Ⅰ. 서론우리 헌법은 대법원을 최고법원으로 하는 법원과 헌법재판소를 양립하여 설치함으로써 사법권의 행사기관을 이원화하면서 이들 기관 중 어느 한 기관의 우월성을 인정하는 규정을 두고 있지 않다. 특히 우리 헌법은 제 101조 제1항에서 “사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다”라고 하여 법원사법의 원칙을 규정하고 있으면서도, 제 111조에서는 헌법재판은 헌법재판소의 소관임을 규정하고 있어, 법원은 헌법재판소의 심판사항에 대해서는 사법권을 행사할 수 없게 되어 있다. 이와 같이 현행헌법은 사법작용에 범주에 속하는 민사, 형사, 행정 등에 관한 일반재판권과 헌법재판권을 각기 분리, 독립된 사법기관인 법원과 헌법재판소로 하여금 각각 관장하도록 하고 있기 때문에 두 기관 사이에 헌법해석과 법률해석을 둘러싼 의견대립과 갈등이 생길 수밖에 없다. ‘탄핵의 심판’과 ‘정당해산의 심판’은 비교적 그 내용이 명확하여 대법원의 사법권과 마찰을 빚을 가능성이 적으나, 위헌법률심사권은 법원의 법률해석권과, 권한쟁의는 법원의 기관소송(행정소송법 3조 4항)과, 헌법소원은 행정소송법상의 항고소송과 마찰을 빚을 가능성을 가지고 있다.다음에서 대법원과 헌법재판소 간의 수평적, 공화적, 상호독립적 관계를 살펴본 후 상호통제적 관계를 중심으로 대법원과 헌법재판소 간의 갈등을 살펴보도록 한다.Ⅱ. 대법원과 헌법재판소의 관계(1) 대등적 지위의 관계헌법재판소가 전술한 바와 같이 위헌법률심판권, 탄핵심판권, 정당해산심판권, 권한쟁의심판권, 헌법소원심판권 등을 가지게 되는 경우 헌법재판소는 입법, 사법, 행정의 각 국가기관의 권력을 통제할 수 있는 방대한 통제 권력을 가지게 된다. 따라서 이것을 이유로 헌법재판소를 대통령, 국회, 법원에 우월하는 국가최고기관으로 보일 수도 있다. 그러나 이것은 헌법재판소가 담당하는 헌법재판의 특성에서 발생하는 단순한 논리적 우월을 의미할 뿐이다. 헌법은 법원과 헌법재판소를 서로 독립된 장에서 규정하고 있다. 즉 법원에 관하여는 제5장 “법원”의 제101조 내지 제1있다. 또한 법원을 대표하는 최고법원으로서의 대법원 및 헌법재판소는 독자적인 규칙제정권(헌법 제108조, 제113조 제2항)을 갖고 있다. 그러므로 대법원과 헌법재판소는 상호 독립된 헌법기관으로서 대등한 지위에 있다.(2) 공화적 관계헌법재판소는 대통령이 임명하는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성되지만, 이 중 3인은 대법원장이 지명한다. 뿐만 아니라, 헌법재판소장이 판사를 헌법연구관으로 임명할 경우에도 사전에 대법원장에게 파견근무를 요청해야 한다. 또한, 헌법재판소의 위헌법률심판권은 법원의 심사재청이 있을 때에만 비로소 행사될 수 있는 것이고, 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원도 헌법재판소에 위헌심사를 제청하여 그 심판에 따라 재판해야 하므로, 헌법재판소와 법원은 상호공화적, 유기적 관계에 있다고 할 수 있다.(3) 상호 독립적 관계헌법재판소와 법원은 상호독립의 관계에 있다. 조직구성 면에서 대법관과 헌법재판관은 모두 대통령이 임명한다는 점에서는 차이가 없지만, 대법관의 임명에는 대법원장을 포함하여 모두 국회의 동의가 있어야 하고(헌법 제104조 제1항, 제2항), 헌법재판관은 헌법재판소장에 대하여만 국회의 동의를 요할 뿐이고, 국회에서 선출된 3인을 감안하더라도 적어도 5인의 재판관은 국회에서의 검증 없이 임명된다. 즉, 대법관이 상대적으로 민주적 정당성을 더 갖는다고 할 수 있다. 기능 면에서 보면 헌법재판소는 헌법질서의 수호 및 기본권의 보장, 국가 권력에 대한 통제와 감시 등 헌법재판적 기능을 주로 행사하는데 반하여, 법원은 구체적인 법적 분쟁의 해결과 국민의 권익구제 등 비교적 순수한 사법기능을 주로 행사한다. 또한 인사 및 예산 면에서도 헌법재판소와 법원은 상호 독립적이다.결국, 헌법재판소도 구체적인 쟁송에 헌법과 법률을 적용한다는 점에서 사법기관의 일종이기는 하지만, 그 권한내용 및 구성원의 임용방식에 비추어 볼 때 헌법재판소는 대법원에 비하여 정치적 색채가 짙은 사법기관이라고 할 수 있다.(4) 상호통제적 호통제하는 관계에 있다. 그 중 판례 상 다툼이 있었던 몇 가지 사항을 상술해서 보기로 한다. 편의상 대법원과 헌법재판소의 갈등관계라 하겠다.Ⅲ. 대법원과 헌법재판소의 갈등관계1. 위헌결정의 효력에 관한 헌법재판소와 대법원의 견해차이헌법재판소법 제 47조 제2항은 형벌조항을 제외한 그 밖의 위헌 결정된 법률의 효력은 장래를 향하여만 효력을 상실한다고 하고 있는바, 위헌결정의 소급효가 인정되지 않는 이상 법원은 당사자의 행위시의 법률을 그대로 적용할 것인가가 문제된다. 이에 대하여 대법원과 헌법재판소의 입장이 약간의 차이를 보이고 있는 바, 살펴보도록 한다.(1) 대법원의 입장(93.1.15. 92다12377)이에 관하여 대법원은“ 1) 위헌제청을 한 당해 사건, 2) 위헌 결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판의 제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판 제청신청을 한 경우의 당해 사건과 3) 따로 위헌여부심판 제청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건뿐만 아니라 4) 위헌 결정 이후에 같은 이유로 제청된 일반 사건에도 미친다. ”고 하여 소급효를 비교적 넓게 인정한다.(2) 헌법재판소의 입장(93.5.13. 92헌가10등)이에 대해 헌법재판소는 예외적으로 소급효를 인정할 수 있다고 하면서 위 93년의 대법원 판결의 1), 2), 3)의 경우와 “ 당사자의 권리 구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적안정성을 침해할 우려가 없고 나아가 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이익이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 배치되는 때 ”를 들고 있다.2. 헌법불합치 결정의 구속력과 관련한 대법원과 헌법재판소와의 갈등(1) 헌법불합치결정의 의의헌법불합치결정이라 함은 법률의 실질적 위헌성을 인정하면서도 입법자의 입법형성의 자유를 존중하고 법의 공백과 혼란을 피하기 위하여 일정기간까지는 당해 법률이 잠정적이 계속효를 가진구 소득세법 제 60조 1항 “ 제 23조 4항과 제 45조 제 1항 제 1호에 규정하는 기준시가의 결정은 대통령령이 정하는 바에 의한다.2) 기준시가의 원칙 : 양도소득세는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 과세대상으로 하는 것이므로 세액 산정의 기초가 되는 양도가액 내지는 취득가액은 이를 실지 거래가액으로 산정하여 실제로 발생한 양도차익 중 양도소득에 대해서만 과세가 이루어지도록 하는 것이 양도소득세의 수득세로서의 본질에 부합하나 양도차익의 계산에 있어서 실지 거래가액을 알 수 없을 때에는 부득이 일정한 기준에 의하여 평가한 가액을 기준으로 과세할 수밖에 없다.3) 헌법재판소는 기준시가의 결정에 대통령령에 위임한 구 소득세법 제60조의 위헌소원 심판 사건에서 “ 이 사건 위임조항은 기준시가의 내용자체에 대한 기준이나 한계는 물론 내용결정을 위한 절차조차도 규정함이 없이 기준시가의 내용 및 그 결정 절차를 전적으로 대통령령이 정하는 바에 의하도록 하고 있다. 동 조항은 국민으로 하여금 소득세법만 가지고서는 양도소득세 납부의무의 존부 및 범위에 관해서 개략적으로나마 이를 예측하는 것조차 불가능하게 하고 나아가 대통령을 포함한 행정권의 자의적인 행정입법권 및 과세처분권 행사에 의하여 국민의 재산권이 침해될 여지를 남김으로써 국민의 경제생활에서의 법적 안정성을 현저히 해친 입법으로써 조세법률주의 및 위임입법의 한계를 규정한 헌법의 취지에 반한다. 이 사건의 경우에는 1994.12.22 헌법에 합치하는 내용의 입법이 이미 행하여져 위헌조항이 합헌적으로 개정되어 시행되고 있으므로 당 재판소는 단순위헌결정을 하지 아니하고 이 사건 위임조항을 적용하여 양도소득세 부과처분 중 확정되지 아니한 모든 사건과 앞으로 행할 양도소득세 부과처분 모두에 대하여 위 개정 법률을 적용할 것을 내용으로 하는 헌법불합치 결정을 하도록 한다. ”고 판단하였다.4) 헌법불합치 결정의 구속력여부헌법재판소법 제 47조 1항과 제 75조 1항은 위헌결정 및 헌법소원 인용결정에 대해서만 모든 국가재판소는 헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정에는 단순위헌결정은 물론 한정위헌결정, 헌법불합치 결정도 포함된다고 하여 헌법불합치 결정의 대법원에 대한 구속력을 긍정하고 있다.(3) 대법원의 입장 ( 대판 97.3.28 선고 96누 11068 판결 )대법원은 이에 대하여 “개정 법률을 소급적용 할 법리상 근거도 없을 뿐만 아니라 개별공시지가 시행이전에 이미 양도가 이루어진 사건에서는 위 개정법률에 개정공시지가로 환산하는 규정을 결하고 있으므로 위와 같은 사례에서는 그 처분이 전부 취소될 수밖에 없어 헌법재판소의 위 결정이유에서 헌법불합치결정을 채택하는 근거로 내세운 법적 공백의 회피, 국가의 재정차질 방지 및 납세자 사이의 형평 유지에 정면으로 모순되는 결과가 발생하게 되므로 결국 위 헌법 불합치결정은 그 위헌성이 제거된 개정법률이 시행되기 전까지는 구 소득세법 제60조를 그대로 잠정 적용하는 것을 허용하는 취지의 결정으로 보아야 할 것 ” 이라고 판시하였다.(4) 헌법불합치결정된 구 소득세법 제 60조를 적용한 법원의 재판(99.10.21.96헌마61등)헌법재판소는 “ 법원이 공시지가제도가 시행된 1990.9.1 전에 양도한 토지에 대한 양도소득세부과처분 취소소송 사건에서 구 소득세법 제 60조를 적용하여 그 부과처분의 적법여부를 판단한 것은 헌법재판소 1995.11.30 91헌바 1등 헌법불합치결정의 기속력에 따른 것이고 그 이후에 양도한 토지에 대한 양도소득세부과처분 취소사건에서 구 소득세법 60조를 적용하여 그 부과처분의 적법여부를 판단한 것은 위 헌법불합치결정의 기속력에 어긋나기는 하나 양자는 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하는 방법이 동일하므로, 가사 법원이 개정소득세법 제99조를 적용하여야 할 사건에서 구 소득세법 제60조를 적용하였다고 하더라도 그 세액이 동일하게 되어 결과적으로 그로 말미암아 기본권이 침해되었다고 할 수는 없다고 할 것이다 . 따라서 그 어느 것이나 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 재판 즉, 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국다.
기본권의 한계와 제한+ 과잉 금지의 원칙 판례 정리과목명 : 헌법 1담당 교수님 : 최희경 교수님제출일 : 2005년 5월 23일 월요일소속 : 법과대학 법학과 0454133이름: 윤 보 미제 1절 기본권의 한계와 제한헌법 제 10조 제 2문이 ?국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무?를 규정하고 있기 때문에, 이러한 기본권의 불가침성과 기본권의 국가적 보장을 이유로, 기본권은 어떠한 제약도 받지 아니하고 어떠한 경우에도 제한될 수 없는 절대적, 무제한적 권리인가가 문제되고 있다. 그러나 현대민주국가의 헌법은 명문의 규정을 가지고 기본권에 일정한 한계를 설정하거나 제한을 가하는 명시적 제한을 하는 것이 일반적이다. 그러나 기본권은 명문의 규정이 없는 경우에도 기본권 자체에 내재하는 암묵적 제약성, 즉 기본권의 내재적 한계성을 근거로도 제한이 가능하다.제 1항 기본권의 한계 : 내재적 한계성기본권의 불가침성이라는 것은 타인에게 해악을 끼치지 아니한 범위 내에서만 가능한 사항이다. 따라서 개인의 자유의 영역은 전국가적이지만 전사회적 헌법유보나 법률유보가 없다고 하여 무제한적으로 행사 될 수 있는 것은 아니며 자유와 권리는 그 내재적 한계 내에서만 행사될 수 있고 내재적 한계 내에서만 보장된다. 우리 헌법은 제 21조 4항, 제 8조 4항 등에 내재적 한계를 명시하고 있으며 이 것은 입법에 의한 기본권의 창설적 제한이 아니라 기본권의 내재적 한계성을 재확인 하고 명시한 것일 뿐이다.제 2항 기본권의 제한기본권의 제한이라 함은 기본권의 효력이나 그 적용범위를 축소하거나 한정하는 것을 말하면 그 방식에는 헌법유보에 의한 제한과 법률유보에 의한 제한의 두 가지가 있다.Ⅰ. 헌법유보에 의한 기본권의 제한1. 헌법 유보의 의미기본권에 당연히 내재하는 한계성을 명문화한 것이든 새로운 제한을 창설한 것이든, 헌법이 명문의 규정을 가지고 직접 기본권의 제약을 규정하고 있는 경우에 그것을 기본권제한에 관한 헌법유보 또는 헌법직접적 기본권제한이라 한다. 헌수 있다라고 규정하는 개별적 법률 유보와 기본권 전반이 법률에 의하여 제한될 수 있다고 규정하는 일반적 법률 유보가 있다.2. 법률유보의 형태기본권 조항 중 ????자유 또는 권리는 법률에 의하지 아니하고는 제한되지 아니한다? 라는 기본권제한적 법률유보가 있는데 이에는 구체적 입법을 기다릴 필요 없이 직접 실현할 수 있는 직접적 효력을 가진 행복추구권, 평등권, 자유권적 기본권 등이 있다.반면 기본권 조항 중 ????○○권리는 법률이 정하는 바에 의하여??? 가진다? 라는 기본권구체화적 법률유보가 있는데 이에는 법률에 의하여 비로소 그 행사절차나 내용이 구체화되는 청구권적 기본권, 정치적 기본권, 사회적 기본권 등이 있다.3. 본래적 형태의 법률유보 (기본권제한적 법률유보)(1) 본래적 의미의 법률유보의 개념본래적 의미의 법률유보는 헌법이 기본권의 제한을 직접규정하지 아니하고 그 제한을 법률에 위임하고 있는 경우, 즉 기본권제한적 법률유보를 의미한다.(2) 기본권제한적 법률유보의 규범적 의미와 기능전제주의국가에서는 기본권의 향유가 제한적이므로 법률유보는 법률에 의하기만 하면 얼마든지 언제가 기본권을 제한 할 수 있고 그 권한을 헌법이 의회에 부여한 것으로 이해한다. 그러나 민주국가에서는 기본권의 향유가 무제한임을 원칙으로 하기 때문에 법률유보는 ?입법권으로부터의 기본권의 보장?과 더불어 ?입법권에 의한 기본권의 보장?이라는 이중적 의미를 가진다. 그러므로 기본권의 제한조항을 의미하는 법률유보도 반드시 헌법이 명시한 목적을 위하여 그리고 헌법이 명시한 방법에 따라 헌법이 명시한 한계 내에서만 기본권을 제한 할 수 있는 것이다.4. 법률유보의 유형 : 개별적 법률유보와 일반적 법률 유보개별적 법률유보조항이 있는 기본권은 ?법률이 정하는 바에 따라?제한이 가능하다. ?법률에 의하지 아니하고는 제한되지 아니한다?라고 하는 것은 법률에 의해서만 제한이 가능하다는 것을 의미하기 때문이다. 그러나 제한의 목적이나 방법은 당해 조항에서 규정하고 있지 아니하고 헌법 제 37조력, 헌법기관의 유지 등 국가적 안전의 확보를 말하며 이를 위하여 기본권을 제한하고 있는 법률로는 형법을 비롯하여 국가보안법, 군사기밀보호법 등이 있다.(나) 질서유지질서라 함은 자유민주적 기본질서를 포함하는 헌법적 질서는 물론이고 그 밖의 사회적 안녕질서를 말하며 이를 위하여 기본권을 제한하고 있는 법률로는 형법을 비롯하여 경찰법, 집회및시위에관한법률, 경찰관직무집행법 등이 있다.(다) 공공복리공공복리는 다의적이고 불확정한 개념이어서 개념에 대한 여러 의견이 있다, 그 중 하나는 개인적 이익을 초월하여 국가적 차원에서 결정되는 전체적 이익인 국가절대주의적 공공복리개념이고, 또 하나는 개개인의 사적 이익에 우월하면서 개개인에게 공통된 이익을 의미하는 국민공동의 공공복리개념이다. 후자의 공공복리개념을 사회국가적 공공복리개념이라고도 하는데 현대사회국가에 알맞다.(3) 기본권 제한의 방식(가) 법률헌법 제 37조 제 2항 전단에 의건한 기본권의 제한은 원칙적으로 국회가 제정한 형식적 의미의 법률의 형식으로써만 가능하다. 또한 일반성과 명확성의 원칙을 갖추어야 하는게 법률의 규율대상이 국민일반이어야 하며 구체적인 처분이나 재판의 형태로 할 수 없고 사권박탈법의 제정은 원칙적으로 금지되며 기본권을 제한하는 법률은 ?막연하기 때문에 무효?라는 원칙에 따라 그 내용이 명확해야 한다.(나) 이 외에도 기본권 제한의 방식에는 명령, 조약과 국제법규 등이 있다.(4) 기본권제한의 방법과 정도기본권제한의 요건이 충족된 경우에도 과잉금지의 원칙 등에 어긋나는 방법과 정도로 기본권을 제한한다면 그것은 헌법상 허용되지 아니한다.(가) 과잉금지의 원칙과잉금지의 원칙이라 함은 국민의 기본권을 제한함에 있어서 국가작용의 한계를 명시한 원칙으로서 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등을 그 내용으로 하며, 그 어느 하나에라도 저촉되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙을 말한다.A. 목적의 정당성의 원칙목적의 정당성이라 함은 국민의 기본권을 제한하는 의회의 입법은 그 입법다.?(제 37조 2항 후단) 라고 규정하고 있는데 기본권의 본질적인 내용이라 함은 당해 기본권의 핵이 되는 실체를 말하고, 본질적인 내용의 침해라 함은 그 침해로 말미암아 당해 자유나 권리가 유명무실한 것이 되어버리는 정도의 침해를 말한다. 여기서는 ①기본권의 본질적 내용침해금지조항이 보호하려는 대상은 개인을 위한 주관적 권리인가(주관설) 아니면 객관적인 법원리인가(객관설), ②또 기본권의 본질적 내용이라는 것은 모든 기본권에 공통된 어떤 절대적 가치인가(절대설) 아니면 기본권에 따라 상이한 어떤 상대적 가치인가(상대설)가 문제될 수 있다. 결국 이 문제는 모든 기본권에 공통된 어떤 절대적 가치에다 각 기본권에 특유한 어떤 고유가치를 더한 것이 기본권의 본질적 내용이 되는 것이라고 보는 견해에 따르기로 한다.(상대설과 절대설을 종합한 절충설의 입장)(5) 기본권제한의 기준 : 이중기준의 원칙2중기준론은 기본권 중에서 정신적 자유권과 재산적, 경제적 기본권을 구분하여, 정신적 자유권의 가치는 재산적, 경제적 기본권의 가치에 우월하는 것이므로 양자에 대한 제한방법 또는 제한기준도 달리 해야 한다는 이론이다. 예를 들면 정신적 자유권은 원칙적으로 제한되지 아니하며, 예외적으로 제한되는 경우에도 그 제한입법의 합헌성 여부에 대한 판단은 경제적 기본권에 대한 판단보다 엄격하지 않으면 아니된다는 논리인 것이다.6. 기본권 제한의 요건을 충족하지 아니한 법률의 효력기본권을 제한하는 법률이 기본권제한의 요건을 충족하지 아니한 위헌법률인 때에는 이로 인한 기본권침해에 대하여 구제절차가 강구되어야 한다. 이에 대한 구제절차로서 헌법은 청원권의 행사, 위헌법률심판청구, 헌법소원심판청구 등을 규정하고 있다.Ⅲ. 특별권력관계와 기본권의 제한1. 특별권력관계의 의의특별권력관계는 일반권력관계에 대응하는 개념으로 특별권력관계는 법규정이나 당사자의 동의 등 특별한 법적 원인에 의거하여 행정주체와 국민 중의 일부 간에 성립하는 관계로서, 공법상의 특정한 목적달성에 필요한 한도 내에서 행정주 아니한다.(2) 기본권제한의 방식(가) 법률에 의한 제한헌법은 특별권력관계에 있는 자 또는 특수한 신분을 가진 자에 대하여 기본권제한에 관한 특례를 규정하고 있는 경우가 적지 아니하다. 예를 들면 공무권인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권 ? 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.(나) 법률에 의한 제한일부국민의 경우에는 특별권력관계에 있거나 특수한 신분 때문에 법률로써 그 기본권을 특별히 제한당하는 겨우도 있다. 예를 들면 정당법, 국가공무원법 등은 공무원의 정당가입과 정치적 활동을 제한하고 있으며 공무원은 대통령이나 국회의원에 입후보하기 위해서는 일정기간 이전에 사임해야 한다.(다) 명령에 의한 제한법률의 구체적인 위임이 있는 경우에는 법규명령에 의하여 기본권이 제한될 수도 있다.3.특별권력관계와 사법적 제도(1) 학설특별권력관계에 있어서의 처분 (명령, 강제, 징계 등)을 사법적 통제의 대상으로 할 수 있는가에 관해서는 학설과 판례의 입장이 통일되어 있지 아니하다. 과거에는 법률에 특별한 규정이 없으면 사법적 통제가 인정되지 아니한다는 부정설이 지배적이었으나 제한적 긍정설은 특별권력관계를 기본관계와 복무관계로 구분하여 기본관계에 관한 처분에 대해서는 사법적 통제가 인정되어야 한다고 한다. 이에 대하여 전면적 긍정설은 일반권력관계와 특별권력관계를 구별하지 아니하므로, 특별권력관계에 있어서의 처분도 예외없이 사법적 통제의 대상이 된다고 한다.Ⅳ. 국가비상사태하에서의 기본권의 제한비상사태가 발발하면 법률에 의한 기본권제한의 원칙이 배제되고 헌법 제 76조와 제77조에 의거한 명령, 처분 또는 특별조치로써 기본권의 제한이 가능하다.1. 긴급명령 등에 의한 기본권의 제한대통령은 내우·외환·천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에는 비상사태를 극복하기 위하여 긴급명령 등으로써 기본권을 제한할 수 있다. (제 76조 1항)2. 비상계