1. 서2002년 6월 11일 화요일, 23시 21분신명조중고딕견고딕그래픽신명조중고딕견고딕그래픽신명조중고딕신명조중고딕신명조신명조중고딕명조Ⅰ. 序행정은 다양한 활동형식을 통해 수행된다. 즉, 행정은 단순한 사실작용에서 행정에 의한 법정립에 이르는 다양한 법형식들을 그 목적 달성을 위한 수단으로 사용하고 있다. 이들 다양한 활동형식에 대해 구조와 체계를 부여하는 작업이 行政의 行爲形式論의 과제이다. 행정의 행위형식론은 주로 독일 행정법의 영향하에서 「行政行爲」를 중심으로 하여 전개되어 왔다. 여기서 행정행위를 중심개념으로 했다는 것은 행정의 유형 중 勸力行政, 즉 행정의 우월적 의사주체로서 국민에 대하여 명령하고 강제하는 권력적 계기를 중심으로 행정작용의 내용을 검토해왔다는 것을 의미한다.행위형식론은 形式의 觀念과 體系의 觀念의 결합에 입각하고 있다. 즉 그것은 행정활동의 복잡한 현실로부터 각각의 행위요소들을 추출하여 그 의미를 행위와의 관련하에 분석하고, 다시 이를 유형화된 행위형식의 체계에 위치짓는다. 따라서 행정활동의 법형식들은 각각 특별한 법적 규율을 받는 유형화된 행위들이라 할 수 있다. 행위형식론은 이와 같은 법적 효과의 형식에 의한 통제를 통해 비로소 그 행정법상의 효용을 발휘하게 된다. 행정의 행위형식론은, 무엇보다도 법실무적인 측면에서, 첫째 구체적으로 각각의 행위에 어떠한 법적 요건과 효과, 쟁송수단 등을 결부시킬 것인가 하는 문제를 해결하는데 기여할 뿐만 아니라, 둘째 어떤 행위형식이 특정 행위유형에 해당하지 않을 경우 일종의 유추에 의해 가장 근사한 정형적 행위형식에 대한 법적 규율을 발견하여 그것에 적용할 수 있도록 해준다. 특히 후자의 기능은 행정활동 형식의 다양화라는 현대 행정의 추세에 따라 이른바 비공식적 행정활동이 행정목적달성의 수단으로 점점 더 빈번히 활용되고 있다는 점을 감안할 때, 결코 포기할 수 없는 실제적 가치를 지닌다고 할 수 있다.행정활동의 종류와 형태는 행정의 그것과 마찬가지로 매우 다양하다. 또한 새로운 행위유형이 계하기란 어렵다. 여기서는 공법상의 계약에 대하여 자세히 알아보도록 한다.Ⅱ. 本1. 公法上 契約의 개념공법상 계약이란 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 복수당사자 사이의 반대방향의 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 공법행위를 말한다. 공법상 계약은 행정행위와 마찬가지로 실정법상의 개념이 아니라, 일정한 유형의 공법행위의 성질에 착안하여 구성된 학문상의 개념이다. 이것은 특히 공법과 사법의 이원적 구분 및 독립된 행정재판제도를 가진 독일에서 성립된 개념으로서, 같은 행정제도국가인 프랑스에서 독일보다 훨씬 일찍부터 생성하여 통용되어온 행정계약이나 사법적 바탕 위에서 형성된 영미의 정부계약과는 구별되는 것으로 파악되고 있다. 한편 문헌상으로는 공법상 계약과 달리 행정계약이란 개념이 일반적으로 사용되고 있어 그 개념적 차이를 분명히 할 필요가 있다. 여기서 행정계약이란 행정주체와 국민 사이 또는 행정주체 상호간에 직접 EH는 간접으로 행정목적을 수행하기 위하여 이루어지는 합의를 말하는 것으로 파악되고 있다. 이러한 의미의 행정계약은 행정주체가 일방 당사자로 되어 있는 모든 계약, 즉 공법상 계약과 사법상 계약을 모두 포함하는 개념이다. 행정계약을 이러한 의미로 파악하는 것은 공·사법이원론을 부인 또는 완화하는 입장에서 행정계약을 하나의 독자적인 행정형식으로 구성하려는 노력이라고 할 수 있을 것이다. 이를 이른바 행정계약론이라고 한다. 그러나, 우리의 실정법질서가 공·사법의 이원적 구별을 제도적으로 유지하고 있고, 공법상 계약과 사법상 계약은 그 적용법규나 법원리에 차이가 있으며, 양자에 각각 적용된다고 할 수 있는 당사자소송과 민사소송도 그 재판관할, 소의 변경 등 여러 가지 면에서 차이가 있기 때문에 그와 같은 행정계약의 관념을 취하는 데에는 많은 무리가 따른다는 점을 지적하지 않을 수 없다.2. 公法上 契約과 他行爲와의 區別(1) 사법상 계약과의 구별공법상 계약이나 사법상 계약이나 모두 복수의 당사자의 반대방향의 의사표시의 합치에 의하여 일정한 법률효과가 발생하관계가 있다는 점에서 사법상 계약과 구별된다.(2) 행정행위와의 구별공법상 계약은 공법적 효과를 발생한다는 점에서는 행정행위와 같으나 복수당사자 사이의 의사의 합치로써 이루어진다는 점에서 행정주체의 우월한 일방적 의사결정에 의하여 행하여지는 단독행위인 행정행위와 구별되며, 특히 협력을 요하는 쌍방적 행정행위와 구별된다.(3) 공법상 합동행위와의 구별공법상 계약과 공법상 합동행위는 양자는 복수당사자의 의사의 합치로 성립한다는 점에서는 서로 같으나, 공법상 계약이 서로 반대방향의 의사 합치에 의하여 성립하며 원칙적으로 양당사자에게 상반되는 법률효과(일방이 권리를 가지면 상대방은 의무를 지는 것과 같이)를 발생하는 데 비하여, 공법상 합동행위는 당사자의 동일방향의 의사의 합치이며 그 법률효과도 당사자 쌍방에 대하여 동일한 의미를 지닌 점에서 서로 다르다.3. 公法上 契約의 種類(1) 주체에 따른 분류가. 행정주체 상호간의 계약공법상 계약은 행정주체 상호간, 가령 국가와 공공단체 또는 공공단체 상호간에서도 성립할 수 있다. 이러한 경우에는 당사자 중 어느 일방에 대하여 우월적 지위를 인정할 수 없고 따라서 어느 한편의 일방적 규율에 맡기는 것이 적절히 못하기 때문에 공법상 계약이 활용될 수 있다. 공공단체 상호간의 사무위탁, 도로 또는 하천의 경비분담에 관한 협의, 도로관리에 관한 협의, 법률의 규정에 의한 동일한 과세물건에 대한 과세협정, 기타 공무수행에 관한 협정 등이 그 예이다.나. 행정주체와 사인 간의 계약공법상 계약의 또 다른 형태로는 행정주체, 즉 국가 또는 공공단체와 사인 사이에 성립하는 계약을 들 수 있다. 이것이 가장 전형적인 공법상 계약의 형태이다. 특별행정법관계의 설정합의(예: 문화재, 학교용대지, 도로용지의 기증, 청원경찰에 관한 비용부담), 공법상 보조계약, (예: 장학금지급계약), 행정사무의 위임(예: 사인의 신청에 의한 별정우편국 지정, 교육행정사무위임을 위한 협의)등이 그 예이다.다. 사인 상호간의 계약공법상 계약은 사인들간에서도 일정한 것이므로 사인 상호간의 공법상 계약은 오로지 이들이 그러한 고업상 권리의무의 귀속을 결정할 수 있는 처분권을 갖는 경우에만 체결될 수 있다. 사인인 기업자와 토지소유자 간의 토지수용협의가 그 예라 할 수 있다. 이에 관하여는 사법상 계약설과 공법상 계약설이 대립하고 있으나, 후설이 통서적 입장이다.(2) 성질에 따른 분류가. 대등계약대등계약이란 원칙적으로 대등한 지위에 있는 계약당사자간에 체결되는 공법상 계약으로서, 가령 행정주체 상호간에서 성립하는 계약이 그 예이다. 이러한 대등계약은 행정행위로는 규율할 수 없는 법률관계에 관한 것이다.나. 종속계약종속계약이란 그 밖에 상하관계에 놓여 있는 당사자, 가령 행정주체와 사인간에 계약으로서 행정행위의 발급의무를 정하는 경우, 행정행위를 대체하는 경우, 그리고 행정해위와 아무런 직접적 관계를 갖지 않는 경우를 생각할 수 있다.4. 公法上 契約의 特色공법상 계약은 당사자간의 의사의 합치를 요소로 한다는 점에서 사법상의 계약과 본질적으로 다름이 없으나, 공법적 효과의 발생을 목적으로 한다는 점에서 공법적 성격을 띠는 것이기에 사법상의 계약과 다른 여러 가지 특색을 지닌다.(1) 실체법적 특색가. 법적합성공법상 계약은 행정작용의 일환으로 채용되는 방식이므로 법에 적합해야 하는 것은 당연하다. 다만 공법상 계약의 성립에 관하여는 통칙적인 규정이 없기 때문에 특별한 규정이 없으면 계약에 관한 민법의 일반적 법리가 준용된다고 보아야 할 것이다.나. 계약의 형식절차공법상 계약은 달리 규정된 경우를 제외하고는 문서의 형식으로 함이 원칙이다. 공법상 계약의 성립을 위하여 감독청 또는 관계행정청의 인가 또는 확인을 받게 하는 경우가 있다.다. 계약의 변경해지당사자의 합의에 의한 계약의 변경, 해지가 가능함은 물론이나, 그 계약성립상 행정청의 인가나 보고를 필요로 하는 것인 경우에는 그 변경, 해지를 위해서도 동일한 절차를 거쳐야 한다고 본다. 다만 사정변경 또는 상대방의 의무불이행에 따르는 계약의 변경이나 해지는 공법사의 계약이 지을 입은 상대방은 신뢰보호의 원칙에 기하여 손실보상청구권을 가진다.(2) 절차법적 특색가. 강제절차공법상 계약의 당사자는 대등한 의사력을 가지나, 상대방의 의무불이행에 대하여 행정주체가 예외적으로 자력강제권을 가지는 경우가 있다.나. 쟁송절차공법상 계약에 관한 소송은 '공법상의 법률관계에 관한 소송' 즉 공법상 당사자 소송에 의한다. 이에 대하여는 행정소송법이 적용되어 민사소송과 다른 특칙이 인정되기 때문에 이 점에서도 민사소송의 적용을 받는 사법상 계약과 구별된다.Ⅲ. 結전술한 바와 같이 국가의사의 우월성을 전제로 공법상 계약의 성립가능성을 부인하는 견해도 없지 않았으나, 법령이 행정주체에게 그 상대방에 대하여 우월한 의사력을 부여하지 않은 경우에는 당사자간의 의사의 합치를 부정할 아무런 합리적인 이유도 없으며, 더구나 급부행정의 발달에 따라 그 유용성이 널리 인정되고 있는 이상 하등 공법상 계약의 허용성을 부인할 이유가 없다는 것이 오늘날의 지배적인 견해이다. 한편 공법상 계약의 성깁가능성을 인정하는 경우에도 법치행정의 원리와의 관계에서 법률의 근거 없이도 공법상 계악이 가능하니의 여부에 관하여는 견해가 대립된다. 먼저 부정설은 공법상 계약을 인정한다고 하더라도, 법령이 특히 허용하고 있는 경우에 한하여 성립할 수 있는 것으로 보는 견해이다. 공법상 계약을 엄격한 법규적 기속을 받는 행정행위의 일종으로 보거나 전부유보적 관점에서파악하는 결과이다. 반면 긍정설은 공법상 계약은 공권력 발동으로 이루어지는 행정행위와는 다른 행위형식의 유형으로, 비권력관계에서 당사자간의 의사합치에 의하여 성립하는 것이므로, 사법상 계약과 마찬가지로 반드시 명시적인 법적근거 없이도 성립할 수 있다고 본다. 생각건대 행정에게 행위형식 선택의 자유가 인정되는 이상, 비권력적 작용으로서 공법상 계약의 법적 효력은 의사의 합치로부터 기인하는 것이므로 공법상 계약의 자유성은 인정되어야 할 것이다. 그러나 행정의 행위형식으로서 공법상 계약이 남용되면 법치행정의 원리와의 충돌이나 공행정의 상업.
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