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[친족법] 동성동본 혼인금지에서 근친혼으로의 전환 평가A좋아요

Ⅰ. 序說근친자의 혼인은 우생학적·논리적 이유에서 바람직스럽지 못하여 예전부터 일정한 근친 사이의 통혼을 금지하는 것은 세계공통의 입법이다. 그런데 우리나라는 유교사상의 영향으로 조선시대부터 명나라가 법인 대명율을 적용하게 되어 동성혼을 철저히 금지하여 왔다. 이러한 관습에 기초하여 현행 민법에서 금지하고 있는 동성동본등 혼인금지의 규정을 두고있다.{) (가) 우생학적·논리적 이유에 의한 금지 : 동성동본인 혈족 사이에는 혼인하지 못한다(809조 1항).(나) 논리·도덕적 이유에 의한 금지 : 남계혈족의 배우자·부의 혈족 및 기타 8촌 이내의 姻戚 이거나 이러한 인척이었던 자 사이에는 혼인하지 못한다(809조 2항).동성불혼법은 조선왕조 500여년 동안 미풍양속으로 지켜온 하나의 전통이었지만, 이를 지탱해 주던 사회·경제적 조건이 바뀜에 따라 현행법의 입법 당시에도 반대론이 대두하였다.{) 鄭光鉉, 「韓國家族法硏究」(서울대학교 출판부,1969) 簿錄編 pp.76~77, 187~195, 201~202.다만 동성혼 등 금지규정 때문에 희생당하고 있는 사람이 상상 이상으로 많기 때문에, 이들을 구제하기 위하여, 1977년과 1987년 두 차례에 걸쳐 동성동본 등 婚姻에 관한 特例法 {) 이 법은 民法 제809조 규정에 위반하여 신고를 하지 못하고 있는 사실상 혼인 관계에 있는 자 중, 直系血族, 8촌 이내의 傍系血族과 直系姻戚 등이 아닌 者에 대하여, 809조의 적용을 배제하고 법률 상 유효한 婚姻申告를 할 수 있게 함으로써, 정상적인 가정생활과 사회생활을 할 수 있게한 입법으 로서, 각 본분 4개조문으로 된 限時法이다. 이 限時法은 종래의 윤리관에 의하면 허용 될 수 없는 것이지만, 현실의 요구에 의하여 어쩔 수 없이 제정된 것으로서 입법의 定道가 아닌 부당한 입법이 었다.을 제적하여 각 1년간을 유효로 하는 한시법으로 시행하였다. 그 후 1988년 11월 7일 김주수 교수께서 보충한 가족법개정사안이 金長淑 국회의원 외 152인의 발의로 국회에 제안되었지만, 1제809조)는 친족관계로 인한 법률상의 효력(민법 제777조)이므로 「同姓同本인 血族」은 8촌이내에 한하여 법률상의 효력이 미친다고 하여야 한다는 해석론이다.즉, 제809조 제 1항은 「8촌이내의 同姓同本인 血族 사이에는 婚姻하지 못한다」로된다 그러므로 제809조 제1항 혈족금혼의 범위는 직계혈족, 8촌이내의 부계혈족(모계혈족)에 한정된다는 견해이다.{) 金疇洙, 「同姓同本不婚과 近親婚禁止規定에 관한 一考察」(高秉國博士還紀念論文集, 경희대 출판부, 1967), pp.193~224 ; 金疇洙·李熙培, 「族關係學」(1986, 학원사), pp.181~184.이 해석은 제809조의 불합리성을 극복하기 위한 체계적·목적론적인 해석인 것이다.2. 判例와 實務界의 動向民法 제 809조 제1항에 대한 1997. 7. 16 헌법불합치결정 이전까지의 판례와 호적실무의 견해는 다수설인 축소해석론의 입장인 것은 동일하지만, 판례는 동성동본간의 혼인시고의 경우 호적공무원은 형식적 審査權만 있을 뿐이란 견해인데 반하여 호적실무에서는 호적공무원에게 실질적 심사권을 부여하고 있는 것이(戶例 364항) 차이점이었다.대법원, 1969. 9. 23.(69므23)判決은 동성동본의 혼인이라 할지라도 동성동본이 아닌 것같이 조작한 假戶籍에 의거하여 이루어졌어도 혼인의 합의가 있는 이상 婚姻無效의 사유는 되지 않는다 {) 대판집 제17권 3집(1969), pp.126~127.서울민사지방법원, 1973. 5. 18(72라265)결정은 「혼인당사자가 동성동본인 경우 같은 혈족이 아니면 혼인신고서 중 기타사항 란에 본건 혼인당사자는 각 시조를 달리함 이라고 명기함으로써 족하고 그와 같은 형식을 갖춘 혼인신고서는 다른 특별한 사정이 없는 한 호적공무원은 이를 수리하여야 한다」는 이른바 實質的審査權을 부인하는 입장이다.3. 民法 제809조 제1항의 改正論據(1) 比較法的理由동성동본불혼원칙의 기원지인 중국에서는 1930년 이 원칙을 폐지하고 근친혼금지의 법제를 채택하였고(대만 민법 983조), 세계적인 입법규정하고 있다{) 家事訴訟法 제2조 1항 라류 (1)의 4. 이 규정에 의하여 현존하는 성과 본을 본따서 창성해주는 경우와 새로운 성과 본을 창제해 주는 경우가 있다. 따라서 동성동본자간의 불혼의 원칙은 그 존립기반이 동요되고 있다고 말할 수 있다.둘째, 동성동본금혼제로 인하여 고통을 겪는 사실상의 부처를 구제하는 3차례의 「婚姻에 관한 特例法」이 제정 실시되었다. 즉, 9촌 이상의 사실상 혼인관계에 있는 주처가 혼인신고를 함으로써 법률상의 혼인으로 구제되었다. 이와 같은 특례법에 의하여 44,827쌍이 혼인시고를 하였다는 사실은 동성동본금혼제도가 이제는 혼인질서의 유지를 위하여 그 기능을 수행하고 있지 못한다는 징표이며, 따라서 민법상의 동성동본혈족금혼제는 이제 그 존립기반이 흔들리고 배우자 선택의 자유 를 유린하고 있으며 행위규범으로서의 기능을 상실하였다고 말할 수 있다.(4) 遺傳的·科學的理由유전학적인 면에서 혈족간의 혼인을 무한히 금지하는 것은 다음과 같은 이유에서 비판된다. 우선 혈족간의 혼인은 타인간의 혼인에 비하여 異相兒를 낳을 상대적 위험율이 높아지지만{) 白皮症의 保因者끼리 혼인할 확률은 他人間의 혼인의 경우엔 10,000쌍 부부중 1쌍 정도에 불 과한데, 4촌간의 혼인의 경우에는 800싸 부부 중 1쌍 정도의 비율로 농아진다. 따라서 異常兒나 畸形兒가 태어날 위험율도 4촌 결혼쪽이 상당히 높다(白龍均, 「家族法改正意見에 대한 討論」 (韓國民事法學會, 民事法改正意見書, 1982), pp.188~189).근친이 아닌 동성동본간의 혼인에 의한 유전학상의 폐해는 염려할 필요가 없다. 왜냐하면 혈연의 농도는 한 세대가 지날 때마다 반으로 감소하기 때문에 2대후에는 4분의 1로, 3대후에는 8분의 1로 희석되어진다. 이렇게 반복하면 10대후에는 혈연이 약 1,000분의 9로 희석된다. 딸사ㅓ 동성동본의 혈족이라도 300~400년이 지나면 혈연으로 인한 영향은 유전학적으로 중요한 것이 아니다. 그러므로 동성동본혈족이라고 하여 촌수의 원근에 상관없이 혼인유, 분가와 가정창설의 자유, 혼인 중의 출산의 자유 등 이 원칙적으로 금지하지 않는 입법을 하여야 할 과제이다. 그러므로 배우자 선택의 자유는 원칙적으로 금지하지 않아야 하는 것이다.둘째, 국가권력이 혼인과 가족생활에 부득이한 간섭을 할 경우에는 적어도 국가자체의 방해적 조치에 의해 혼인부부와 친자 등의 가족생활에 침해가 되지 않도록 하여야할 뿐만 아니라, 합리적 이유에 근거한 최소한의 간섭을 하는 세심한 주의를 하여야하는 이른바 합리적·최소한의 간섭의 과제 이다.즉, 배우자 선택의 자유는 원칙적으로 간섭하지 않아야 하는 것이지만, 혼인질서유지와 공공복리를 위하여 「필요한 경우」에 한하여 법률로써 제한할 수 있을 뿐이다(헌법 제37조 2항). 그렇지만 공공복리를 위하여 유전학적으로 폐단이 있다는 혈족금혼의 범위는 근친(약8촌)에 국한한 것일 뿐인데도 民法 제809조 제1항과 같이 同性同本血族(父系血族)간의 혼인을 무한히 금지하는 법률규정은 유전학적 이유에 의한 공공복리 상 필요한 범위를 넘어 선 것이며, 또한 母系血族의 혼인금지는 도외시한 규정으로서 과학적 근거도 없는 불합리한 규정인 것이다.위와 같은 헌법상 혼인·가족정책이념에 비추어 보아도 현행민법상의 동성동본혈족금혼규정(민법 제809조 제1항)은 입법형성권의 소극적 과제의 한계를 벗어난 즉, 과잉금지원칙 에 위배한 위헌이란 비판이 가해져 왔다.{) 金疇洙, 親族相續法(1972), p.103 : 李根植·韓琫熙, 親族相續法 p.96 : 李熙培, 「家族政策理念 따른 現代家族法에의 接近」, 仁川大論文集 제11집(1987), pp.280~284.Ⅲ. 同性同本不婚制度의 適用上의 問題點1. 妻家入籍婚姻의 出生子의 婚姻처가입적혼인에 의하여 출생한 子는 母의 姓과 本을 따르게 되어있으므로(제826조 제4항), 그 子는 父와 姓이 다르며 따라서 父系血族과는 同性同本인 血族이 될 수 없다. 반면에 동성동본인 혈족은 부계혈족을 의미하므로 母의 혈족과도 동성동본인 혈족이 되지 않는다. 그러므로 처가입적혼인에 의한 出生子는 제 12. 31까지 개정하지 아니하면 1999. 1. 1. 그 효력을 상실한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위법률조항의 적용을 중지 하여야 한다.」3. 判斷理由1) 社會環境의 變化와 同姓同本禁婚制存立基盤의 動搖동성동본금혼제가 생성하여 정착할 수 있었던 시대와 비교하면 첫째, 사회를 지배하는 기본이념의 변화를 들 수 있다. 현재의 우리사회는 헌법에 명시되어 있듯이 자유와 평등 을 근본이념으로 하며 신분적 계급제도와 남존여비사상을 배척한 자유민주주의사회로 탈바꿈하였고, 이에 따라 헌법도 제36조 제 1항에서 개인의 존엄과 양성의 평등 의 바탕 위에서 가족생활이 성립되고 유지되어야 함을 천명하고 있을 뿐만 아니라 이에 대한 국가의 보장의무까지 규정하고 있으며 이에 맞추어 국민의 의식구조도 그렇게 변하고 있다.둘째, 혼인 및 가족관념의 변화와 남녀평등이념의 정착을 들 수 있다.셋째, 경제구조의 변화와 인구의 급격한 증가 및 도시집중화를 들 수 있다. 김해(金海) 김씨(김(金氏) 이씨(李氏), 밀양(密陽) 박씨(朴氏)와 같은 대성(大姓)의 경우 1985년도 통계에 의하더라도 그 인구가 각각 3,982,342명등... 이제는 동성동본이라는 것이 금혼의 기준으로서 그 합리성을 인정받기가 어렵게 되었고, 특히 인구의 도시집중화와 관련하여 가(家) 내지 본관에 관한 관념이 차츰 희박해지고 있는 것 같다.2) 法律條項의 違憲性헌법 제10조는 모든 기본권의 종국적 목적(기본이념)이라 할 수 있는 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 그리고 이러한 개인의 인격권·행복추구권은 개인의 자기운명결정권을 그 전제로 하고 있으며, 이 자기운명결정권에는 성적(性的)자기결정권 특히 혼인의 자유와 혼인에 있어서 상대방을 결정할 수 있는 자유가 포함되어 있다.{) 헌법재판소, 1990. 9. 10. 선고, 89헌바82 결정 참조따라서, 민법의 동성동본금혼제의 법률조항은 혼인에 있어서의 상대방을 결정할 수 있는 자유를 제한하고 있는 동시에 그 제한의 범위를 84.

법학| 2002.11.22| 11페이지| 1,000원| 조회(887)

동성동본, 친족법, 근친혼금지, 민법809조1항

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