간접점유간접점유란 일정한 법률관계에 기하여 타인으로 하여금 물건을 점유하게 하는 것을 말한다. 간접점유를 매개하는 자를 직접점유자라고 하고, 그 직접점유자에게 점유를 하게 한 자를 간접점유자라고 한다. 점유매개관계는 지상권, 전세권, 질권, 사용대차, 임대차, 임치 등을 말한다. 1간접점유는 법률행위의 대리와 구별된다. 간접점유제도는 자기가 직접 점유하지 않고도 점유권자의 지위를 누릴 수 있도록 하기 때문에 마치 대리제도에 있어서와 같이 개인의 행동반경을 확장하는 기능을 담당한다. 대리는 법률행위에 대하여만 인정되는 반면, 간접점유는 물건에 대한 사실상 지배라는 한정된 범위의 사실행위에만 인정된다. 그러므로 민법 제332조 표제에서 "대리점유"라고 표현한 것은 간접점유를 의미하는 것으로 해석된다. 2간접점유와 공동점유는 공통점을 갖는다. 그러나 공동점유에서는 점유자가 지분을 갖고 상호 평등한 관계에서 물건을 점유하는 데 반해, 간접점유에서는 각 점유자에게 상위점유자, 하위점유자로서 자기의 고유한 지위가 있어 그 계층적 관계에 따라 물건을 점유한다.간접점유의 경우에 하나의 물건에 대한 점유자가 여러 명이 될 수 있다. 최소한 그 물건을 직접 자기를 위하여 사용하는 직접점유자와 그에게 점유하도록 시키는 간접점유자의 두 사람이 존재하게 된다. 직접점유자가 그 물건을 다시 제3자에게 점유하게 한 경우에는 그 하위에 놓이는 직접점유자가 새로 생기게 되어 점유자는 세 명으로 늘어난다. 이러한 중첩적 점유에 의해 점유는 관념상 분할되게 된다. 간접점유자와 점유매개자 사이에서는 상위점유와 하위점유의 관계가 생긴다.점유매개관계는 간접점유의 요소를 이룬다. 점유매개관계를 기초로 직접점유자는 간접점유자에 대하여 점유할 권리, 의무를 가진다. 간접점유자는 직접점유자에 대하여 점유매개관계가 종료한 때에 물건의 반환을 청구할 수 있다. 최상위에 있는 간접점유자는 자주점유자가 되며, 직접점유자는 타주점유자가 된다. 간접점유에 의해 추정되는 본권은 직접점유에 의해 추정되는 본권보다 포괄적유자에게 점유권을 인정하려는 데에 있다. 간접점유자는 원칙적으로 점유권을 구성하는 모든 권리와 이익을 누릴 수 있다. 1간접점유자에게도 권리추정력이 인정되며, 선의취득, 시효취득 등 소유권을 취득할 권리가 부여된다. 2침탈이나 방해를 입은 경우에 점유보호청구권을 행사할 수 있고, 점유의 소의 원고도 될 수 있다. 민법은 이에 관한 의문을 없애기 위하여 간접점유자도 점유보호청구권을 행사할 수 있음을 제207조 1항에 명문으로 규정한다. 다만 점유자가 점유침탈을 당한 경우에 간접점유자는 그 물건을 점유자(직접점유자)에게 반환할 것을 청구할 수 있고, 점유자가 그 물건의 반환을 받을 수 없거나 이를 원하지 않을 때에는 자기에게 반환할 것을 청구할 수 있다. 3간접점유자는 그 점유하는 물건에 관하여 반환청구권의 상대방으로 될 수 있다. 간접점유자는 본권을 가진 회복자에 대하여 부당이득반환의무를 지게 되는데, 선의의 간접점유자는 과실의 반환, 멸실에 대한 손해배상청구에서 법적 보호를 받게 된다. 간접점유자는 회복자에 대하여 비용상환청구권도 갖는다. 4간접점유자도 자력구제를 할 수 있는가. 부정설로서 간접점유자에게는 자력구제가 허용되지 않는다는 견해도 있다. 부정설은 간접점유자는 점유자 여부의 식별이 곤란하므로 법원에 의해서 실현되는 점유보호청구권만을 인정하는 것이 타당할 뿐 아니라, 자력구제를 인정할 실익도 없기 때문이라고 한다. 간접점유자는 직접점유자와 같이 침탈시에 자력방위권과 자력탈환권을 가진다고 할 수 있다. 왜냐하면, 자력구제의 요건이 갖추어진 때에는 간접점유자도 그 권리를 행사할 수 있어야 점유자의 보호에 공평하며, 민법 제209조가 간접점유자의 자력구제를 금하는 규정을 두지 않기 때문이다. 점유자의 자력구제권의 행사에는 시민도 협력하는 것이 사회통념상 허용되므로 그 행사를 좁게 제한할 필요는 없다고 하겠다.점유보조자점유보조자란 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 자로서 점유자로서 인정되지 못하는 경우를 가리킨다. 점유보조자에게 지시를 하는유자도 아니다. 보통 가사상의 종속관계에 있는 사람은 그 가사에 속하는 물건에 대하여서만 점유보조관계를 가진다. 그러나 점포주의 가족이 점포의 물건을 사실상 지배하는 때에는 그 물건에 대해 점유보조자의 지위에 있다고 인정된다.영업상 관계란 어떤 물건이 점유주의 사업 기타 이익을 추구하는 행위와 관련된 경우를 말한다. 그 관계가 점유주 또는 점유보조자의 직업을 이루는 것일 필요는 없다. 일시적으로 벌이는 사업 및 그것을 도와주는 행위도 영업상 관계에 포함될 수 있다. 민법 제195조가 규정하는 영업이란 상법에서 말하는 상행위 또는 영업보다 넓은 의미이다. 영업상 관계는 고용계약에 의하는 것이 보통이지만, 그 밖에 위임, 도급, 임치 등 여러 가지의 계약관계가 이에 해당할 수 있다. 대리점이 본사를 위해 물건을 점유하는 경우에는 점유매개관계를 인정하여 대리점에 직접점유를 인정하는 것이 타당하다.민법 제195조가 말하는 기타 유사한 관계란 포괄적 개념으로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 모든 경우를 말한다. 친구가 잠시 놀러와서 집을 봐 주는 경우에 가사상, 영업상 종속관계는 없지만, 이와 유사한 관계로서 점유보조관계가 있다고 인정해야 할 것이다. 어린이가 부모로부터 얻은 물건에 관하여 어린이는 소유자인 동시에 점유보조자라고 설명하는 견해도 있으나, 유아를 제외한 어린이에게도 자기가 통상 사용하는 물건에 관하여는 점유권을 인정해야 할 것이라고 생각한다. 점유권의 취득에는 행위능력을 필요로 하지 않으며, 사실상 지배의 관계만으로 점유권이 인정되므로 어린이에게도 점유권이 인정되어야 한다. 행위무능력자제도는 미성년자 등을 보호하기 위한 제도이므로 이들에게 점유권을 인정하지 않음으로써 불이익을 주어서는 안 된다. 어린이 스스로 취득한 점유보호청구권을 부모가 대리하여 행사하는 것으로 충분하며, 부모 자신이 점유보호청구권을 취득할 필요는 없을 것이다. 근래 부모로부터 제공받은 물건에 대한 어린이의 소유의식이 강해진 점을 고려할 때 어린이의 점유권을 인정하는 것이 사회관자가 악의이고 점유주가 선의인 경우에 민법 제116조 1항을 유추적용하여 점유의 악의를 인정하는 것이 타당하다.간접점유(점유매개)와 점유보조의 비교민법은 점유자가 물건을 사실상 지배하는 방법을 법적 보호의 필요성에 따라 점유매개관계와 점유보조관계의 두 종류로 인정한다. 점유매개자를 통한 간접점유와 점유보조자를 통한 점유는 점유가 관념화, 규범화되는 현상을 보인다는 점에서 유사성을 갖는다. 그러나 양제도 사이에는 큰 차이가 있다.점유매개관계점유보조관계점유의 성립간접점유는 직접점유를 매개함으로써 점유가 중첩적으로 성립한다.점유보조자의 점유 자체는 부정되고 점유주만의 점유가 인정된다.물건에 관한 계약두 사람 사이가 물건의 용익계약 등 계약당사관계로 맺어져 있어서 매개자에게도 점유권을 인정하는 것이 타당하다.점유주와 점유보조자 사이에 물건에 관한 계약은 없고, 고용계약 등에 기한 종속관계만이 있다.점유효과의 귀속자기자신을 위하여 사실상의 지배를 하고 그 효과도 자신이 누린다.타인을 위하여 사실상의 지배를 하고 그 효과는 타인이 누린다.점유의 권리의무직접점유자는 점유매개관계를 이루는 계약 등에 의해 확정된 권리와 의무가 결정되어 있다.점유보조자는 수시로 점유주의 명령과 지시에 따라 가변적인 의무를 진다.점유보호청구권간접점유자에 대하여 점유보호청구권이 인정된다.점유보조자에 대하여는 점유보호청구권이 인정되지 않는다.자력구제권간접점유자에 대하여는 자력구제권이 인정되지 않는다.점유보조자에 대하여 자력구제권이 인정된다.물권법정주의(物權法定主義;numerus clausus der Sachenrechte)는 물권의 종류와 내용이 법률이 정한 것에 한하여 인정되며, 당사자가 자유로이 창설하거나 내용을 부여하지 못한다는 근대 물권법의 원칙을 말한다. 또한, 이것은 물권한정주의(物權限定主義)라고도 한다.이 원칙에 의하여 물권법이 규정하고 있는 물권의 종류와 내용은 정형적이고 확정적인 것이 된다. 이에 반하여 채권법에서는 계약자유의 원칙이 인정되어 채권의 종류와 내용은 당사자가 자유롭게 에는 관습법상의 물권만이 인정되고, 성문법상의 물권과 같은 종류의 물권이라 하더라도 그 내용이 다를 때에는 관습법상의 내용만이 인정된다.이상의 견해들을 종합해 보면, 우리 민법상 관습법이 성문법의 보충적 효력을 갖는 것이 원칙임은 민법 제1조로부터 명백하다. 그러나 이러한 원칙에도 제224조[관습에 의한 비용부담], 제229조[수류의 변경], 제234조[용수권에 관한 다른 관습], 제237조[경계표, 담의 설치권], 제290조[준용규정], 제302조[특수지역권] 등 관습법에 우월적 효력 또는 변경적 효력을 인정하는 예외적 규정들이 있다. 그런데 제185조는 '법률 또는 관습법'이라고 규정하여 양자를 형식상 대등한 위치에 두고 있다. 나아가 성문물권법의 강행 법규성을 강조하여 관습법상의 물권에 보충적 효력만을 인정하게 되면 물권제도가 낙후하여 그 사명을 다할 수 없는 경우가 생겨나게 된다는 점, 경제현실의 요구에 물권법이 탄력성을 가지고 시대적 조류에 부응할 수 있도록 관습법에 의한 물권을 인정하고 있는 우리 법의 장점을 최대한 살려야 한다는 점 등을 고려할 때, 관습법에 대등적 효력을 부여할 실질적 필요성도 있다고 하겠다. 결국 제185조는 제1조의 예외로써, 물권의 종류와 내용에 관한 한 관습법이 성문법과 대등한 효력을 갖는다고 하겠다.이처럼 관습법상의 물권이 인정되더라도 무제한하게 인정되는 것이 아니고 물정법정주의의 인정취지에 반해서는 인정되지 않는다. 즉, 앞에서 보았듯이 근대 물권법의 이상인 '자유로운 소유권'에 역행하는 봉건적 물권관계이어서는 안되며, 관습법상의 물권도 물권인 이상 배타성이 있으므로 그에 적절한 공시방법을 갖추어야 하고, 관습법상의 물권이 복잡하고 혼란스러워 물권거래의 원활과 안전을 해치는 것이어서는 안된다.현재 우리 나라에서 인정되고 있는 관습법상의 물권으로는, 분묘기토권, 관습법상의 법정지상권이 있다. 특히 지하수의 일종인 온천이 그것이 뿜어져 나오는 지반과 분리하여 독립한 물권의 객체가 되는지의 여부에 관하여 판례는 온천에 관한 .
REPORT(行政指導의 實效性 確保手段)과목명 : 행정법교수님 : 임영형교수님학 과 : 법학과학 번 : 99721120이 름 : 이수화제출일 : 2000.12.12목 차Ⅰ. 槪說Ⅱ.行政機關意思의 尊重意識Ⅲ. 輿論Ⅳ. 抑制措置1. 公式的 措置2. 非公式的 措置Ⅴ. 奬勵的 措置Ⅵ. 結語Ⅰ. 槪說행정지도는 상대방의 임의적 협력을 전제로 하는 행정작용이다. 그러나 행정지도도 공익의 실현과 일정한 질서의 형성을 목적으로 하는 행정기관의 적극적인 의사에 기한 행정작용임에는 틀림없으며, 따라서 상대방으로 하여금 위에 순응하게 할 것이 요청된다.그런데 행정절차법은 행정지도는…「상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된다」고 규정하고 또한 「행정기관은 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 하여 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다.」고 규정하고 있다. 따라서 실효성 확보는 당연히 이러한 규정에 위반되지 아니한 범위 안에서 행하여져야 할 것이다.Ⅱ. 行政機關意思의 尊重意識우리 나서는 행정기관의 의사를 존중하는 경제계 내지는 국민의식이 매우 가하며, 그것이 행정지도의 실효성을 담보하는 유력한 지주라고 말할 수 있겠다.Ⅲ. 輿論여론이 행정지도를 지지하는 경우에 그것이 행정지도의 실효성을 담보하는 수단이 되는 것은 말할 것도 없다. 우리 나서 그러한 일은 새마을운동에 관한 행정지도, 이른바 지도가격 등 물가에 관한 행정지도 등에서 볼 수 있다.그러한 행정지도에 있어서는 그에 대한 불복종은 여론에 의하여 비난을 받게 되므로 상대방은 따를 수밖에 없다. 특히 주민운동에 의하여 촉진되는 행정지도에 있어서는 그에 대한 불복종은 여론에 의하여 맹렬한 비난을 받게 되므로 그 실효성이 매우 높다고 하겠다.Ⅳ. 抑制措置상대방으로 하여금 행정지도에 순응하게 할 목적으로, 복종하지 아니한 경우에 일정한 불이익을 받게 하는 조치이다.1. 公式的 措置상대방이 행정지도에 순응하지 아니할 때에는 일정한 억제적 조치를 취할 것을 미리 공표·경고하고 불복종의 경우에 그러한 조치를 취하는 것을 말한다. 예컨대 부동산투기억제를 위한 행정지도에 따르지 아니한 경우에는 그 명단을 공개할 뜻을 미리 공표하고 그러한 조치를 취하는 것 등이다.2. 非公式的 措置행정기관이 다른 행정목적의 실현을 위하여 가지고 있는 여러 가지 권한을 행사하여 행정지도에 따르지 아니한 상대방에게 일정한 불이익을 가하는 경우를 말한다. 예컨대 행정지도에 따르지 아니한 상대방에 대하여 세무사찰, 공공시설의 이용거절, 인·허가의 보류 등 그와 직접적인 관련이 없는 다른 법적 규제를 강화하는 것 등이다. 오늘날은 국민생활이 향상적으로 행정에 의존하고 있으며, 행정측은 모든 분야에 걸쳐 국민생활을 규제 또는 조성할 수 있는 권한을 가지고 있기 때문에 이러한 비공식적 조치가 가능하며 또한 행정지도가 사실상의 강제성을 갖게 하는 위력을 발휘한다.그러나 비공식적 조치는 일종의 탈법적인 조치로서 권한남용이며 위법한 것으로 행정지도의 문제의 하나라 하겠다.행정지도의 실효성을 담보하기 위한 억제 내지 유보조치가 위법한가에 관하여는 견해가 대립되고 있다. 억제조치와 유보조치를 구분하여 그 위법성 여부를 살펴보는 것이 타당하다.억제 내지 유보조치를 위법한 것으로 보는 견해는 행정지도와 직접적 관련이 없는 유보조치를 탈법적 조치로 보고 권한남용으로 본다. 또한 부당결부금 지정목적의 실효성 있는 달성이라는 측면과 행정의 전체로서의 통일성의 보장이라는 종합행정을 지향하는 견지에서 주장된다.다음으로 행정지도의 실효성을 담보하기 위한 인·허가의 유보의 위법성기준에 관하여는 세 견해가 대립되고 있다. 첫째는, 주관설로 허가신청자의 행정지도에 대한 의사를 중심으로 허가신청자가 행정지도에 따르지 않을 뜻을 명백히 표시한 경우에는 당해 건축 또는 영업허가의 보유는 거부처분으로 볼 수 있고, 허가신청이 허가요건을 갖추고 있는 경우에는 허가의 보유처분은 위법이 된다고 본다.이에 반하여 허가신청자가 행정지도에 대하여 명백한 의사표시를 하지 않은 경우에는 허가처리기간이 지나도 허가의 보류라는 행정지도는 적법한 행정지도가 된다고 본다.둘째는, 객관설로 허가신청자의 의사에 관계없이 인근주민과의 협의를 확보하기 위한 허가보류가 사회적 상당성을 가지는 경우에는 행정지도는 적법한 것이 된다고 본다.셋째는, 절충설로 일차적으로는 허가신청서의 주관적 의사를 기준으로 하여야 할 것이지만 허가보류가 사회적 상당성을 갖는 경우에는 허가보류가 적법하다고 보아야 한다는 견해이다.
Ⅰ 의의대통령제라 함은 일원적 구조의 집행부가 입법부 및 사법부와 엄격하게 분리, 독립됨으로써 국가기관간에 권력적 균형이 유지되고, 국민에 의하여 선출되는 대통령의 집행부가 안정을 유지할 수 있는 정부 형태를 말한다. 또한 권력분립의 원리에 기초를 두고 입법부 ·행정부 ·사법부, 특히 입법부와 행정부 상호간에 견제(牽制)와 균형(均衡)을 통해서 권력의 집중을 방지하고 국민의 자유와 권리를 최대한 보장하는 현대 민주국가의 정부형태. 의원내각제가 영국에서의 역사적·정치적 관습의 산물인데 반하여, 대통령제는 독립전쟁 이후에 미국이 인위적으로 만들어낸 새로운 정부형태로서 많은 나라가 미국의 대통령제를 모방하고 있다.Ⅱ.기원과 전파대통령제의 기원은 미국이다. 전통적 군주마저 존재하지 않는 상황에서, 미국은 공화제를 대전제로 하였기 때문에 각주에서는 주권파와 연방파간의 대립이 생겨났다. 이러한 상황에서 입헌적 권력분립과 전국적 통일정치라는 두 가지 요청을 동시에 만족시켜 주는 대통령제가 탄생하였다.이러한 미국의 대통령제가 타국에 전파된 경로에는 3가지가 있다. 첫째는 스페인, 포르투갈등의 식민지배로부터 독립한 라틴아메리카제국에 전파된 경로이고, 둘째는 군주제국가에서의 의원내각제에 싫증을 느끼거나 그 제도운영에 실패한 유럽의 일부국가에 전파된 경로이며, 셋째는 제2차대전 이후에 독립국가가 된 아시아, 아프리카제국에의 경로이다.1)미국형대통령제미연방헌법에 규정된 대통령제의 내용을 개관하면 다음과 같다. 대통령은 국민에 의하여 선출되는 명실상부한 집행부의 수반이고 4년마다 4단계의 절차를 거쳐 선출된다. 대통령은 각부장관을 자유로이 임면하여 그의 통치를 보좌하게 된다. 각료장관은 의원내각제의 각료들처럼 의회에 대하여 연대책임을 지는 합의체를 구성하지 아니한다. 집행부는 의회로부터 완전히 독립하여 있으며, 대통령도 각부장관도 의원을 겸할 수 없다. 대통령은 의회에 대하여 책임을지지 아니하고, 의회를 해산시킬 수도 없다. 대통령은 의회에 대하여 교서의 형식으로 입법을 요청하고 의회가 의결한 법안에 대하여 거부권을 행사할 수 있을 뿐이며, 의회를 임시로 소집하고 특별한 경우에 폐회의 시기를 정할 수 있다. 이에 대하여 의회(상원)는 조약의 비준과 집행부 고위공무원의 임명에 대한 동의 입법과 예산의 심의 그리고 불원에 의한 탄핵소추와 상원에 의한 탄핵심판을 통하여 대통령과 집행부공무원을 파면시킴으로써 대통령의 집행부를 견제할 수 있다. 또한 사법부의 우위가 유지되고 있으며, 법원을 헌법해석에 관하여 독자적인 최종해석권을 가지고 있다. 하지만 오늘날에는 집행부강화라는 시대적 요청에 따라 대통령의 지도력확대와 더불어 집행부의 권한이 강화되고 있다.(2) 신대통령제그 특징을 보면 첫째, 대통령의 권한강화와 국회의 약화된 지위로 말미암아 권력분립의 원리가 채택되어 있기는 하지만 단지 부분적, 불균형으로 채택되어 있고, 둘째 대통령의 권력행사에 대한 통제와 권력남용을 방지하기 위한 제도적 장치가 마련되어 있지 않거나, 마련되어 있는 경우에도 그것이 실효성이 없는 것이 특징이다.(3) 반대통령제국가원수가 간접선거로 선출되고, 의원내각제의 대통령이 보유하는 권한 이상의 권한을 가지고 있는 것이 특징이다. 그러나 집행권은 의회의 불신임투표로써 전복될 수 있는 내각의 권한에 속한다. 반대통령제에서도 대통령의 헌법상의 권한은 반드시 동일하지 않으며 수상임면권, 하원해산권, 법률안제출권, 법률안거부권, 국민투표부의권, 긴급입법권, 내각의 결정에 대한 거부권, 행정통제권, 외교권, 헙법법원구성권 중 몇 가지 권한들을 행사할 수 있다.Ⅲ. 구조와 내용1. 대통령의 권한1) 행정에 관한 권한1 행정 감독결정권대통령은 정부의 수반으로서 법령에 의하여 모든 중앙행정기관의 장을 지휘·감독한다. 대통령은 국무총리와 중앙행정기관의 장의 명령이나 처분이 위법·부당하다고 인정할 때에는 이를 중지 도는 취소할 수 있는 권한이 있다.2 국가대표권대통령은 국가원수이며 외국에 대하여 국가를 대표한다. 대통령은 조약을 체결·비준하고 외교사절을 신임·접수 또는 파견하며 선전포고와 강화할 수 있는 권한을 가진다.3 법률집행권대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받을 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.4 공무원임면권대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 공무원을 임면한다(헌법 제78조). 통설에 의할 때 공무원의 임면은 임명·면직을 포함한 보직·휴직·징계처분 등을 포함하는 것이다.5 국군통수권대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 국군을 통수한다. 국군의 조직과 편성은 법률로 정한다. 헌법 제74조에 규정된 국군통수권의 대상은 대한민국의 군을 의미하며 대통령제 국가에서의 국군통수권자는 대통령이다. 국군의 통수라고 함은 대통령이 국군의 최고지위·최고사령관으로서 군정과 군령을 행사하여 국가와 헌법의 수호책무를 다하는 것을 말한다.6 영전수여권대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 훈장 기타의 영전을 수여한다. 대통령의 영전수여권은 국가원수로서의 권한에 해당하는 것으로 국가에 공로가 있는 자를 표창하는 것으로 훈장이나 기타 영전을 수여하는 것을 말한다.7 재정에 관한 권한대통령은 예산안을 편성하여 국회에 저출할 수 있으며, 예산을 집행할 수 있다. 또한 대통령은 계속비설정권·추가경정예산안제출권을 가진다2) 입법에 관한 권한1 임시회의 집회요구권대통령은 국무회의 심의를 거쳐 임시회의 집회를 요구할 수 있으며, 제안된헌법개정안은대통령이 20일 이상의 기간 동안 공고하여야 한다. 또한 헌법개정안이 국회의 의결을 거쳐 국민투표로 확정되면 대통령은 즉시 공포하여야 한다.2 법률제정에 관한 권한대통령은 헌법개정안의 제안·공고 및 확정된 헌법의 공포권, 법률안제안권, 법률안거부권을 가진다.2 법률안 거부권법률안 거부권은 국회가 의결하여 정부에 이송한 법률안에 대하여 대통령이 이의를 가질 경우에 국회에 제의를 요구할 수 있는 권한을 말한다. 이를 법률안 재의 요구권이라고도 한다. 법적인 성격은 다수설인 정지조건설과 해제조건설, 취소권설 등이 있다. 법률안거부권은 엄격한 권력분립의 구조하에서 대통령의 입법부 전제수단의 기능을 가지는 것이다. 그러나 대통령이 정당한 이유가 없는 권한남용의 경우에는 대통령의 탄핵소추사유가 된다.3) 사법에 관한 권한1 사면권사면권은 1787년 미국의 연방헌법에서 최초로 명문화된 것으로, 국가원수가 법률이 정하는 바에 의하여 사면·감형·복권을 명할 수 있는 권리를 의미한다. 사면법에 의하면 사면의 종류는 일반사면·특별사면·감형·복권이 있으며, 그 내용을 고찰해 보면 다음과 같다2 사면의 내용일반사면은 모든 범죄를 대상으로 하여 범죄의 종류를 지정하여 그 형의 선고의 전부 또는 일부를 소멸시키는 것과 형의 선고를 받지 아니한 자에 대하여 공소권을 소멸시키는 것을 말한다. 사면법 제59조 규정에 의하면 일반사면의 효과는 소급효는 인정되지 아니하고 장래에 향하여 그 효과가 상실된다. 그러므로 일반사면에 의하여 형의 선고에 의한 기존의 효과는 변경되지 아니한다. 일반사면은 국무회의의 심의를 거쳐 국회동의를 받은 후 대통령령으로서 행사한다.특별사면은 특정한 형의 선고를 받은 범죄자에 대하여 그 형의 집행을 면제하는 것을 말한다. 특별사면은 국회의 동의없이 가능하며, 국무회의의 심의를 거친후 대통령이 행한다.감형은 범죄나 형의 종류를 지정하여 그에 해당하는 범죄자를 일반적으로 감형하는 일반감형과 특정한 범죄자에 대하여 감형하는 특별감형이 있다.복권이라 함은 형의 선고로 인하여 상실되거나 정지된 자격을 사면법 제6조 규정에 의해서 회복시켜주는 것을 말한다. 복권은 자격이 상실 도는 정지된 자 중에서 형의 집행이 종료되거나 잡행을 면제받은 자에 대해서만 행하여진다.2. 대통령의 직선제와 임기제대통령제의 고전적 원형으로 간주되는 미국형 대통령제는 기본적으로 대통령의 직선제와 임기제를 구조적 원리로 하고 있다.3. 집행부의 일원적 구조대통령제에 있어서는 집행부의 안정과 권위를 위하여 그 구조를 일원화하고있고, 그 결과 대통령은 국가원수와 집행부수반의 지위를 겸하게 된다.4. 대통령과 의회의 상호독립성대통령제에 있어서는 대통령을 수반으로 하는 집행부의 성립과 존속이 의회로부터 독립되어 있다. 집행부수반인 대통령은 국민이 직선하고, 집행부는 대통령에 의하여 조직된다. 따라서 대통령은 임기 동안 의회에 대하여 정치적 책임을 지지 아니하며 의회를 해산할 권한도 가지지 아니한다. 뿐만 아니라 대통령제에 있어서는 의회의원과 집행부구성원의 겸직이 인정되지 아니하고, 정부의 법률안 제출권이나 집행부구성원의 의회출석, 발언권도 인정되지 아니한다. 그 결과 상호간에 갈등과 불화가 조성될 수 있고, 대통령과 의회다수당의 정치적 입장이 불일치할 경에는 국가기능이 마비될 가능성도 예상할 수 있다.5. 입법부와 집행부의 상호억제와 균형대통령제에 있어서는 입법부와 집행부가 상호 독립적일 뿐 아니라 그 권력 행사에 있어 서로 견제함으로써 권력적 균형을 유지한다. 이러한 권력상호간의 억제와 균형이 대통령에서는 국민에 의한 대통령직선제, 대통령의 정치적 무책임성 그리고 법률안거부권 등에 의하여 실현되고, 의회 측에서는 양원제, 입법권의 독점, 집행부 고위공무원임명에 대한 동의, 국정감사, 조사 그리고 집행부 구성원에 대한 탄핵소추 등에 의하여 실현된다.
Ⅰ. 노동사회의 급격한 변화와 노동법의 과제1. 인식의 기초21세기에 들어서면서 노동사회 및 노동시장의 변화에 따른 노동법의 변화(변혁, 변질)라는 주제가 격렬하게 논의되고 있다. 전세계에 걸쳐 지리상의 차이에도 불구하고 정도의 차이는 있지만 유사한 변화와 시련에 직면하고 있는 것을 나타내는 다수의 노동법학자들의 논문이 제출되어 있다.이제 우리는 전세계적으로 직면하고 있는 노동법의 변화와 도전을 인식하고 이에 대한 보편적인 방안으로서의 구체적인 방법, 수단 등에 대해서 숙고하여야 한다. 이를 위해서는 우선 우리가 직면하고 있는 변호의 본질을 알 필요가 있다. 현재의 논의를 보면 미래에 대한 가능성이 밝다는 것을 인정한다 하더라도 미지의 요소에 대한 강한 危懼와 많은 불안감이 존재하고 있는 것이 일반적인 사실이다. 고용의 불안정과 고용보장의 저하, 불안정고용관계의 증가. 노동조합의 약체화는 거의 모든 국가에서 나타나고 있는 보편적인 경향이고 소득분배의 불균등의 확대는 선진자본주의국가들에서도 대부분 나타나고 있는 공통적인 현상이다.우리가 현재 경험하고 있는 변화는 과거의 어느 시기 보다도 본질적인 것으로서 격렬하다고 말할 수 있다. 지금 세계 각국의 노동법이 직면하고 있는 상황은 확실히 「극적」이라는 표현으로 단정지울 수 있다.이른바 21세기라는 새로운 세기를 맞이한 상황에서, 노동사회 및 노동시장의 변화를 살펴보면, 20세기 대부분의 국가경제정책을 지배한 케인즈경제정책{) 20세기 초반의 경제적·사회적 위기를 해결하지 못한 시장의 실패는 대안적인 전략을 요구하 였다. 그러한 역사적 상황 속에서 케인즈주의는 시장으로부터 국민의 보호라느 sdlsua을 사회 내에 구체와하였다. 국가개입주의는 2차대전이후 선진자본주의사회의 일반적 원리로 자리잡았 으며, 케인주의적 복지국가는 1970년대 중반까지 정치적 및 사회적 안정과 경제적 성장을 이 룩하였다. 2차 대전 이후의 이와 같은 서구자본주의사회의 새로운 질서는 케인주의적 경제정 책, 제도적 복지국가, 자본과 노동의 토드주국가마다 상당히 다르지만, 어떻든 이들 국가들의 향후 노동법의 방향은 유연화와 규제완화를 빼고서는 이해할 수 없다.따라서 노동법의 유연화 및 규제완화를 지지하는 입장에 서든 반대하느 s입장에 서든지 간에 경제구조, 노동시장 등의 변화로 인해서 노동법이 변용을 할 수 밖에 없다는 것, 다시 말하면 노동법의 새로운 패러다임을 모색해야 한다는 것은 부정할 수 없다.(2) 이러한 상황은 노동법학자들을 매우 어려운 처지로 몰고 있다. 이것은 시장대응형의 노동법 의 존재방향을 목표로 하는 학자들(유연화지지론자) 보다는 전통적인 노동법체계를 유지하고 자 하는 학자들(유연화비판론자)이 보다 심각하다고 할 것이다. 그들의 불안과 어려움은 무엇 보다도 노동법의 유연화 및 규제완화라는 주제가 단지 노동법의 미비한 점을 고치는데에 그 치지 않는다는 것을 인식하고 있다는 데서 출발한다. 다시 말하면 그 논의가 어디까지 진행될 것인지를 예측할 수 없다는 데 있는 것이다.{) 일정한 조건아래에서 생기는 법적 규제가 시대의 변화에 따라 폐지와 수정을 거친다는 것은 당연하다. 각각의 법적 규제가 이 입법취지, 법적 규제이후 사정의 변화와 폐지·수정의 필요 성, 폐지·수정으로 인한 근로관계에 미치는 영향 등에 관한 신중한 개별적 검토를 거친 후에 폐지 내지 수정되는 것이라면 각각의 문제에 대해서 견해를 달리하는 자도 이것만큼의 불안 감을 가지는 것은 있을 수 없다. 그러나 현재 진행중인 사태는 이것과는 명확히 다른 것이다. 일련의 중요한 법률개정이 구체적이고 개별적 검토가 결정적으로 불충분한 상황에서 마치 규 제가 모두 악이고 규제완화가 모두 선이라는 단선적 견해로 가든지 반대로 규제가 모두 선이 고 규제완화는 모두 악이라는 또 다른 단선적 견해가 대립되고 있다는 점이 현재 사태의 가 장 최대의 특징이라는 것이다. 하경효 교수는 다음과 같이 이야기하고 있다. :「노동법학이 법 해석학이나 규범논리가 아닌 근로자이익보호라는 이데올로기적 선판단에 의해 지배받거나, 입 법내용이나 해석결과과 노사당사 할부판매의 경우도 월단위로 변제기일이 도 래한다. 넷째, 정규근로관계에서는 업무는 일정한 최저인수- 현재는 5-6인-를 취업시 키는 사업장 또는 근무기관에서 행해진다. 경영조직법과 해고제한법 등의 중요한 규범 은 이러한 요건하에서만 적용되는 것이다. 다섯째, 정규근로관계는 일정한 존속보장을 부여받고 있다. 그것은 특히 해고예고기간, 대량해고의 경우 퇴직금(사회계획)에 의하 여 특징지워진다. 여섯째, 임금약, 특히 사업장마다의 사회급부는 주로 자격과 근속연 수에 의해 결정된다. 연금보험도 가득기간 그 자체에 의하여 좌우된다. 일곱째, 임금과 근로조건은 집단적 이익대표의 방법을 통하여 결정될 간으성이 있다. 단결분야마다 다 른 공동결정이라는 것도 정규근로관계의 표지에 속한다(앞의 글, 47면 이하).2) Zollner, Hoyningen-Huene의 견해Zollner는 법의 유연화를 「자기결정과 적응능력을 높이는 법상태의 초래」{ ) Zollner, Flexibilisierung des Arbeitsrechts, ZfA 1988, S, 268라고 일반적으 로 정의한 후에, 노동법의 유연화를 「끊임없이 변동하는 경제적 현실에 대해서 보다 적 합하게 동시에 보다 쉽게 대응하는 것을 목적으로 하는 자의 자기결정의 증대」{ ) Zollner, a.a.O,. S.267라고 정의하고 있다. 또한 Hoyningen-Huene등은 유연화의 의미를 「(상대적으로) 경직된 각 각의 산업분야마다의 초기업적 규제를 벗어나서 개별 사업장의 『주문에 부합한』해결 로」{ ) v.Hoyningen-Huene/Meier-Krenz, Flexibilisierung des Arbeitsrechts Arbeitsrechts Verlagerung tariflicher Regelrungskompetenzen auf den Bettrieb. ZfA 1988. S.294전환함을 의미한다고 한다. 결국 이들은 노동법유연화의 중점을 기업 내지 사업장 단계에서의 결정자유의 확대로 보고 있다.{ ) Zollne 법학적 계몽」. 『변호사』(서울지방변화사회지) 26집 (1996). 76-150면 특히 129면 이하 참고(이하 김영문· 강희원, 근로자개념과 계약의 자유 . 31면에서 재인용)문제가 언급되지만.{ ) Teubner, Verrechtlichung- Begriffe, Merkmale, Grenzen, Ausweg, in: Kbler(Hrsg), Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer Solidarit t, 1984, S.293ff: Voigt(Hrsg.) ,Verrechtlichung, 1980. S, 15ff법률과 조문의 증대(상세함)가 규제강화로 반드시 직결되는 것은 아니다. 물론 상세한 규정과 엄격한 규정이 대응하는 경우가 많다. 그러나 강행법규에 많은 예외규정이 부가되는 것과 같이 우히려 상세하게 규정됨으로써(강행규정의 임의규정화) 유연화와 규제완화가 이루어질 수 있기 때문이 다.{ ) Zollner 교수 또한 유연화가 항상 보다 적은 규정으로 이루어지는 것을 의미하지는 않는다고 하면서, 오히려 종종 유연화는 복잡한 규범화에 의해 실현될 수 있다고 한다 (Manuskript, s.9)유연화 내지 규제완화란 당사자가 실질적으로 어느 정도까지 법적 구속에서 벗어 나 자유롭게 결정하고 행동할 수 있는가라는 문제로서 법률형식적으로 규정의 상세함의 여부와는 차원을 달리하는 문제이기 때문에 양자는 충분히 양립할 수 있는 것이다.4. 유연화·규제완화의 배경노동법의 유연화 및 규제완화가 주장되고 그 경향이 추동력을 가지고 계속되는 배경 내지 요인은 무엇인가? 이러한 배경 내지 요인으로는 다음과 같은 점들을 들을 수 있을 것이 다.(1) 지구화노동법의 유연화, 규제완화의 최대요인은 경제의 지구화(Globalisierung)에 있다고 할 수 있 다. 지구화라는 말은 다의적이며, 현재 무분별하게 사용되고 있다. 그래서 어느 견해에 의하면, 지구화는 「가장 빈번하게 사용 또는 남용됨에도 불구하고 제대로 정의될 수 없 고 irtschaftsmodelle, RsA 1998, S,271f.셋째, 횡단적 단체협약의 완화를 통해서 영세기업의 도산을 회피해야 한다. 넷째, 실업자의 취직의 기회를 증대시키기 위해서는 파트타임근로, 파견근로, 기간을 정한 고용등 다양한 고용유형을 확대해야 한다. 즉 이러한 논리는 실업문제와 노동법의 유연화를 자연스럽게 연결하고 있는 것이다.(3) 급격한 기술혁신과 산업구조의 변화오늘날은 컴퓨터자동화를 중심으로 하는 기술혁신이 매우 발전하고 있는 시기이다. 컴퓨터자동화는 노동에 다양한 영향을 초래함으로써 노동법 유연화 촉진요인이 되고 있다. 컴퓨터자동화는 노동에 다양한 영향을 초래함으로서 노동법 유연화 촉진요인이 되고 있다. 컴퓨터자동화는 제조현장 및 오피스빌딩의 현장에 있어서 기존의 숙련노동을 진부화하게 하여 대량의 불필요한 노동력을 창출시킨다. 정보기술의 발전 또한 종래의 근로관계에 엄청난 변화를 초래한다. 기업은 정보기술을 도입하여 산업현장을 자동화하고 종래의 노동집약적 작업은 기술집약적 산업으로 전환된다. 기업에서의 고용은 전산화·자동화된 공정과정 전체를 돌보고 보조할 수 있는 최소한의 인원이면 충분하다.{ ) 강희원·김영문, 앞의 책, 36면 현재 이러한 하이테크정보사회가 노동사회에 미치 는 영향을 비관적(부정적)으로 보는 시각이 상당히 확산되고 있다. 대표적인 학자로서 는 Jeremy Rifkin으로서 그는 「노동의 종말」로 표현하고 있으며(The end of work, 1995),비관론자들은 노동의 종말이 곧 노동법의 종말로 이어질 것으로 보고 있다(peter Hanau, Die Zukunft des Arbeitsrechts, RdA 1999, Heft 1-2, S. 159 참고)기업이 해고 또는 재훈련에 입각한 배치전환에 의하여 불필요한 노동력을 해소하려고 하는 경우나 최소한의 인원만을 고용하려고 하느 ㄴ경우, 이를 방해는 법률 또는 단체협약이 있다면 당연히 그 유연화가 요규되는 것이다. 또한 컴퓨터자동화는 파견근로와 재택근무 등의 새로운 고용.
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