63조 제1호). 또한 누구든지 정당한 사유없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조 또는 그 운용을 방해할 수 있는 악성프로그램을 전달 또는 유포하거나, 정보통신망의 안정적 운영을 방해할 목적으로 대량의 신호 또는 데이터를 보내거나 부정한 명령을 처리하도록 하는 등의 방법으로 정보통신망에 장애를 발생시키는 것도 금지하고 있다(제48조 제2항·제3항). 이를 위반하여 악성프로그램을 전달 또는 유포하거나, 정보통신망에 장애를 발생하게 한 자에 대하여는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다(동법 제62조 제4호·제5호 된다.

법학| 2007.04.27| 7페이지| 1,000원| 조회(325)

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[열역학] 열역학 제1법칙 평가A좋아요

1.서론♣열역학 제 1법칙을 고찰해보기에 앞서...열역학 제1법칙은 에너지 보존 법칙의 한가지 표현이라 할 수 있다. 만약 열역학 제1법칙이 성립하지 않는 과정이 존재한다면 그 과정을 반복하는 것만으로도 에너지를 창출해 낼 수 있다. 이는 무에서 에너지를 만들어 내는 제1종 영구기관의 존재를 의미하는데 물론 아직까지 1종 영구기관은 발명되지 못했다. 따라서 열역학 제1법칙은 경험적인 법칙으로 인정되고 있고 열역학의 기본 전제가 되고 있다. 1법칙의 다른 표현으로 제1종 영구기관은 존재하지 않는다 가 있다. 제1법칙은 19세기 중엽 럼퍼드, 줄, 마이어, 헬름홀츠 등에 의해 확립되었다.그럼 이쯤에서 열역학 제 1법칙의 정의와 그와 관련된 고찰, 적용등에 대하여 알아보자.2.본론1열역학 제1법칙의 서술적 정의열역학의 제1법칙에서는 그런 일과 열을 합쳐서 '에너지'라는 새로운 개념을 정의한다. 에너지는 계의 상태가 변할 때 일이나 열의 형태로 나타낼 수 있는 추상적인 양을 나타낸다. 그 크기는 줄의 이름을 따라 줄(J)이라는 단위를 표시한다. 1줄은 어떤 물체를 1뉴턴(N)의 힘으로 1m만큼 움직이는 데 필요한 일의 양이다. 1840년대 줄의 실험에 의해 물 1g의 온도를 1℃올리는 데 필요한 열은 4.18J의 일(1cal)에 해당한다는 사실이 밝혀졌다. 따라서 줄은 일과 열, 그리고 에너지를 나타내는 단위로 사용된다.그렇다면 일과 열은 어떻게 다를까?추를 들어올리는 일을 하면 추를 구성하고 있는 분자는 모두 같은 방향으로 움직인다. 하지만 물에 열을 가하면 물분자들은 점점 더 불규칙하게 움직인다. 이처럼 계의 상태가 바뀌면서 주위에 있는 모든 분자들을 일정한 방향으로 움직이게 만든 것은 '일'이고 ,불규칙적으로 만들면 '열'이다. 즉 같은 양의 에너지를 소모하더라도 추를 들어올리면 일이 되고, 물을 열심히 저어서 물분자들이 아무렇게나 움직이게 만들면 열을 가해준 것으로 본다.열역학에서는 에너지를 다음과 같이 정의한다. 에너지는 여러 가지 형태로 존재할 수 있다. 또 다른 형태의 에너지는 서로 변환이 가능하다. 높은 곳의 물체가 아래로 떨어지면 위치에 너지가 줄어드는 대신 운동에너지는 증가하는 것이 그런 예이다.우리의 우주에서 에너지의 변환이나 전달은 가능하지만 전혀 새로운 에너지가 갑자기 생겨 나는 일은 절대 있을 수 없다는 것이 열역학 제1법칙이다. 따라서 이를 '에너지 보존 법칙' 이라고도 부른다. 우리는 대폭발(빅뱅)에서 생겨난 에너지를 재활용하면서 지금까지 이어져 왔고, 앞으로도 그럴 것이라는 뜻이다.그런데 열역학 법칙은 논리적인 증명이 불가능하다. 우주에서 에너지가 새로 생겨날 수 없 다는 것은 지금까지 우리의 경험을 근거로 그럴 것이라고 믿을 뿐이다. 수학 법칙을 증명할 때처럼 완벽한 논리적 근거를 찾지 못했다는 말이다.따라서 제1법칙이 밝혀진 직후부터 그런 법칙에 의문을 품고 새로운 에너지를 창조해 낼 수 있는 기계를 만들려는 노력은 계속 됐다. 연료를 사용하지 않으면서도 끊임없이 새로운 에 너지를 창조하는 기계, 영구기관이 그것이다.2열역학 제1법칙의 수식적 정의“{"물체를 어떤 정해진 상태에서 다른 정해진 상태로 옮기기 위해 그 물체에 가해야 하는 열량 Q 과 일 W 의 합은 일정하다."를 열역학 제1법칙이라 부른다. 다시 말해 최초 상태 a 와 최후 상태 b 가 정해지면 Q + W 는 과정에 관계 없이 일정하다. 물론 물체가 열량을 방출하는 경우나 물체가 외부에 일을 하는 경우 각각 Q 나 W 가 (-)값을 취한다. 제1법칙을 식으로 나타내면δQ + δW = dE이다. 여기서 δ 는 상하한이 정해지더라도 과정에 따라 적분값이 변하는 경로함수의 미분을 의미한다. 그리고 E 는 물체가 갖는 내부 에너지를 의미하며 물체의 상태에 따라 결정된다. 열역학 제1법칙은 두가지 의미로 생각해 볼 수 있는데 하나는 열량이 에너지임을 생각할 수 있고 또다른 하나는 에너지는 보존됨을 의미한다.어떤 계의 각각의 표면적소 ds 가 받는 일을 δW (ds) 라 하면 그 계 전체가 받는 일 δW 은 계를 포괄하는 전체 폐곡면 A를 범위로 δW (ds) 를 모두 모은 것이 될 것이다. 다시 말해δW = ∮A δW (ds)이 성립한다. 표면적소들이 받는 힘 d F(ds), 표면적소의 이동경로선소 dr에 대해 일의 정의에 따라서δW (ds) = d F(ds)ㆍdr이 성립한다. 압력의 정의는P = |d Fㆍn/ds|인데 여기서는 표면적소들이 안쪽으로 힘을 받는데 반해서 표면적소 벡터들은 바깥쪽을 향하므로P = - d F(ds)ㆍn/ds이고 양변에 -ds n 를 곱하면-Pds n = (d F(ds)ㆍn)n이 된다. 그런데 d F(ds) 는 모두 압력에 의해 생성된 힘이고 따라서 d F(ds) 는 면적소 벡터 ds 와 평행하다. 그러므로d F(ds) = - Pds로 나타낼 수 있다. 이제 위식들을 이용하면δW (ds) = - Pdsㆍdr을 얻을 수 있다. 이제 이 계 전체가 받는 일의 양을 구하기 위해 ∮A δW (ds) 구해보면δW = ∮A δW (ds) = ∮A (-Pds)ㆍdr = -P ∮A dsㆍdr이 된다. 이때 체적의 증가량 dV 은dV = ∮A dsㆍdr이 되므로 받은 일의 양은δW = -PdV가 된다. 따라서 열역학 제1법칙은δQ = dE + PdV으로 나타낼 수 있다.우리가 여기서 더 생각해 볼 수 있는 새로운 물리량은H = E + PV로 정의되는 엔탈피이다. 정의식을 살펴보면 H 는 상태량들에만 의존하므로 새로운 상태량이 되고 따라서 폐경로에 대한 엔탈피 변화량은∮dH = 0이 됨을 알 수 있다. 이를 헤스의 법칙이라 한다. 따라서 모든 엔탈피 변화량은 경로에 무관하게 정해진다. 정압 변화의 경우dH = dE + PdV가 되어 dH = δQ 가 되어 엔탈피 변화량이 곧 열량이 되게 된다. 정확한 엔탈피와 열량 간의 관계는dH = δQ + VdP이다. 이는 엔탈피 정의식을 전미분한 식과 열역학 제1법칙을 비교하면 쉽게 유도할 수 있다.열역학 제1법칙은 에너지 보존 법칙의 한가지 표현이라 할 수 있다. 만약 열역학 제1법칙이 성립하지 않는 과정이 존재한다면 그 과정을 반복하는 것만으로도 에너지를 창출해 낼 수 있다. 이는 무에서 에너지를 만들어 내는 제1종 영구기관의 존재를 의미하는데 물론 아직까지 1종 영구기관은 발명되지 못했다. 따라서 열역학 제1법칙은 경험적인 법칙으로 인정되고 있고 열역학의 기본 전제가 되고 있다. 1법칙의 다른 표현으로 제1종 영구기관은 존재하지 않는다가 있다. 제1법칙은 19세기 중엽 럼퍼드, 줄, 마이어, 헬름홀츠 등에 의해 확립되었다.3열역학 제1 법칙의 현실적 고찰 그리고 적용3-1.열역학 제 1법칙의 인체 적용열역학 제 1법칙은 아래와 같은 식으로 표현 될 수 있다..U=Q-W이때 ΔU는 닫힌 계의 내부에너지 변화량이고, Q는 계에 들어온 열, W는 그 계가 한 일이다.이를 인체에 적용시켜 보자. 사람이 여러 활동을 함에 따라 일 W가 행해진다. 이 때, 이 일이 우리 몸의 내부에너지(체온) 감소에 의한 것은 아니므로 에너지를 어떻게든 보충해야 한다.(우리 몸의 내부에너지는 언제나 일정하게 유지됨) 그러나 사람 내부에너지는 몸을 통해 열 Q를 유입해서 유지되는 것이 아니다.(보통 우리의 몸은 주변 환경보다 더 높은 온도를 가지고 있어서 열은 몸에서 주로 빠져나간다. 대단히 더운 날에는 열이 흡수될 수도 있지만 우리의 몸은 이 열을 주요 대사작용을 유지하는 데에는 이용할 수 없다.) 그렇다면 어떤 것이 에너지원인가? 그것은 우리가 섭취하는 음식 속에 저장되어 있는 내부에너지(화학적 위치에너지)이다. 우리가 음식을 먹을 때, 에너지가 우리 몸 속으로 직접 들어오게 되고, 이 에너지가 우리가 일을 하는 과정에서 소실한 에너지를 보충해 준다.

공학/기술| 2004.12.19| 5페이지| 1,500원| 조회(1,180)

에너지, 열역학, 공학, 열

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[법학,친족법 ] 민법 제 840조에 대한 고찰

民法 제 840조에 대한 考察(1) 序(2) 民法 제 840조상의 이혼원인에 관한 論議(3) 이혼 실태 분석(4) 민법 제 840조상의 이혼원인규정에 대한 비판 및 결론(사견)⑴序현대가족의 큰 변화 중의 하나는 가족을 해체하는 이혼의 증가이다. 이혼의 부정적인 영향은 이혼당사자인 부부에게는 물론 자녀들에게까지 심각함에도 불구하고 이혼이 증가하고 있는 것은 이혼이 불행한 결혼생활의 마지막 돌파구라는 긍정적인 의식 때문일 것이다. 이러한 의식은 현대가족의 특성에서 찾아볼 수 있다. 즉 전통적인 가족의 개념은 제도나 기능 측면의 의미가 더 강했는데, 현대에는 제도적 가족에서 우애적 가족으로 변화하여 가족원간의 애정이나 평등을 더 중요시한다. 따라서 부부사이의 애정이 상실되고 불행해진 결혼생활을 그냥 참고 유지시키는 것보다는 이를 청산하고 새로이 재출발하는 것이 개인적으로나 다른 가족원에게도 이익이 된다는 방향으로 인식이 전환됨에 따라 점차 이혼을 허용하는 단계를 거쳐 이혼의 자율화에 이르고 있는 것이다.이러한 의식은 특히 여성에게서 두드러지고 있는 현상이다. 조선시대에는 가부장적인 가족특성으로 인하여 부(夫)나 부가(夫家)에서 일방적으로 처(妻)를 축출하는 이혼만이 있었고, 그러한 유습(遺習)으로 인하여 근대까지도 남편에 의한 강압적 형태로 아내가 이혼 당하는 관습이 있었다. 남성중심의 이러한 이혼은 경제적 심리적으로 의존할 수밖에 없도록 길러진 여성들에게는 치명적인 것이었다. 그러나 현대사회에서는 여성의 남녀평등의식과 더불어 독립심이 증진되고, 여성취업률 및 경제적 능력도 증가함으로써 남성에 대한 여성의 의존도가 감소하고, 이혼 후에 대한 대처도 가능하게 되었다. 따라서 이혼에 대한 여성들의 관점이 변화하고 있는 것이라고 할 수 있겠다.이러한 시점에서 관심을 가져야 하는 것은 여러 측면의 것들이 있겠지만 그 중 하나는 이혼의 원인이다. 왜냐하면 이혼의 원인을 알면 이혼을 예방할 수 있을 것이기 때문이다.1958년 성문민법전의 탄생으로 근대가족법이 제정된 이후 19인파탄)이 존재하는 경우에는 이혼을 청구할 수 있다는 입법주의를 말한다. 오늘날에 있어서 혼인의 파탄은 배우자 사이의 유책(有責) 내지 과실(過失)에서만 오는 것이 아니라는 사실이 명백하게 되었고 이에 따라 이혼원인의 확대가 필요하게 된 것이다. 자본주의의 비약적 발전은 도시화, 산업화와 같은 거대한 사회변동을 불러 일으켜 많은 가족의 붕괴현상을 초래하였다. 이러한 현대 산업사회에 적합한 이혼입법은 혼인파탄이라는 유일한 원인에 의해야 한다는 입법주의가 파탄주의다.파탄주의는 법관의 폭넓은 재량에 의해 이혼의 인용 여부가 결정된다는 점에서 이혼사건의 구체적 타당성에 기여할 수 있다는 장점이 있다. 그러나 혼인이 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 하는 경우에 이에 관한 입증이 어렵다.이렇듯 이혼법의 발전은 산업구조 및 가족기능의 변천을 그 배경으로 이혼금지 내지 이혼제한 이데올로기에서 이혼 자유주의를 지향하는 이데올로기로의 변천과정을 통하여 부부관계의 인식의 변화 및 가족제도의 변용이라는 역사적, 사회적인 변화현상을 대변하여 주는 것이라 할 수 있다.이른바 이혼법도 혼인법과 함께 가족법상에 내재하는 부부 당사자의 자율적 의사를 존중하는 중요한 기능임에 틀림없다.따라서 특히 재판상 이혼원인을 둘러싼 학설상의 논의와 판례법의 발전 상황을 개관하고 그 운용실태를 파악하기 위하여 변화추이를 살펴봄으로써 장래 이혼법의 전개에 필요한 정책방향을 모색하기로 한다.(2) 民法 제 840조상의 이혼 원인에 관한 論議이혼에 관한 입법주의로서는 이혼금지주의에서 유책주의로 그리고 파탄주의로 이행하여 온 것이 세계이혼법의 일반적인 경향이다. 이와 같은 이데올로기의 변천과정에서 이혼금지주의를 채택하고 있는 경우를 제외하고는 다음과 같은 세 가지의 유형으로 그 입법주의를 유형화 할 수 있다.첫째, 유책주의에 입각하여 개별적 이혼원인만을 인정하는 유형, 둘째, 개별적 이혼원인과 파탄주의를 결합한 유형 그리고 파탄주의 이혼원인만을 인정하는 유형이 그것이다.현행 우리 민법 제 840조에서는 이혼원인의 복합형을 규정한 이혼원인이라고 보아야 한다는 견해도 있다.실제로 이혼소송의 경우도 일반 소송 법리인 변론주의에 따르는 것이고 구체적인 이혼 청구 소송의 경우에는 민법 제 840조가 규정하는 어느 하나의 이혼원인만 주장되는 것이 아니라 양당사자 사이에 복합적인 사유가 주장되는 것이 일반적이다.판례상으로 검토해보면 대법원은 “민법 제840조 각 호가 규정한 이혼사유마다 재판상이혼청구를 할 수 있는 것이므로 법원은 원고가 주장한 이혼사유에 관하여만 심판하여야 하며 원고가 주장하지 아니한 이혼사유에 관하여는 심판을 할 필요가 없고 그 사유에 의하여 이혼을 명하여서는 안되는 것이다”(대판 63. 1. 31, 62다812)라고 함으로써, 絶對的獨立說의 입장에서 840조 제1호 내지 5호의 구체적 사유를 6호의 예시로 보고 있지 아니함으로써 파탄주의를 거부하고 있으며, 기본적으로 유책주의의 입장에 있다고 할 수 있다. 판례가 원칙적으로 유책배우자의 이혼청구를 배척하고 있는 것도 유책주의의 당연한 결과로 이해된다.(물론 이에 대해서는 위에서 살펴 본 바와 같이, 판례가 유책배우자에게 이혼청구권을 인정하지 아니하는 것을 소극적 파탄주의로 이해하는 입장도 있다.)그러나 또 한편으로는 배우자 어느 일방의 유책사유로 돌릴 수 없는 완치될 수 없는 불치병의 경우에 이혼청구를 인용하였으며 “가정은 단순히 부부만의 공동체에 지나지 않는 것이 아니고 그 자녀 등 모든 구성원의 공동생활을 보호하는 기능을 가진 것으로서 부부 중 1방이 불치의정신병에 이환되었고 그 질환이 단순히 애정과 정성으로 간호되거나 예후가 예측될 수 있는 것이 아니고 그 가정의 구성원 전체에게 끊임없는 정신적, 육체적 희생을 요구하는 것이며 경제적 형편에 비추어 많은 재정적 지출을 요하고 그로 인한 다른 가족들의 고통이 언제 끝날지 모르는 상태에까지 이르렀다면, 온 가족이 헤어날 수 없는 고통을 받더라도 타방배우자는 배우자간의 애정에 터 잡은 의무에 따라 한정 없이 참고 살아가라고 강요할 수는 없는 것이고, 혼않은 일체의 행동’이 부정행위이다. 이 설이 우리나라의 통설(김주수, 1991)이자 판례(63다54)의 태도이다.셋째, 학설에서의 부정행위는 앞의 학설들과는 상관없이 제6호의 ‘기타 혼인을 지속하기 어려운 중대한 사유’에 해당될 때에만 이혼원인이 된다.그러나 일반적으로 부정한 행위로 인정할 수 있는 요건으로는 간통을 추인(追認)할만한 사유, 즉 이성(異性)과 같은 방에서 밤을 지낸 경우, 처(妻)가 자(子)를 출산할 때 현재의 부(夫)가 그 자(子)의 부(父)가 아니라는 것이 증명된 경우 등이 거론된다. 또한 부정한 행위는 혼인 후의 행위에 대해서만 말하는 것으로 혼인전의 행위는 문제되지 않으며, 남녀의 차별은 없다. 다만 다른 일방이 사전에 동의하거나 사후에 용서를 한 때에는 이혼을 청구할 수 없으며, 부정한 행위를 알게 된 날로부터 6개월, 그리고 그 사유가 있은 날로부터 2년을 경과하지 않아야 한다(민법 제841조).② 배우자의 악의의 유기악의의 유기란 일방의 배우자가 타방의 배우자를 정당한 이유 없이 동거, 부양, 협조를 포기하는 것이다. 판례는 ‘악의의 유기라 함은 정당한 이유 없이 배우자를 버리고 부부공동생활을 폐지하는 경우를 의미하므로 별거하고 있다는 사실만으로 악의로 유기 하였다고 할 수 없는 것’으로 판시(判示) (4292민상571)한다.③ 배우자 또는 그 직계존속에 의한 심히 부당한 대우‘부당한 대우’란 신체나 정신에 대한 학대 또는 명예에 대한 모욕을 의미하며, ‘심히’란 배우자의 일방이 부부의 동거생활의 계속에 대하여 고통을 느낄 정도를 의미한다고 본다. 또한 어느 정도가 심히 부당한 대우에 해당하느냐 하는 것은 그 시대의 사회통념과 당사자의 신분이나 지위를 참작하여 각 경우 구체적으로 판정된다.이 3호는 봉건적 가족제도의 유물로서 현대적 사회생활에서는 환영할 것이 못되고, 혼인의 계약적인 특성 또는 부부생활의 독자성에 비추어 보아, 이혼원인으로 보기 어려운 면이 있다고 하는 주장(김성숙, 1996, ; 김주수, 1991)이 있다. 다른 을 할 수 없게 되는 결정적인 단서가 되어 부부로서의 생활을 해나갈 수 없는 경우가 된다.생사불명의 기간을 3년으로 한 것은 그 기간 자체에 절대적인 의미가 있다고 하기보다, 설령 소식을 전하지 않는 경우라 하더라도 이 정도를 지나면 혼인생활의 본질에 반하는 것으로 본다.(정동호, 1992, 200) 그러므로 3년 이상의 생사불명을 이유로 하여 이혼 확정된 후에 당사자가 살아서 돌아오더라도 혼인이 부활하지 않는다.⑥ 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유이혼사유로서 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유란 앞에서 설명한 제840조 1호에서 5호에 이르는 이혼원인 외에 추상적, 상대적 이혼원인을 말한다. 즉, ‘중대한 사유’란 부부관계가 파탄되어 다시 회복할 수 있는 가능성이 없고 혼인생활의 강요가 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 의미한다. 이를 판단함에 있어서는 그 파탄의 정도, 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장, 기타 혼인관계의 제반사정을 두루 고려한다(87므24). 그러나 부부는 서로 애정을 가지고 신뢰하며 혼인생활의 유지를 위하여 최선을 다해야 하는 것이므로 설령 가정생활이 일시적인 곤경에 처하였다고 하더라도 부부의 공동노력이 있으면 회복될 수 있다고 인정되는 경우에는 아직 혼인을 계속할 수 없다는 중대한 사유가 있다고 하지 않는다. 또한 기타 원인으로 인한 이혼청구는 이를 안 날로부터 6개월, 그 사유 있은 날로부터 2년을 경과하지 않아야 한다(민법 제842조).이때까지 이혼법을 둘러싼 학설상의 논의를 살펴보았으므로 이하에서는 민법 제 840조상의 여섯 가지재판상 이혼원인을 참고자료를 이용, 분석하여 살펴보기로 한다.(3) 이혼 실태 분석전체 이혼청구사건을 우리민법 제 840조에서 규정하는 여섯 가지의 이혼원인에 다라 그 변화추이를 살펴보면 부정행위의 경우가 46.5%를 차지하여 가장 높고 악의의 유기, 본인에 대한 부당한 대우, 직계존속에 대한 부당한 .

사회과학| 2004.07.05| 8페이지| 1,000원| 조회(516)

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