*민* 스토어

*민*

개인

팔로워0 팔로우

소개

등록된 소개글이 없습니다.

전문분야 등록된 전문분야가 없습니다.

판매자 정보

학교정보

입력된 정보가 없습니다.

직장정보

입력된 정보가 없습니다.

자격증

입력된 정보가 없습니다.

판매지수

판매중 자료수

9개
전체 판매량

14개
최근 3개월 판매량

0개
자료후기 점수

평균A+
자료문의 응답률

-

전체자료 9개

피의자 신문시 변호인 참여권

< 피의자신문시 변호인 참여권 >Ⅰ. 들어가는 말지난 2003년 소위 “송두율 사건”이라 불리는 대법원 선고 2003모402결정에서 국가보안법 위반혐의로 구속된 송두율 교수 변호인단이 변호인참여를 불허한 검찰의 처분을 취소해달라는 준항고에 대하여 “피의자 신문 과정에 변호인의 참여권은 헌법상 규정된 변호인의 조력을 받을 권리에 포함된다”며 “변호인 참여권 여부에 관한 법률이 없는 상태에서 참여권을 제한하는 것은 위법하다고 결정했다” 이어 이 결정에 대한 검찰의 즉시항고를 기각하면서 피의자신문시 변호인참여권을 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 내용이라고 판시한 바 있다.)지금까지 우리나라 수사절차의 관행을 보면 수사기관의 피의자신문은 밀행주의의 방식을 따르고 있다. 그런데 피의자를 외부와의 접견, 교통이 차단된 상태에서 심문하는 것은 피의자로 하여금 고립무원의 상태에 빠지게 하고 이로 인해 심리적 자포자기를 유발하여 피의자의 자백을 강요하는 수단으로 사용되기 쉬우며, 이를 악용하여 수사관이 인권유린행위를 자행하는 경우도 배제할 수 없다. 따라서 학계와 인권단체는 변호인참여권의 보장을 줄곧 주장해 왔다.Ⅱ. 헌법적 기본권으로서 변호인의 조력을 받을 권리1. 의의헌법 제 12조 제4항은 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가짐을 규정하고, 제5항은 체포 또는 구속시 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 사전고지받을 권리를 규정하고 있다. 이러한 헌법적 기본권으로서의 변호인의 조력을 받을 권리는 형사소송법 제 34조에 규정된 변호인의 구속피의자 및 피고인의 접견교통권의 보장을 통하여 실질적으로 보장된다.변호인의 조력을 받을 권리에 대해 헌재는 “무죄추정을 받고 있는 피의자, 피고인에 대하여 신체구속의 상황에서 생기는 여러가지 폐해를 제거하고 구속이 그 목적의 한도를 초과하여 이용되거나 작용하지 않게끔 보장하기 위한 것이다”)라고 판시한바 있다.2. 내용·변호인의 조력을 받을 권리는 변호인선임권(형사소송법 제30조), 변호인선임의뢰므로 그 침해를 통하여 취득한 자백의 증거능력을 배제되어야 한다고 하여 위법수집증거배제법칙의 일반론을 도입한 것이다.Ⅲ. 피의자신문시 변호인참여권1. 의의수사절차에서 수사기관의 피의자에 대한 신문은 공판에서의 피고인의 유, 무죄의 선고결과에 대하여 대단히 중요한 의미를 갖는다. 즉 형사절차에 있어서 피의자 및 피고인의 지위를 비교하여 볼 때 수사절차상 피의자가 공판절차상에 놓여있는 피고인에 비하여 훨씬 열악한 방어직 지위에 놓여 있다. 뿐만 아니라 수사단계에 있어서의 신문은 사실상 강제적인 분위기에서 행해지고 있으며, 실제로 사건은 수사단계에서 거의 결말이 나게 된다.따라서 수사기관으로 부터 심리적 압력을 완화하고, 피의자의 방어활동을 도와주고 수사기관의 위법한 행위를 감시하는 기능을 갖게 되는 변호인의 조력을 받을 권리야 말로 피의자의 가장 중요한 권리 중의 하나인 동시에 다른 권리들을 보증하는 역할을 하는 권리로 볼 수 있다.대법원은 구속피의자에 대한 신문시에 변호인의 참여권을 인정함으로써 변호인의 참여권 인정여부에 관한 논의에 중요한 기준을 제시하였다. 그런데 우리형사소송법의 조문체계 자체에 의할 때 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 신문함에 있어서 변호인에게 참여권이 인정되는가 하는 점에 대하여 논란이 제기 되고 있다.2. 현행법 상 변호인참여권을 도출 할 수 있는 지(1) 부정설변호인의 피의자신문참여권을 부인하는 입장이 있다. 이 견해는 형사소송법 제 243조가 피의자신문시 변호인을 참여권자로 명시하고 있지 않다는 점과 수사의 목적상 비밀유지가 요구된다는 점을 그 논거로 들고 있다. 변호인참여권 부정설의 입장에서는 피의자신문조서의 기재사항으로 신문에 참여한 변호인이 조서기재의 정확성에 이의를 제기한 때에 그 진술의 요지를 조서에 기재하도록 한 형사소송법 제48조 제5항을 놓고 이 조문은 단순히 변호인에게 이미 작성된 조서의 기재내용에 대한 이의진술권을 인정한 것이지 피의자 신문시 참여권을 인정한 주장은 아니라고 주장한다.)(2) 긍정설피의자신문조서의 작규정임과 동시에 변호인의 피의자신문참여권을 부여한 규정이라고 하지 않을 수 없다.)3. 피의자신문시 변호인 참여권의 외국 입법례밀실수사가 안고 있는 폐해를 방지하기 위하여 각국은 여러 가지 제도적 장치를 마련하고 있다. 미국의 경우를 보면, 수사기관이 구금상태하의 피의자에 대하여 신문을 행하는 경우에는 피의자에게 변호인참여를 희망하는가를 묻고, 피의자가 변호인의 참여를 희망하는 경우에는 변호인이 참여할 때까지 즉시 신문을 중단하도록 하는 소위 미란다 법칙이 미국 연방대법원 판례에 의하여 이미 1966년에 확립된 바 있다. 그리고 이 미란다 법칙에 의하여 미국 경찰의 위법수사관행이 크게 개선되었던 것은 널리 알려진 사실이다. 이와 관련하여 대한민국 내에서의 미합중국군대의 법적 지위를 규정한 한미행정협정 제22조가 변호인의 미군 피의자신문에의 참여권을 명시한 것은 주목된다(한미행정협정 22조 9항).또한 독일 형사소송법도 검사의 피의자신문에 변호인 참여권을 인정하고 있다(동법163의 a③, 168의 c①⑤).이처럼 선진 각국은 피의자 신문시 변호인참여권을 명문으로 보장하고 있다.4. 헌법적 형사소송적 해석론을 통한 변호인 참여권 보장현행법상 신체구속을 당한 사람과 변호인 사이의 접견교통을 제한하는 규정은 마련되어 있지 아니하므로 신체구속을 당한 사람은 수사기관으로부터 피의자신문을 받는 도중에라도 언제든지 변호인과 접견교통하는 것이 보장되고 허용되어야 할 것이고, 이를 제한하거나 거부하는 것은 신체구속을 당한 사람의 변호인과의 접견교통권을 제한하는 것으로서 위법일 것이다.형사소송법은 아직은 구금된 피의자의 피의자 신문에 변호인이 참여할 수 있다는 명문규정을 두고 있지는 아니하지만, 위와 같은 내용의 접견교통권이 헌법과 법률에 의하여 보장되고 있을 뿐 아니라 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 선언한 헌법규정에 비추어, 구금된 피의자는 형사소송법의 위 규정을 유추 적용 하여 피의자신문을 받음에 있어 변호인의 참여를 요구할교수 사건’에서 처럼 수사단계에서 변호인참여가 어느 정도로 보장될 것인지는 여전히 수사기관의 재량에 맡겨져 있는 상황이라 할 것이다.[피의자 신문시 변호인 참여지침]□ 목 적 피의자의 진술을 조언하고 자유롭고 임의로운 신문분위기를 조성하여 피의자의 인권보호에 기여함을 목적으로 함□ 절 차 피의자 신문전 변호인참여희망 여부 확인 변호인이 참여를 원할 경우 변호인 참여에 필요한 상당한 시간 제공 다만 주어진 시간내에 참여하지 않을 경우와 영장청구시간내 참여할 수 없는 경우에는 변호인 참여없이 신문 가능 신문참여시 피의자 답변에 조언할 수 있고, 작성조서 열람 가능 변호인이 참여한 경우 사법경찰관은 그 사실을 기재하고, 조서말미에 참여한 변호인의 서명날인을 받아야 함□ 내 용 변호인 참여보장 ·변호인선임신고서를 제출한 변호인은 신문과정참여 답변조언, 작성조서 열람 가능 ·피의자 진술의 임의성 확보를 위한 경찰관서장의 피의자신문시 변호인 참여권 보장의무 변호인 참여제한 ·위의 경우에도 불구하고, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 경찰관서의 장은 변호인 참여제한 다만, 변호인의 참여제한사유가 해제된 경우에는 신문과정에 변호인 참여 가능 1. 국가보안법위반사건 2. 조직폭력, 마약, 테러사건 3. 공범 등의 증거인멸 또는 도주를 용이하게 하거나 관련사건의 수사 및 재판에 중대한 영향을 초래할 우려가 있다고 판단되는 사건 4. 기타 수사에 중대한 지장을 초래한다고 판단되는 사건 ·위와 같이 변호인 참여를 제한하는 경우에는 사법경찰관은 그 제한사유를 피의자 또는 변호인에게 충분히 설명하여야 함 변호인 참여신청 ·변호인 참여신청이 가능한 자의 범위 1. 피의자(법인의 경우 대표자) 또는 형사소송법 제28조의 규정에 의한 특별대리인 2. 제1호에 규정된 자의 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매·호주 ·수인의 변호인이 참여를 신청하는 경우 경찰관서장은 대표변호인 선정 ·신문에 참여하고자 하는 경우 변호인 선임신고서 제출 변호인 참여여부 결정 ·경찰관서장은 신속하게 허가 제시한 변호인참여를 불허하는 요건 아래에서는 변호인참여권 자체는 인정되지만 그 효과는 반감되고 말 것이다. 대법원은 이에 대해 변호인참여가 허용되지 않는 경우는 어느 때인가를 분명히 밝혔다.“ 구금된 피의자가 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 수 있는 권리가 형사소송법 제209조, 제89조 등의 유추적용에 의하여 보호되는 권리라 하더라도 헌법상 보장된 다른 기본권과 사이에 조화를 이루어야 하며, 구금된 피의자에 대한 신문시 무제한적으로 변호인의 참여를 허용하는 것 또한 헌법이 선언한 적법절차의 정신에 맞지 아니하므로 신문을 방해하거나 수사기밀을 누설하는 등의 염려가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 특별한 사정이 있음이 객관적으로 명백하여 변호인의 참여를 제한하여야 할 필요가 인정되는 경우에는 변호인의 참여를 제한할 수 있음은 당연하다고 할 것이다”)향후 형사소송법 개정시에 이러한 대법원의 결정의 정신이 충실하게 반영되어 변호인참여권 보장의 범위와 예외가 규정되어야 할 것이다. 변호인 참여는 범죄의 중함에 따라 일률적으로 제한되거나 인신구속 후 일정시간 동안 무조건 금지되어서는 안 되고, 변호인참여가 이루어질 경우 형사정의가 중대하게 훼손될 수 있는 경우에 한하여 예외적으로 제한되어야 할 것이다.Ⅵ. 사법개혁추진위원회의 형사소송법 개정안의 검토와 남은 과제< 사법개혁추진위원회의 형사소송법 개정안 >제243조의2(변호인의 참여 등)①검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 변호인의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 조사 및 신문(이하 이 조에서 “신문”이라고 한다)에 참여하게 하여야 한다.②피의자의 법정대리인?배우자?직계친족 또는 형제자매는 제1항의 규정에 의한 신청을 할 수 있다.③신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다.④제3항의 규정에 의하여 변호인의 의견이 .

법학| 2006.12.13| 9페이지| 2,000원| 조회(735)

형사소송법, 접견교통권, 변호인참여권, 조력을 받을 권리, 피의자 신문

미리보기

닫기
[법학]국민을 위한 수사권 독립의 이유와 방안

Ⅰ. 서론최근 형사사법 분야에서도 참심제 및 배심제의 도입, 공판중심주의 강화 등 형사사법체계의 근간을 획기적으로 전환하는 작업을 진행 중이다. 하지만 형사사법체계의 관문인 수사구조에 있어서는 경찰은 미성년자적 지위에 머물러 있고 검찰은 지배자의 지위에 서 있는 독점체제가 고착되어가고 있다.법치주의와 민주주의의 성숙, 인권 의식의 정착, 시민사회의 감시 등으로 과거 경찰에 대해 국민의 우려했던 문제는 해소되었다고 할 것이며 수사권 독립을 통한 경찰 기능을 정상화는 우리나라가 확실하게 성숙한 민주사회의 대열에 합류하게 할 것이다.아래에서는 현행 수사권 구조의 실태와 문제점을 알아보고 나아가 우리가 지향해야할 수사권 구조로 살펴보기로 한다.Ⅱ. 현 수사구조의 실태1. 검찰과 경찰이 상명하복 관계로 결합된 비민주적 구조지금의 수사구조는 일제시대의 수사제도를 계수, 유지해 오면서 검사에게는 세계적으로 유례가 없는 막강한 권한이 집중되어 있는 반면, 97%의 형사사건을 처리하는 경찰은 검사의 보조자에 불과하며 경찰수사에 대한 일반적 근거조항마저 없는 기형적 구조(형사소송법 196조)로서 비민주적이라 할 것이다.영미법계 국가와 일본에서는 경찰이 수사의 주체, 경찰과 검찰은 상호 협력관계이며, 대륙법계인 독일과 프랑스에서도 경찰수사에 대한 법적 근거는 명확하며, 검사는 직접수사가 아닌 수사지휘만을 담당하고 실제수사는 경찰이 수행하는 구조로 분권과 견제를 기본으로 하고 있다.경찰은 검사의 지휘를 받아 수사(형사소송법 196조)하여야 하므로 현실상 검사의 보조자에 불과하다. 또한 검찰청법에서는 경찰의 검사에의 복종의무를 규정하여 경찰의 검찰에 대한 예속상태를 유지하고 있다.2. 해방 직후 사회혼란기에 탄생한 채로 정체된 수사구조규문주의적 검찰사법으로 평가되는 일본 군구주의시대의 수사체제를 그대로 계수 유지하고 있다고 할 것이다. 민주화된 수사구조로의 개혁 시도가 몇 차례 있었으나 끝내 무산되었고 권위주의 시대를 거치면서 검사지배적 수사구조가 더욱 확대, 강화되어 오늘날까지 변함없이 유지되고 있는 실정이다.3. 검사 독점적 수사구조검사가 수사권과 수사지휘권을 모두를 독점적으로 보유하여 세계적으로 유례가 없을 정도로 막강한 권한을 가지고 있으며 검찰이 소추기관과 수사지휘기관을 넘어 ‘직접수사기관화’하고 있다. 현재 검찰이 경찰수사인력의 1/3에 달하는 자체수사인력을 보유하고 있다는 것이 이를 보여준다. 검찰은 비대화 되어 있고, 경찰은 위축되어 있어 국민은 불편을 겪고 있는 비정상적인 구조라고 할 것이다.Ⅲ. 현 수사구조의 문제점1. 수사상 견제와 균형의 원리가 작동하지 않아 국민권익 저해첫째, 검사가 직접 수사하거나 경찰수사를 사전지휘하는 관계로 검사제도의 본질인 객관적 제3자로서의 통제자 역할 상실하였다.둘째, 검찰의 수사상 과오를 시정하고 견제할 마땅한 방법이 사라져 국가적, 사회적으로 막심한 부정적 영향을 초래하였다.셋째, 인권보호는 권한집중보다는 견제와 균형이라는 민주화된 제도로서만 보장이 가능하다는 헌법적 요청에 위배된다고 할 것이다.넷째, 분리되어야할 수사기관과 소추기관이 하나로 결합되어 국민들의 객관적이고 공정한 형사사법서비스를 받을 권리를 저해하고 있다.다섯째, 검사가 수사에 주력하게 되면 그만큼 공소기관의 역할에는 소홀하게 되어 공판중심주의 구현에 지장을 초래하게 될 우려가 있다.여섯째, 검사가 수사를 주도하면서 유죄입증에 매달리면서 기소권한을 이용한 허위진술 유도 등 수사권 남용을 통한 인권 침해사례가 발생하고 있다.2. 움직이는 정부인 경찰의 위축을 조장하여 국민피해를 초래첫째, 수사에 관한 권한의 부재는 책임의 부재로 이어져 경찰이 스스로 책임지는 수사풍토가 조성되지 못함으로써 수사의 공정성과 효율성을 저해하고 있다. 즉, 검사의 수사지휘에 따르기만 하면 된다는 의식이 형성되어 소극적이고 부실한 수사형태를 초래하거나, 검사가 수사개시여부를 지휘 받도록 하거나, 수사중인 사건에 대해 수사중지나 송치명령하는 등으로 경찰의 수사의지를 무력화하고 있다.둘째, 경찰은 검사의존적으로 수사하고, 검사는 경찰에 책임을 전가하는 현상을 초래하여 정부에 대한 국민불신을 초래하고 있다.셋째, 경찰에는 수사권이 없다는 인식이 일반화되어 경찰수사에 대한 사건관계자들의 무시와 저항이 빈발하고 있는 실정이다.3. 번잡한 수사지휘절차로 비효율과 국민불편, 인권침해 초래수사절차상 경찰의 판단은 인정되지 않고 검사의 판단에만 의존해야 하는 관계로 보고와 승인등 번잡한 지휘절차를 양산하고 있다. 이 때문에 사건들이 신속하게 처리되지 못하여 국민 불편과 경제적 손실이 발생하고 있다.4. 수사상 법과 현실, 권한과 책임의 불일치로 법치주의 훼손경찰이 검사의 지휘 없이 수사를 개시, 진행하는 현실에 엄격히 법을 적용한다면 경찰수사가 대부분 위법인 실정이며, 법률상 수사에 대한 책임은 검사에게 귀속되어야 할 것이나 수사현실에 있어서는 권한 없는 경찰이 책임지는 모순이 발생하고 있다. 또한 정부조직상 독립기관인 검찰과 경찰은 철저한 명령복종관계로 결합되어 있어 헌법상 민주적 정부조직원리에 위배된다고 할 것이다.5. 경찰의 발전을 가로막고 검경간 갈등 야기경찰의 사소한 수사제도개선 시책이라도 검찰의 승인이 필요한 관계로 경찰 자체 노력만으로는 한계에 봉착하게 된다. 최근 형사사법 개혁에 있어서 인권보호상 가장 돋보이는 제도로 평가되고 있는 ‘피의자신문시 변호인 참여제도’를 경찰에서 최초로 도입할 당시 검찰의 반대로 상당한 애로를 겪기도 하였다.또한 사건수사와는 무관한 영역까지 수사지휘권을 남용하여 검찰과 경찰간의 갈등을 유발하고 있다. 경찰을 검찰의 하부조직으로 여기는 풍토가 조성되어 경찰의 자긍심과 이미지를 저하시키고, 상호반목과 마찰을 유발하고 있다.Ⅳ. 개선방안이러한 문제점을 해결하기 위해 민주사회의 기본가치를 증진시킬 수 있는 수사권 조정방안이 필요하다고 할 것이다.첫째, 경찰수사의 일반적 근거조항을 마련하여 경찰의 수사주체성을 인정하여야 할 것이다. 둘째, 검경과 명령복종관계를 협력관계로 개선해야 할 것이다. 셋째, 경찰수사에 대한 검찰의 통제의 기준을 마련해야 할 것이다. 즉, 지금과 같은 포괄적 지휘권을 부여하는 것이 아니라 수사지휘의 일반적 기준을 정하여 폐해가 발생하지 않도록 하여야 할 것이다. 넷째, 경찰과 검찰의 수사권 경합문제 해결을 위한 조정장치를 마련해야 할 것이다.

법학| 2006.12.05| 4페이지| 1,500원| 조회(339)

경찰, 수사권, 조정, 독립, 검찰

미리보기

닫기
비교법적 관점에서 경찰 수사권

Ⅰ. 서론검찰과 경찰은 2004년 9월 15일 1차 수사권조정협의체 실무회의를 시작으로 민간위원들이 참석하는 수사권조정자문위원회를 거쳐 9개월 동안 수사권조정에 관해 격론을 펼쳤다. 그러나 양측은 수사여건 개선과 관련된 논제에 대해서만 협의를 이끌어 내었을 뿐 정작 검찰과 경찰의 관계를 명확히 적립시킬 핵심의제에 관해서는 합의하지 못했다. 이번 수사권조정회의는 60년 만에 처음으로 검찰과 경찰 상호간에 대화의 장을 마련했다는 것에 분명 의미가 있었고, 또한 수사권과 관련된 형사소송법개정에 대한 검찰과 경찰의 인식차이를 국민에게 명확히 보여준 자리이기도 했다. 여기에서는 수사권조정의 핵심의제였던 사법경찰의 수사주체성인정 및 검 ? 경관계설정과 관련하여 그동안 수사권조정협의체에서 논의되었던 주장을 중심으로 비교경찰론적 입장에서 본 한국경찰의 수사주체성의 근거와 문제점 및 형사사법의 올바른 개형방향을 개진하고자 한다.Ⅱ. 수사절차의 의미변화와 형사소송의 개혁방향형사소송의 핵심절차는 판사가 사안에 대하여 종국결정을 하는 공판절차이다. 규문주의의 병폐를 해소하기 위해 대륙법계 형사소송법이 탄핵주의의 원칙을 도입할 당시만 해도 수사절차는 공판절차의 하위단계에 지나지 않았다. 그러나 현대에 와서는 전문적인 지식없이는 판단이 불가능한 범죄사건들의 경우 수사기관이 공판정에 제시한 그대로 거의 수정없이 판결까지 이어지고 있고 수사절차를 검사주도의 규문주의로 그대로 둔 채 공판절차만 당사자주의로 전환시킨 혼합형사소송구조는 판사를 검사의 주장에 일방적으로 동조할 수 밖에 없는 ‘조작된 제3자’로 전락시키고 말았다.최근 형사법학계 및 실무가들이 추진하고 있는 배심제 혹은 참심제의 도입, 증거개시제도 및 신문조서의 증거능력 부정 등을 통한 공판중심주의에로의 형사사법개혁은 형사소송의 근간을 바로 세우는 필연적인 작업이다. 이를 위해 현재 검사를 정점으로 과도하게 집중된 수사절차 역할의 분산은 공판중심주의적 형사소송구조 정립을 향한 필수적인 전제라 할 수 있다.Ⅲ. 비교법적 관점에서 본 형소법상의 검 ? 경관계에 대한 조문이해1. 검사의 수사권검사의 수사권한에 관한 우리 형사소송법은 검사의 수사개시와 진행 및 수사임무(형소법 제195조)와 이를 달성하기 위한 수사인력활용(형소법 제196조)과 수사실행권한(형소법 제199조에서 제245조) 및 수사종결권(형소법 제246조)을 규정하고 있다. 이는 독일의 형사소송규정과 유사하다. 독일 형사소송법 제160조(검사의 임무)는 검사에게 수사개시와 진행에 대한 법적 의무를, 제170조는 수사의 종결권을 부여하고 있다.그러나 수사임무수행과 관련된 수사인력 활용규정은 다소 차이가 있다. 즉, 독일 형사소송법 제161조는 검사가 직접적인 수사를 행하거나 혹은 사법경찰관에게 위임할 수 있는 규정을 법적으로 명확히 하고 있다. 그러나 우리나라의 경우 형사소송법 제196조는 검사와 사법경찰관리(검찰수사관 포함)를 상명하복관계로 규정함으로써 오직 검사의 지휘 하에서만 사법경찰관이 수사임무를 수행하도록 하고 있다. 여기에 더하여 독일검사가 자체 수사인력을 가지고 있지 않음으로써 검사가 소위 ‘수사지휘자’로서의 형태가 아니라 ‘수사에 대한 법률적인 통제자’로서의 역할을 수행하고 경찰이 사실상의 수사활동을 수행하고 있다는 점에 있어서 우리나라와 결정적인 차이가 있다.2. 사법경찰관의 수사권과 형사소송법 제196조의 의미검사의 수사임무에 대한 명확한 법적 근거규정과는 달리 사법경찰관의 수사 임무규정인 수사의 개시와 진행에 대한 일반근거조항은 법적으로 명확하지 않다. 이와 관련하여 김종구 전 법무부장관은 사법경찰관직무규칙 제2조와 형사소송법 제238조의 고소고발사건처리규정이 사법경찰관에게 범죄인지에 관한 권한을 부여하는 것이라고 주장하고 있다. 그러나 법무부령인 사법경찰관 직무규칙 제2조는 수사권의 개시라는 공권력행사에 대한 법적 근거로 제시되기에는 충분하지 못할 뿐만 아니라 고소 ? 고발사건에 관련된 형사소송법 제238조의 경우 수사인지와 관계없이 수사를 진행하도록 의무화 하고 있다는 점에서 오히려 사법경찰관의 독자적인 수사범죄인지에 관한 권한과 의무를 박탈하고 있다고 할 수 있다.또한 경찰의 수사개시 및 진행에 관한 법적 근거이자 수사임무를 규정한 조문을 형사소송법 제196조에서 찾으려는 시도가 있다. 그러나 형사소송법 제196조는 ‘검사의 지휘’가 사법경찰관의 수사보다 앞서 적용되어야 할 것을 의무화하고 있다. 이는 사법경찰관의 고유한 수사임무를 규정하기 보다는 오히려 검사의 지시사무를 수행하도록 규정하고 있다고 보는 것이 타당하다.Ⅳ. 수사실무와 형사소송법 제196조의 포섭가능성앞에서 설명한 바와 같이 명확한 법적근거 없이 형사소송법 제196조의 검사의 지휘만을 근거로 사법경찰관이 공권력의 행사인 수사권을 수행하는 것은 많은 문제점이 있다.사법경찰관의 수사권을 수사의 개시와 실행을 구분하여 살펴보면 형사소송법 제196조가 경찰수사권의 일반근거조항이 될 수 없다는 점은 쉽게 발견된다. 수사개시권은 범죄인지권을 의미하므로 형소법 제196조는 ‘사법경찰관은 검사의 지휘를 받아 범죄를 인지하여야 한다’라는 내용으로 해석할수 있다. 범죄현장에서 발생하는 범죄인지이전에 검사의 지휘란 존재할 수 없다는 점에서 이 규정은 현실상 실현 불가능하며 현 수사실무를 포섭하는데 한계가 있다.이에 대하여 검찰은 “형사소송법 제196조에 의한 검사의 지휘는 ‘의무조항’이 아니라 ‘가능성’을 의미하므로 검사의 지휘가 있을 경우에는 반드시 따라야 하나 검사의 지휘가 없을 경우에는 사법경찰관이 독자적으로 수사할 수 있기 때문에 형사소송법 제196조는 경찰수사에 대한 일반근거조항으로 실무를 포섭하는데 문제가 없다.”고 주장하고 있다.그러나 검찰의 주장대로 형사소송법 제196조가 검사의 지휘가능성을 의미한다면 ‘검사는 사법경찰관을 지휘할 수 있다’로 규정함이 더 합당한 것이며, 형소법 제196조의 법문중 ‘검사의 지휘를 받아’라는 법문언을 수사실무에 따라 임의적으로 생략할 수는 없는 것이다.이에 비해 독일의 경우 2000년 11월 개정된 형사소송법 제163조 제1항에서 ‘일반수사조항’을 두어 경찰도 독자적 수사기관으로서의 역할을 담당하도록 하고 있고 프랑스의 경우에도 형사소송법 제12조는 수사와 관련된 일반근거규정으로 사법경찰기능을 수행하는 기관을 명시하고 있고, 제14조는 사법경찰의 임무가 무엇인지를 규정하고 있다. 또한 제17조에서 사법경찰관이 사법경찰의 기능을 수행하도록 규정함과 아울러 제75조는 사법경찰관은 검사의 지시에 따라 혹은 직권으로 수사를 개시할 수 있는 근거를 마련하고 있다.이처럼 대륙법계 형사소송구조를 채택하고 있는 국가에서 조차 사법경찰의 수사에 대한 일반근거조항에 관한 규정을 두고 있지 않는 나라는 드물다.따라서 국가권력의 발동인 수사개시와 진행은 반드시 법적인 근거를 필요로 하는 것으로 경찰관의 수사개시와 진행에 관한 일반근거규정은 경찰의 수사권독립주장과 관계없이 형사소송법에 최우선적으로 마련되어야 할 것이다.Ⅴ. 검사의 수사지휘권의 한계설정과 사법적 통제1. 수사지휘권의 의미와 검사의 객관적 지위의 충돌검찰은 현재 규정으로도 사법경찰관의 수사자율성은 최대한 보장되고 있다고 주장하면서 수사지휘권의 개념에 대해 “검사와 사법경찰관의 의견이 일치하지 않을 경우 검사의 이해가 우선하도록 검사가 수사를 주재할 수 있게 한다는 의미이며, 검사의 수사지휘권은 반드시 사전적으로 요구되는 것이 아니라 필요시 임의적으로 경찰수사를 지휘할 수 있는 권한”이라고 그 의미를 나름대로 해석하고 있다. 그러나 검찰에 의한 해석방법은 결국 검사의 판단을 사법경찰관은 반드시 이행할 것을 의미하는 상명하복관계에 의한 명령의 개념이다.더불어 형사소송법 제196조 1항의 규정에서 수사관과 경무관 이하의 사법경찰관은 모두 검사의 지휘를 받아 수사하여야 한다는 점에서 법적으로 전혀 차이가 없으며, 또한 구체적으로 그 지휘방법에서 사법경찰관과 검찰직원에 대해서 차이를 두고 있지 않다. 이러한 관점에서 보면 검찰이 주장하는 경찰에 대한 자율성과 검사의 수사지휘개념해석에 대한 논리는 검찰청법 제53조의 상명하복의 의무규정을 통하여 수사에 관한 한 사법경찰을 동일조직내의 부하직원으로 간주하고 있는 것이다.검찰의 주장대로 수사지휘권의 개념을 그대로 유지한다면 결국 검사의 수사지휘는 경찰수사에 대한 사법적 통제의 개념과는 동떨어진 명령의 개념이며, 이는 수사권의 완전 독점화를 초래할 따름이다. 따라서 검사가 수사지휘권을 인정받기 위해서는 직접적인 수사에서 한걸음 물러나 객관적 지위를 유지해야 할 뿐만 아니라 검사의 수사지휘개념은 사법경찰에 대한 수사통제개념으로 전환되어 극히 제한적으로 행사되어야 함이 당연하다.

법학| 2006.11.11| 4페이지| 1,000원| 조회(320)

경찰, 수사권, 검찰, 비교법, 독자적

미리보기

닫기
배서의 효력

배서의 효력Ⅰ. 권리이전적 효력1. 의의 및 요건배서의 권리이전적 효력이란 [배서에 의하여 어음상의 권리가 전부 피배서인에게 이전하는 효력]을 의미한다. 이는 배서의 [본질적 효력]이며, 그 요건으로 배서의 형식적 유효성과 배서인이 어음상 권리자일 것이 요구된다.2. 인적항변의 절단권리이전적 효력으로 인적항변이 절단되는 결과 피배서인은 배서인이 가졌던 권리보다 더 큰권리를 취득하게 된다. 이를 배서의 권리강화적이전력이라고 한다.3. 종된 권리의 이전여부이에 대하여 부정설과 긍정설로 나뉘어 있는데, 종된 권리는 당사자간의 계약에 의한 권리이고 어음상의 권리에 화체된 것으로 볼 수 없으므로 부정설이 타당하다.Ⅱ. 담보적 효력1. 의의 및 요건배서의 담보적 효력이란 [배서에 의하여 원칙적으로 배서인이 피배서인 및 기타 자기의 후자 전원에 대하여 인수 및 지급을 담보하는 효력]을 말한다. 이를 위해서 배서의 형식적 유효성과 권리이전적 효력의 발생이 필요하다.3. 독립된 어음채무의 부담배서의 담보적 효력은 어음행위독립의 원칙에 의하여 선행하는 어음행위의 실질적 효력과는 무관하게 각 어음행위자는 독립적으로 어음채무를 부담한다.4. 담보책임의 배제 및 제한배서인은 [무담보배서]를 통하여 자기의 의사로 담보적 효력을 배제할 수 있다. 또한 [배서금지배서]를 통해 직접의 피배서인에 대하여 담보책임을 부담하지만, 그 이후의 피배서인에 대해서는 담보책임을 부담하지 않는다. 기한후배서와 추심위임배서에는 그 성질상 담보적 효력이 인정되지 않는다.Ⅲ. 자격수여적 효력1. 의의 및 요건[어음소지인이 배서의 연속에 의하여 그 권리를 증명한 때에는 적법한 어음상의 권리자로 추정되는 효력]을 말한다. 이는 어음의 유통성 증대를 위하여 정책적으로 인정한 법정 효력이며, 배서의 형식적 유효성과 배서의 연속이 필요하다.2. 배서의 연속(1) 의의 및 요건배서의 연속이란 수취인이 제1배서의 배서인이 되고 제1배서의 피배서인이 제2배서의 배서인이 되는 것 같이 현재의 소지인에 이르기까지 배서가 중단됨 없이 연속되어 있는 것을 말한다. 배서의 연속이 있기 위해서는 각 배서는 그 형식에 있어 유효해야 하며, 각 배서에 있어서 수취인과 배서인의 표시는 어음상의 기재에서보아 순차적으로 동일성이 인정되어야 한다. 이때의 동일성은 주요한 점에서 동일하면 족하다.(2) 효과배서의 연속이 있게 되면 배서의 자격수여적 효력이 발생하게 된다. 배서의 말소가 있는 경우에는 배서의 연속에 관해 배서의 기재가 없는 것으로 본다. 다만, 배서의 말소는 배서의 자격수여적 효력에만 영향을 미칠 뿐, 배서의 권리이전적 효력이나 담보적 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다.(3) 배서의 말소와 불연속배서란의 피배서인만이 말소된 경우 어음관계자의 이익을 위해서나 어음행위유효해석의 원칙에서 볼때 배서의 전부 말소가 아닌 피배서인만의 말소로 보는 것이 타당하다.

법학| 2006.11.11| 3페이지| 1,000원| 조회(800)

어음법, 배서의 효력, 자격수여적 효력, 권리이전적 효력, 담보적 효력

미리보기

닫기
[조세법]세법 해석상의 네가지 쟁점

세법해석상의 4가지 쟁점1. 부진정 소급과세(1) 문제의 소지소위 부진정소급과세의 문제란 법인세나 소득세와 같은 기간과세의 경우에 과세기간 도중에 법이 제정된 경우 소급입법을 허용할 것인가에 관한 것이다.(2) 학설 및 판례우리나라의 학설로는 기간과세의 경우 소급입법이 허용된다는 견해와, 수량적 행정처분인 과세처분에 있어서 법인의 사업연도는 분할이 가능하고, 경과한 기간에 있어서 비과세를 전제로 행위한 법인의 예측가능성을 침해하며, 장부회계상으로도 법인의 회계처리를 곤란하게 한다는 등의 이유를 들어 이를 부정하는 견해로 나뉘어져 있다.판례는 단일한 과세기간이라는 이유를 들어 소위 부진정소급과세를 인정하고 있다. 헌법재판소는 진정소급과세와 부진정소급좌세의 개념구분 자체는 그 대체방안을 찾기 어렵다는 이유로 이를 용인하면서도 일반적으로 과거에 시작된 구성요건사항에 대한 신뢰는 더 보호될 가치가 있으므로 신뢰보호의 원칙에 대한 심사는 장래 입법의 경우보다 일반적으로 더 강화되어야 한다고 판시하여 그 한계를 제시하고 있다.(3) 사견생각건데 기간과세의 경우 소급입법을 허용하는 것은 법인의 예측가능성을 침해하고, 법적안정성을 해하는 것으로 부정되어야 한다. 따라서 부진정소급과세라는 것은 용어자체에서 문제가 있는 것으로 소급과세 마찬가지로 취급하여 조세법률주의에 반한다고 해야한다. 또한 입법에 있어서도 시행을 그 다음해 이후로 하여 이러한 문제가 발생하지 않도록 해야 한다.2. 목적론적 해석의 허용여부조세법의 해석에 있어 엄격해석의 원칙상 법의 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하고, 법의 흠결을 유추해석으로 메우거나 행정편의적인 확장해석을 하는 것은 허용되지 않는다. 엄격해석의 원칙은 필연적으로 세법의 해석에 있어서 문리해석을 그 근간으로 하지만 조세법의 해석방법이 문리해석에 국한되어야 한다는 것은 아니다. 문언의 개념은 상대적이고 세법의 규율대상 자체가 수시로 변하는 한편, 세법은 여러 가지 경제정책적 목적 및 사회보장적 목적을 수행하고 있으므로 문언해석상 의문이 있을 경우에 조세법에 있어서도 목적론적 해석이 허용된다고 해야 한다. 국세기본법 제18조 제1항의 [세법의 해석 ? 적용에 있어서는 과세의 형평과 당해 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당히 침해되지 아니하도록 하여야 한다]라는 규정도 이와 같은 취지로 볼 수 있다. 다만 목적해석을 통해 문언의 포섭가능한 의미의 한계를 넘어서 조세부담이 가중되는 경과를 가져오는 경우에는 법적 안정성과 예측가능성을 침해하는 것으로 허용되지 않는다고 해야 한다. 이와 관련하여 확장해석이나 유추적용의 금지는 학계의 정설인 동시에 판례의 일관된 입장이다.3. 세법규정이 불명확한 경우세법규정이 불명확한 경우 이를 어떻게 해석할 것인가에 대하여 학설은 ① 국고에 유리하게 해석해야 한다는 견해와 ② 납세자에게 유리하게 해석해야 한다는 견해 ③ 이것은 법의 해석의 문제가 아니라 사실인정의 문제라는 견해 ④ 조세법률주의의 과세요건명확주의에 반하여 무효라는 견해로 나뉜다.국고에 유리하게 해석하자는 견해는 봉건주의 내지 전체주의에 뿌리를 둔 것으로 오늘날 이를 주장하는 학자는 없다. 납세자에게 유리하게 해석해야 한다는 견해는 형사법의 ‘의심스러울 때에는 피고인이 이익으로’라는 명제에서 유래한 것으로 조세법의 해석원리로는 볼 수 없다.따라서 세법규정이 불명확하여 모호한 경우는 사실인정의 문제가 아닌 법해석의 문제로서 보다 철저한 해석작업에 의하여 의미내용을 찾아 내던가, 규정이 워낙 모호하여 끝내 찾기가 불가능 하다면 당해 조항은 과세요건명확주에에 반하는 무효의 규정이라고 하여야 한다.

법학| 2006.11.11| 2페이지| 1,000원| 조회(703)

조세법, 세법해석, 부진정소급과세, 차용개념

미리보기

닫기