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행정상 의무이행 확보수단 (실효성 확보수단) 평가A+최고예요

- 서 론 -‘행정상의 의무이행 확보의 수단’의 제목하에 전통적인 행정강제(강제 집행,즉시강제)와 행정벌(행정형벌,과태료)외에 새로운 여러종류의 의무이행확보수단을 추가하며, 혹은 행정조사까지도 그 안에 포함하여 다루기 이전 그 내용은 ‘행정강제와 행정벌’로서 국한되어 있었다.행정강제란 「행정 목적을 실현하기 위하여 사람의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정권의 사실상의 작용」이라 정의해 놓고 강제집행과 즉시강제로 나누는 것이 일반적이었다. 여기에서 강제집행이란 행정법상의 의무의 불이행에 대하여 행정권의 주체가 장래에 향하여 그 의무를 이행시키거나 또는 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 작용을 의미하며, 즉시강제란 행정법상의 의무의 이행을 강제하기 위한 것이 아니라, 행정위반에 대처하여 목전의 긴박한 장해를 제거하기 위하여 또는 성질상 의무를 명함에 의해서는 그 목적을 달성하기 어려운 경우에 직접 사람의 신체 또는 재산에 실력을 가함으로써 행정상 필요한 상태를 실현하는 작용을 의미한다 하겠다. 그리고 행정상의 강제집행의 수단으로서, 비금전적 의무의 강제집행수단으로서의 대집행, 집행벌,직접강제와 금전적 의무의 강제집행수단으로서의 강제징수를 열거하고 있다.이전의 행정강제론의 연원을 찾아보게 되면 독일에서 온것임을-일본을 매게로 하여-알 수 있다. 독일, 그 중에서도 프로이센에서는 행정의 명령권은 강제권을 수반한다는 관습법이 오래 전부터 확립되어 있었으며, 학설도 이를 지지하는 경향에 있었다. 이것이 입법에도 반영되어 1883년의 ‘일반지방행정법’이래 행정 강제에 관한 일반법이 성립되었으며, 그 전통이 오늘에까지 이르고 있다. 1953년 제정된 독일 연방의 행정집행법 및 각 주의 입법이 그 증좌이다. 이에 독일의 여러 제도를 답습한 일본은 행정강제 면에서도 독일의 그것을 도입하여 제 2차 대전의 종료 직후까지 행정집행법을 통해 독일적 행정강제 제도를 거의 그대로 채택하고 있었다. 그러다가 2차대전 후 새 헌법의 제정과 더불어 인 후 비용의 의무자로부터 징수하는 강제수단이다. 우리의 법제는 ‘자기집행’과 ‘타자집행’을 다같이 대집행으로 보는 입법례를 따르고 있으며 이에 ‘자기집행’의 경우 직접강제와의 구별이 명확하지 않기 때문에 입법론적으로는 ‘자기집행’을 직접강제로 보아 그의 요건과 절차를 정비함이 옳다는 의견도 있다.)① 대집행의 요건행정대집행법 제 2조에서는 「법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익 해할 것으로 인정된 때에 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제 3자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.」라고 규정하고 있다. 이로서 대집행을 행할 수 있다고 말하는 것이며, 법령에 직접근거한 의무보다는 대개는 의무가 개별적인 처분으로 구체화된 경우에 행해진다는 것이다. 하지만, 대집행의 두가지 요건인 ‘㉠다른 수단으로 이행확보가 곤란할 것’,‘㉡의무불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해칠 것’은 대집행의 행사를 한정 짓고있다.) ㉠은 과잉금지원칙의 요소로서 최소침해의 원칙을 명문화한 것으로 볼 수있다. 그러나 대집행보다 더 작은 침해를 가하는 ‘다른 수단’이 있는지는 의문이며, ㉡구절의 경우 어떤 사실이 이 요건에 해당하는 가는 물론 구체적으로 판단해야한다. 그리고 그 ‘판단’의 성질에 대하여, 판례)는 재량으로 보는 경향에 있고, 학설은「이 요건의 존부에 관해서는 전면적인 사법심사의 대상이된다.(유지태280~290 면, 홍준형 717면)」,「불확정법개념으로서 행정청이 판다여지가 일정한 한계내에서 인정된다. (정하중, 대집행의 요건과 절차, 고시연구, 1995.8 , 131면)」는 견해가 나뉘어져 있는 상태이다.)대집행의 대상이 되는 의무는 대체적 작위의무이어야 하며, 부작위 의무는 작위의무로 전환되지 않으면 대상이 될 수 었다고 한다. 이에 대행에 대한 강제 수단이다.)○ 절차강제징수의 절차는「국세징수법」에 의한 절차를 의미하며, 이는 독촉 및 체납처분으로 나뉘어 행해진다㉠ 독촉독촉이란 의무이행을 최고하는 통지행위이다. 즉, 상당한 이행기간을 정하여 의무의 이행을 최고하고, 그 의무가 이행되지 않을 경우에는 강제징수할 뜻의 통지행위인 준법률행위적 행정행위로 보는 것이 일반적이다.)독촉의 경우 국세를 그 납부기한까지 완납하지 아니한 때에는 납기경과 후 15일 이내에 독촉장에 의하여 발부일로부터 10일이내의 기한내에 납부할 것을 독촉하여야 한다.(국세징수법 제23조 1항,3항) 제 2창 납세의무자가 체납액을 그 납부기한까지 완납하지 아니한 때에는 15일 이내에 납부최고서를 발부하여야 한다.(국세징수법 제23조 2항)㉡ 체납처분체납처분은 재산압류, 압류재산의 매각, 청산의 3단계를 거친다.재산압류는 의무자가 도촉을 받고도 기한까지 이행하지 아니한 때에는 재산의 압류를 행한다. 압류란 납부자의 재산에 대한 사실상 ? 법률상의 처분을 금지시키는 행위이다. 의무자가 도촉장 또는 납부최고서를 받고 지정된 기한까지 국세와 가산금을 완납하지 아니한 때, 납기전 징수의 경우에는 납부고지를 잗고 지정된 기한까지 완납하지 아니한 때, 의무자의 재산을 압류하며(제 24조 1항), 압류통지(제 24조 4항)부터 개시된다. 의무자의 소유로서 금전적 가치가 있고 양도할 수 있는 재산은 모두 압류의 대상이 되나, 의무자의 생활필수품이나 임금 ? 급여등에 대한 최저생활의 보장 ? 생업의 유지 이유에서의 금지, 제한 규정을 두고 있다.(제 31조, 제 33조) 조건부금지품목(제 32조)에 대하여도 제한을 두고 있다. 재산압류를 집행하는 세무공무원은 체납처분을 위한 질문 ? 검사 또는 수색을 할 때는 증표를 휴대하여야 하며(제 25조), 압류한 재산에 대해서는 압류조서를 작성하여야 한다.(제 29조) 또한, 납부 기타 일정한 해제의 사유가 있는 경우에는 반드시 압류를 해제 하여야 하며(제 53조 1항), 압류 후 재산가격의 변동 기타키는 것이다.)2) 행정상 즉시강제의 수단(1) 경찰관직무집행법즉시강제는 의무를 과한느 것으로서는 행정목적을 달성하기 어렵다는 특징이 있기 때문에 경찰관의 행위는 즉시강제의 대표성을 띄고 있다.경찰관직무집행법상의 강제수단에 대한 실정법상의 규정은 흉기의 조사(제 3조 3항), 구호를 요하는 자의 보호조치(제 4조), 경고 ? 압류 또는 피난등의 위험발생 방지조치(제 5조 1항), 범죄의 예방과 제지(제 6조), 경찰장비의 사용(제 10조), 최루탄의 사용(제 10조 2항), 무기의 사용(제 11조), 불심검문(제 3조), 위험방지를 위한 출입(제 7조), 사실의 확인(제 8조), 물건등의 임시 영치(제 4조 3항)등이 있다.헌법은 개인의 자유 및 재산을 보호하기 위해 개인의 신체, 재산 및 가택에 대한 강제에 법관의 영장을 요하도록 규정하고 있다.(헌법 제 12조, 제 16조) 헌법의 취지아래 영장주의는 행정상 즉시강제에도 당연히 존중되어야 한다. 하지만, 사전에 법관의 영장을 구할 수 없는 특수한 경우와 범죄수사와 관계가 없는 즉시강제에는 반드시 법관의 영장을 요하는 것으로 볼 수 없고 신분증등 증표의 제시로써 족하다고 볼 것이다.(약사법 제 64조 2항) 그러나 성질상 미리 의무를 명하는 것으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우에 행하는 즉시강제에 대해서 원칙적으로 사전영장이 요구됨이 다수설의 입장이다. 따라서, 경찰관의 직무집행은 국민의 자유와 권리의 보호 및 사회공공의 질서유지를 위한 경찰관의 직무수행에 필요한 목적을 위한 최소한에 그쳐야 하며, 그 남용이 있어서는 안된다는 규정을 충실히 지켜야 한다.(제 1조))(2) 개별법상의 즉시강제신체에 관한 즉시강제로는 건강진단의 강제(전염병예방법 제 9조), 치료보호(마약류관리법 제 40조), 강제격리(전염병예방법 제 29조), 교통차단(전염병예방법 제 39조), 외국인에 대한 강제 수용 ? 퇴거(출입국관리법 제 46조, 제 51조 ; 방어해면법 제 7조)등이 있다.재산에 대한 즉시강제로서 물건의 수거 또는 할 것인가 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 해위로 보아 행정형벌을 과할 것인가, 그리고 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 형종과 형량을 어떻게 정할 것인가는 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한 그 처벌내용은 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제라고 할 수 있다.」 (헌재 1994. 4. 28, 91헌바14)3) 행정형벌의 실체법 및 절차법상의 특수성형법 제 8조는 “본법 총칙은 타법령에 정한 죄에 적용한다. 단, 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다.” 라고 규정하고 있다. 이에 ‘특별한 규정’이 있지 않는 한, 행정범에 대해서도 형법총칙을 적용하지 않으면 안된다.(1) 행정형벌의 실체법상의 특수성① 범의(고의 및 과실)형법 제 13조는 “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.” 라고 규정하고, 형법 제 14조는 “정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이는 경우에 한하여 처벌한다”라고 규정하고 있다. 이의 규정은 행정형벌에도 적용되므로 행정봄도 원칙적으로범의를 범죄성립의 요건으로 보며, 과실인 경우 명문규정(도로교통법 제 108조, 주택건설촉진법 제50조 3항)이 있거나 과실범도 벌한다는 취지가 명백한 경우에만 범죄가 성립한다는 것이다.형법 제 16조는 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 떄에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 금지착오에 대하여 규정하고 있다. 이에 대하여 형사범과 달리 행정범은 실정법에 의하여 비로서 죄가 되고, 행위자가 구체적인 행정법규의 인식이 없는 결과 그 위법성을 인식하지 못하는 경우가 빈번히 발생할 수 있음에 형법 제 16조는 행정범에 대하여 언제나 타당하다고 할 수는 없다. 그래서 실정법상 형법 제 16조의 적용을 배제시키는 규정을다.)

법학| 2006.12.17| 19페이지| 1,000원| 조회(1,445)

행정행위, 강제집행, 집행, 의무이행 확보수단, 실효성 확보수단

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