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[형사실무] 고소장-간통과 업무상 횡령

고 소 장고소인 1. 최 갑 돌 (620833-******)강릉시**************** 전화번호 00000002. (주)동동건설 (사업자번호*********)사업소재지 : 강릉시 ***** 대표전화0000000대표이사 최갑돌(고소인 1과 동일함)피고소인 1. 유 영 자 (650499-383747)강릉시 ******************전화번호 00000002. 김 병 신 (610344-374948)서울시 용산구 ******************전화번호0000000고 소 취 지고소인은 피고소인들을 상대로 아래와 같이 간통 및 업무상 횡령 등의 죄로 고소를 제기하며 이에 대한 처벌을 구합니다.고 소 사 실Ⅰ. 신분관계제1고소인 최갑돌은 법인 (주)동동건설(본사건 제2고소인)의 대표이사로서(증제 3호증,4호증 - 각 법인등기부등본,사업자등록증사본 참조) 본건의 피해자이자 피고소인 유영자의 夫로서 현재 이혼소송 중에 있습니다. (증 제1호증-호적등본,제2호증,소계류증명원 각참조) 피고소인 유영자는 고소인1과의 사이에 1남3녀를 둔 유부녀로서 같은 김병신과 간통의 죄를 범한자이고, 고소인 동동건설의 감사이자 경리업무를 담당하고 있는자입니다. 피고소인 김병신은 위 유영자가 배우자있는 여성임을 알면서 유영자와 상간하고 유영자와 공모하여 업무상 횡령을 범한자입니다.즉, 제2 고소인 (주)동동건설은 피고소인의 업무상횡령죄에 대한 고소인의 지위에 있고, 고소인1 최갑돌은 피고소인들의 간통의 죄에 대한 고소인이자 소송능력이 없는 법인의 대표이사로서 업무상횡령에 대한 고발인의 지위로서 본 사건 고소에 이르게 되었습니다.Ⅱ. 간통의 죄1. 각 간통의 사실(1)피고소인 유영자는 배우자 있는 여성으로서 ,같은피고소인 김병신은 유영자가 유부녀라는 사실을 알면서 2004년 5월6일~5월7일까지 강릉시 정동진 00호 소재, 썬크루즈호텔 000호에서 0시경 1회간통의 죄를 범하였습니다.(증제5호증, 카드내역서 참조)(2)서울 00구 소재 쌍용 00오피스텔에서 2003년 #월#일 #시경 수십 회 상간하였고, 이외에도 양 피고소인이 함께 두 차례 외국여행을 가서 2004년 #월#일부터 #일까지(약 4박 5일간) 몰디브의 **호텔에서 0시경 수십 회 각 상간, 2004년 0월0일부터 0월0일까지약 9박 10일간 서유럽등지에서 0시경 수십 회 상간하는 등 지속적으로 수회에 걸쳐 간통의 죄를 범하였습니다.(증 제5호증,6호증, 각 카드내역서 및 비행기티켓참조)2. 피고소인간의 간통사실을 알게 된 시간 및 경위2004년 6월 0일 오후2시경 고소인은 피고소인 유영자가 신경질을 자주부리며 서울을 자주 올라가 머무르다 내려오는 등 행동에 수상한 점이 발견되어 무심코 메모지에 적혀있는 피고소인 유영자의 인터넷 ID와 비밀번호를 발견하게 되어 E-MAIL을 보고 위 간통사실을 알게 되었습니다. 이에 고소인 최갑돌은 피고소인 김병신의 존재를 알게 되었고, 위에서 밝힌 각 간통사실의 증거를 확보하여 피고소인들 간의 간통사실을 명확히 알게 되었습니다. 또한 그 직후에도 지속적으로 간통의 죄를 범하고 있음을 알게 되어 2007년 10월경 이사건의 고소에 이르게 되었습니다. (증제7호증: 메모,8호증: E-MAIL사본 각 참조)Ⅲ. 업무상 횡령 및 공범관계1. 유영자의 업무상횡령의 죄피고소인 유영자는 고소인1이 경영하는 (주)동동건설의 감사이자 회사경리의 신분에 있는 자로서(증 제3호증 법인등기부등본 참조) 용도가 엄격히 제한된 자금을 보관 및 관리하는 자입니다. 그런데 위 피고소인이 업무상 보관중인 동 법인의 통장계좌에서 2004년 #월#일 경 금 0,000,000를 임의로 인출하여(증 제9호증, 법인통장내역서 참조) 강원도 원주소재 @@아파트 4동 506호를 자신의 이름으로 임차하고(증 제10호증 임대차계약서참조), 서울소재 00구 쌍용플래티넘 오피스텔 000호를 매수하여 유영자의 친언니인 유명희 앞으로 등기를 경료하는등 제 멋대로 소비하였습니다. (증 제1호증, 11호증 호적등본 및 부동산 등기부등본 각 참조)2. 김병신의 공모사실 및 공범관계피고소인 김병신은 같은 유영자가 동동건설의 감사 및 경리로서 재직하는 사실을 알고 그녀를 적극 권유하여 위 쌍용플래티넘 오피스텔에서 함께 사용 수익하였습니다. 그뿐 만 아니라 유영자는 업무상 보관중인 (주)동동건설의 법인통장계좌를 자신의 카드결재 계좌로 이체하여 본사건 Ⅱ-1-(2)에서 기술한 바와 같이 김병신과 공모하여 외국여행 경비로 사용하였고, 김병신에게 개인적인 생활비로 지급하기도 하였습니다.(증 제 5호증 및 9호증-각 카드내역서 및 법인통장내역서 참조) 이와 같이 피고소인 김병신은 같은 유영자의 업무상 횡령행위에 적극 가담하여, 공동으로 고소인 (주)동동건설의 재산을 임의로 사용 및 수익하였습니다.Ⅳ. 관련 민사소송의 유무현재는 이사건과 관련한 민사소송이 진행되지 않고 있으나, 피고소인들은 고소인 (주)동동건설의 경비를 임의로 소비하고 동 법인에게 재산상의 손해를 가하였으므로 공동불법행위에 해당하여 이에 대해 손해배상을 청구할 예정입니다.Ⅴ. 향후 조치 및 처벌의 당부1. 간통의 죄각 피고소인들은 위와 같이 수회에 걸쳐 지속적으로 상간하여 사회의 건전한 성풍속을 해함은 물론 고소인 최갑돌에 대하여 정신적 피해 및 혼인의 파탄을 이르게 한 죄를 범하였습니다. 한편 앞서 밝힌바와 같이 고소인은 2004년 6월경 범인을 알게 되었으므로 이는 형사소송법 제230조 1항에서 정하는 친고죄의 소추기간, 즉 ‘범인을 알게 된 후로부터 6월’을 경과하지 않았습니다. 따라서 피고소인 유영자의 배우자인 고소인은 이사건 간통죄의 피해자로서의 자격을 갖추었다 할 것이므로. 양 피고인들 모두 형법 241조의 간통죄의 경합범으로서 처벌해주실 것을 당부 드립니다.

법학| 2007.10.20| 4페이지| 1,000원| 조회(1,610)

고소장, 간통 업무상횡령, 간통죄 고소장, 횡령죄 고소장

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[형사재판방청보고서]서울고등법원의 형사합의부재판을 견학한 후 보고서. 평가A좋아요

「서울고등법원 견학보고서」법학과에 입학한지 4년이 지났지만 부끄럽게도 이번과제를 통해 처음으로 서울고등법원을 방문하였다. 2년 전 형사소송법시간과제로 서울북부지방법원의 단독판사의 재판은 본적이 있는데 합의부재판은 이번기회를 통해 처음으로 방청하게 되었다. 약 4개정도의 합의부재판을 보았는데 확실히 단독재판의 사건보다는 훨씬 재판의 중대성이 크다고 보였고, 무엇보다도 엄숙한 분위기와 재판의 규모 등이 지방법원과는 많이 다르다는 생각이 들었다.지방법원의 단독판사재판을 방청할 때는 재판의 내용을 파악하기가 매우 힘들었다. 이는 내가 방청했던 재판이 이미 여러 번 속행으로 진행된 사건이어서 기소요지를 미리 고지해주지 않고 진행되었기 때문이기도 하지만, 판사와 검사, 변호사 그리고 피고인과 증인이 그들끼리만 속삭이듯이 변론이 진행되었기에 도통 사건의 논점이 무엇인지 알 수없었다. 그러나 이번에 고등법원에서는 주로 속행사건이 아닌 신규재판이 진행되는 공판정에 들어가서 방청을 해서인지, 1심의 판결사항에 대해 변호사 또는 검사측이 피고인과의 질의를 통해 확인과정을 거쳐서 그 내용을 보다 쉽게 파악할 수 있었다. (물론 쟁점이 복잡한 사건은 여전히 그 내용을 파악하기가 힘들었다.) 또한 판사와 검사, 변호인 측 모두 마이크를 사용해서 방청객에게까지 그 내용이 보다 또렷이 전달될 수 있었고, 덕분에 단독재판에 비해서는 사건을 조금이나마 이해하면서 방청하는데 도움이 되었다.매번 재판이 시작하기 전, 판사는 먼저 피고인의 주민등록번호, 주소등의 인적사항을 확인하였다. 그리고 1심에서 어떻게 판결이 확정되었고, 이에 대해 어느 측에서 항소를 했는지를 밝힌 후 피고인에게 진술거부권을 고지하고 신문과정에 들어갔다. 이는 지방법원에서 방청했을 때와 크게 다르지 않았다. 가장 먼저 방청한 재판은 업무상횡령에 관한 재판이었다. 사안이 좀 복잡한 듯해서 사건의 구체적인 내용은 파악하지 못했지만, 이 사건에서는 사은품으로 지급된 가방 안에 무언가 중요한 서류 또는 돈이 있었고, 이 가방이 피고인이 언제 수취하게 되었는지의 그 시점이 가장 큰 쟁점이 되는 듯 보였다. 즉 ‘가방’ 이 이사건의 주요한 증거이자 핵심논점이었고, 이에 변호인 측은 가방에 대한 사실조회결과 등을 증거로 채택해달라고 요구했다. 그러나 검사 측에서 이를 증명력이 부족하다고 다투자 판사는 이를 보류하였다. 판사는 현장검증을 통해 증거의 확보가 보다 우선되어야 한다고 하였고 이 사건과 관련 있는 증인에게 빨리 참석을 요구하는 송달을 해줄 것을 요청하고 다음 공판기일을 지정한 후 본 공판을 마무리하였다.가장기억에 남는 사건은 강간 등의 죄로 기소된 사건이었다. 피고인은 1심에서 징역 4년을 선고받았고 일부는 무죄판정을 받았다. 이에 검찰과 피고인이 모두 항소한 사건이다. 변호인의 신문과정이 먼저 시작되었는데 그 과정에서 피고인은 강간을 하지 않았다고 끝까지 주장하였고 피해자 측에서도 이에 대한 명확한 증거를 제출하지 못하여 1심에서는 단순히 폭행, 협박의 죄, 또는 강간미수정도의 판결이 확정된 듯 보였다. 변호인은 무엇보다도 피고인이 강간을 하지 않았다는 것을 부각시켰고 1심에서 피해자의 진술이 상당부분 사실과 다른점이 드러났기에 피해자의 진술은 신빙성이 없다는 것을 재차 강조했다. 그러나 검사 측에서는 입장이 달랐다. 검사는 먼저 시간의 추이에 따라 정확히 피고인이 어떤 행동을 취한 후 그다음은 어떤 행동을 취했는지, 아주 자세한 부분까지 답변을 유도하였다. 이 과정에서 피고인은 피해자가 어느 건물의 지하 주차장에 가서 스스로 혼자 옷을 벗었다고 답변했는데, 이때 검사가 그럼 그때 바로 강간한 것이 아니냐고 질문하였다, 피고인은 당연히 강간하지 않았다고 말했는데, 이에 대해 검사가 너무 터무니없이 “왜 강간하지 않았습니까?”라는 질문을 했다. 마치 피고인이 이미 피해자를 강간했던 사실을 명확한데 거짓말을 하는 것이라고 확신하고 추궁하는 듯했다. 하지만 피고인이 강간범이 아니라면 이 질문은 상식적인 선을 넘어선 질문이라는 생각이 들었다. 이에 대해 피고인 스스로도 어이가 없다는 듯 “강간을 꼭 해야 하는 겁니까?” 라고 답하여 공판정을 잠시 떠들썩하게 만들었고, 나와 함께 법원견학을 간 학우들 역시 이 질의응답부분에서 웃음을 참지 못했다. 또한 검사는 피고인이 피해자를 직접적으로 만진 적이 있는지의 여부를 집중적으로 파헤치려했는데 그 과정에서 피해자의 주머니에 있어야 할 현금 6천원이 왜 피고인의 주머니에서 발견되었는가를 계속 다그치며 물었다. 이에 대해 피고인은 그저 원래 주머니에 있던 돈일뿐 결코 피해자의 돈이 아니며 피해자에게 절대 손도대지 않았다고 답변하였다.

법학| 2007.12.13| 2페이지| 1,000원| 조회(1,594)

법원견학기록문, 형사재판방청보고서, 형사합의부재판방청기, 법원재판견학문

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[형사소송실무]고소장- 업무상배임 및 사기죄

고 소 장고소인 1. 김종필00시 00구 00동 00번지2. (주)우주은행 군포지점(사업자번호 : *********)(주)우주은행 군포지점 지점장 000피고소인 1.이을영00시 00구 00동 00번지2. A (직업 :감정사)00시 00구 00동 00번지3. B (직업 : 우주은행 군포지점의 대출담당 직원)고 소 취 지고소인은 피고소인들을 업무상배임 및 사기죄 등으로 고소를 제기하며 이에 대한 처벌을 구합니다.고 소 사 실1. 신분관계피고소인 이을영은 00시 00구 00동 000번지 소재 점포(이하 ‘이 사건점포’)의 소유자였던 자로서 명의신탁자이자 사기 및 업무상 배임죄의 공범의 죄를 범한 자입니다. (증제1호증 :이 사건 점포의 등기부등본 참조)같은 A는 이 사건점포를 허위감정한 자로서(증 제 2호증 : (허위의)감정서사본, 증제3호증: A의 감정평가사 자격증, 증 제4호증 : (진실된)이사건 점포의 감정서 각 참조) 사기죄의 공범 및 업무상배임죄의 공범의 죄를 범한자이며, 또한 같은 B는 우주은행 군포지점의 대출담당 직원으로 이사건 점포를 담보로 하여 부적법한 대출을 행한 자로서 업무상배임죄를 범한 자입니다.(증제4호증: 담보대출관계서류, 증제5호증 : B의 재직증명서 각 참조)한편 고소인 김종필은 이사건의 피해자이며, 이 사건점포를 명목상으로 소유하고 있던 자로서 명의수탁자이자 근저당채무자입니다.(증제1호증 :이 사건 점포의 등기부등본, 증제4호증: 담보대출관계서류 각 참조) 같은 (주)우주은행 군포지점역시 B의 업무상 배임행위로 인한 피해자입니다. (증 제 6호증 : 법인등기부등본 참조)2. 사건의 경위(1)명의신탁의 및 허위감정서를 통한 기망행위고소인 김종필은 2000년 0월0일 친구인 박종수(고소 외인)의 소개로 피고소인 이을영을 만나 그로부터 부탁을 받았습니다. 이는 피고소인 이을영이 당시 자신이 소유하던 시가 2억원상당의 00시 00구 00동 00번지 소재의 점포를 김종필에게 명의신탁의 방법으로 서류상 이전해 두고, 이를 담보로 대출을 받게 해달라는 것이었습니다. 그러나 피고소인 이을영은 평소 알고지내던 감정사 A의 도움을 받아 이 사건 점포를 시가 8억원으로 위장하였고, 그로부터 허위감정서를 제공받을 수 있었습니다. 이을영은 이를 이용하여 고소인에게 이사건 점포가 시가8억원상당의 것이라 기망하였고, 이를 통해 4억5천의 담보대출을 받고자한다며 명의이전을 해줄 것을 부탁하였습니다. 또한 이을영이 이와 같이 명의신탁의 방법으로 이전등기를 요구하는 이유는 단지 양도세를 면하기 위함이고, 차후 대출채무는 이사건 점포를 다시 이을영의 명의로 회복시킨 후 그가 스스로 갚을 것이기 때문에 명의수탁자인 고소인에게는 아무런 불이익이 없다며 적극적으로 고소인을 설득하였습니다. 고소인은 피고소인 A가 작성한 허위감정서와, 같은 이을영의 적극적인 사술로서 이에 속게 되었고, 결국 2000년 0월0일 서류상 명의이전을 완료한 후 동년 0월0일 우주은행 군포지점에서 4억 5천만원의 대출을 받게 되었습니다.(2) 은행직원B의 부적법한 담보대출 및 공범관계은행에서 대출을 승인하기위해서는 피담보물권자가 담보물인 부동산의 감정서류를 제출했다 하더라도 은행스스로 타기관에 감정을 의뢰하는 것이 관행인바, 이에 대한 절차를 거치지 않고 오로지 피고소인이자 실질적인 근저당채무자인 이을영이 제출한 서류만을 가지고 대출을 감행했다는 것은 은행직원의 본질적인 업무를 충실히 수행하지 않은 것이라 할 수 있을 것 입니다. 이는 피고소인인 은행직원B, 같은 감정사A 및 같은 이을영이 평소 잘 알고 지내던 사이에서 비롯된 것이라 사료되며, 은행직원B가 위험을 무릎 쓰고 이와 같은 불법대출을 감행한 대가로 피고소인 이을영은 B에게 소정의 금원을 지급했을 것이라 여겨집니다.(3)현재 이사건점포의 소유주 및 근저당채무피고소인 이을영이 대출금 4억5천만 원을 수령한 후, 약 3년 후인 2003년 0월0일 고소인은 이을영에게 진정명의회복 및 채무인수를 요구하였습니다. 그러나 이을영은 채무인수는 하지 않고 명의만 다시 되돌려 놓았고, 그 후 0개월 후 고소외인 김정돌에게 이사건 점포를 매도하였습니다. 김정돌은 이사건 점포가 과거 고소인이 명의수탁자로 되어있는 상태에서 명목상의 근저당담보채무를 지고 있다는 사실을 알면서 위 점포를 매수하였고, 그가 대표이사로 재직 중인 (주)이티라는 기업명의로 등기를 경료 하였습니다. 따라서 현재 실질적인 이사건 점포의 근저당채무자는 피고소인 이을영임에도 불구하고, 여전히 서류상 고소인이 근저당채무자가 되어있는 상태로 남아있어 원인 없는 채무를 떠안아야 하는 위험에 처하게 되어 결국 이사건 고소에 이르게 되었습니다.3. 각 죄의 성부(1)사기죄의 성립피고소인 이을영은 이사건 점포가 시가8억짜리가 아니라는 사실을 알면서 허위의 감정서를 이용하여 고소인 김종필을 적극 기망하려는 의도가 있었으며, 이에 속은 고소인이 직접 명의수탁을 하게 만든 후 이를 통해 4억5천만 원의 대출금을 수령하여 재산상의 이득을 취하였습니다. 또한 실질적인 근저당채무자인 피고소인 이을영은 이사건 점포의 명의만을 회복하고 채무인수는 하지 않은 점으로 미루어, 그는 대출금에 대한 원금 및 이자를 갚을 의사가 전혀 없으면서 오로지 기망에 빠진 고소인에게 대출금을 떠넘길 목적이라 할 것이므로 명백하게 사기죄가 성립할 것이라 여겨집니다. 또한 감정사 A는 이사건 점포가 시가 2억원정도에 해당한다는 사실을 업무상 당연히 알고 있을 것인 바, 이를 약 4배 부풀려 시가8억원에 이르는 것으로 허위감정서를 작성하였으므로 피고소인 이을영의 사기죄에 적극 가담하였다고 할 것이므로 같은 A를 사기죄의 공범으로 벌하여야 할 것입니다.

법학| 2007.12.13| 3페이지| 1,000원| 조회(5,448)

사기, 고소장, 형사소송실무, 고소장 서식, 업무상 배임

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[판례평석]유류분반환,유류분반환청구권,유류분의 가액산정방법과 그 시기

判例評釋 -「유류분반환에 대하여」대법원 1996.2.9 선고 95다17885판결(원심 :서울고등법원 1995.3.22선고 94나19978)-目次-Ⅰ. 事實關係1. 신분관계2. 청구의 사실(1) 청구의 원인(2) 각 증여의 내역1) 수원시 세류동의 대지 및 주택2) 각 금원의 증여와 채권액Ⅱ. 判例의 要旨1. 항소심의 요지2. 대법원판결의 요지Ⅲ. 판례의 논점Ⅳ. 평석1. 유류분 제도와 유류분 반환청구권의 법적성질(1) 민법상 유류분제도의 법리(2) 유류분 반한청구권 법적성질1)각 학설의 내용2)판례3)검토2. 유류분권의 포기(1)상고인들의 주장(2)유류분권과 그 포기1)유류분권2) 상속개시 전 유류분권의 포기(3)대법원의 판시(4)검토3. 민법 제 1008조의 입법취지(1)상고인들의 주장(2)특별수익자와 유류분규정(3)대법원의 판시사항(4)검토4. 유류분의 산정과 그 범위(1)유류분산정의 방법(2)항소심의 유류분산정방법1)유류분 산정의 기초가 되는 재산액2) 원고들의 유류분액과 상속액3) 원고들의 위 각 증여로 인하여 입은 유류분침해액4) 피고들이 원고들에게 유류분침해액으로서 반환하여야 할 재산(3)원심의 유류분산정방법의 위법(4)검토5. 증여재산의 가액산정시기(1)상고인들의 주장(2)대법원의 판시사항(3)검토Ⅴ. 결어Ⅰ. 事實關係1. 신분관계원고 김기범, 김기헌, 김기훈, 김찬기와 원심 공동피고 김혁기, 김상기는 선대인 소외 망 김운서의 子 로써, 1922년경 소외 박수근과 혼인하여 위 6명의 자녀를 두었다. 그후 위 김운서는 1976년8월5일 박수근과 이혼한 후 같은 해 10월28일 소외 정채옥과 혼인신고를 마치고 그사이에 피고 김선기와 김준기 등 2명의 자녀를 두었다. 그 후 위 김운서는 1981년 경 정채옥이 사망하자 1984년 경부터 피고 강태원과 동거하다가 1993년 1월 24일 사망하였고, 위 망인의 사망당시에 상속인으로는 위망인의 직계비속들인 원고들과 피고 김선기,김준기, 위 김혁기, 김상기가 있었다.2. 청구의 사실(1) 청구의 원인원고들은 위예금채권으로 금 21,176,325원이 남아있었다.Ⅱ. 判例의 要旨1. 항소심의 요지(서울고등법원 1995.3.22선고 94나19978)항소심은 피고 김선기, 같은 김준기는 각 금 9,861,074원 및 그 중 원심에서 인용된 각 금 9,838,923원을, 같은 강태원은 금 3,009,799원과 원심에서 인용된 각 금 2,978,066원을 원고들에게 지급해야 한다고 판시하였고, 나머지 청구들은 기각함으로서 원고일부승소의 판결을 내렸다.)2. 대법원판결의 요지(대법원 1996.2.9 선고 95다17885판결)위의 항소심의 판결에 대하여 피고들은 원심판결이 법령위반 및 심리 미진등의 위법이 있다며 상고하였다. 상고인 측의 주장은 첫째, 원심은 유류분제도에 대한 법리를 오해하고 민법 1118조,1008조의 법령해석에 과오가 있다. 둘째, 원심은 원고들의 유류분 포기의사를 간과하였다. 셋째, 원심은 민법 1114조의 규정인 증여는 ‘상속개시 전 1년간에 행한 것에 한하여’라는 규정에 대한 법령을 위배하였고, 넷째, 유류분 산정의 기초가 되는 증여부동산의 가액산정시기를 잘못 기산하여 유류분 산정을 위한 기초재산이 잘못 측정되었으므로 원심판결은 파기되어야 한다고 주장하였다. 이에 대하여 대법원은,(1)원심은 유류분 제도에 대한 법리 및 그에 대한 법령을 오해한 위법이 없다고 보이며,(2)공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전증여에 의하여 특별수익을 한 자가 있는 경우에는 민법1114조의 규정은 적용이 배제된다고 판시한 원심의 판단은 정당하다.(3)또한, 유류분산정의 기초가 되는 증여부동산의 가액산정시기를 피상속인이 사망한 상속개시 당시의 가격으로 판시한 것 역시 정당하다.그 외 유류분의 금액산정에 있어서도 민법 제 1115조2항의 취지에 비추어 정당하게 심의되었다고 보이므로 상고인 측의 주장은 이유 없다 하여 상고를 기각함으로서 이 사건은 원고의 일부승소로 확정되었다. 그러나 구체적인 유류분액수의 산정에 있어서는 부분적인 과오가 있음을 지적해두었다.Ⅲ. 판례의 논점정, 가족재산의 공평한 분배라고 하는 대립되는 요구와 타협 조정위에 성립하는 제도이다. 즉 피상속자의 사후에 가족이라는 공동의 생활영역을 구성하고 있는 구성원들의 생활을 희생시키면서까지 자신의 재산을 자신의 의지에 따라 다른 사람에게 증여, 유증할 수 없다는 인식에 그 기초를 두고 있는 제도이다.(2) 유류분 반한청구권의 법적성질유류분 권리자에게 대세적, 절대적물권적 보호를 할 것인지 아니면 유류분 권리자와 수증자, 수유자와의 사이에 상대적인 채권적 보호를 부여할 것인지가 반환청구권의 법적성질과 관련하여 문제된다.1)각 학설의 내용① 형성권설(물권적 효과설)유류분 반환청구권은 형성권으로서, 유류분 반환청구에 의하여 유증, 또는 증여행위의 효력은 실효하고 목적물에 대한 권리가 당연히 유류분 권리자에게 복귀한다는 견해이다. 따라서 유류분 권리자는 이미 이행되었을 때에는 물권적 청구권에 기하여 목적물의 반환을 청구할 수 있고, 아직 이행되지 아니한 경우에는 소유권에 기하여 상대방의 이행청구를 거절할 수 있다. 이 견해에 의하면 전득자는 소유권을 취득하지 못하고 유류분 권리자는 제3자이의의 소를 제기할 수 있으며, 유류분권자가 두텁게 보호된다.② 형성권설(채권적 효과설)유류분 반환청구권이 형성권으로서, 유류분반환청구에 의하여 유류분침해행위의 효력은 소멸하나, 침해된 권리가 당연히 유류분권리자에게 복귀하는 것은 아니고, 다만 유증, 또는 증여를 받은 자에게 목적물반환의무를 지우는 채권채무관계를 발생시킬 뿐이라는 견해이다.③ 청구권설유류분반환청구권을 행사하더라고 피상속인이 행한 유증 또는 증여 그 자체의 효력을 부인함이 없이 그대로 유효한 것으로 한 채로, 유류분권자에게 단순한 채권적효력이 있는 반환청구권이 인정되고 미 이행된 부분에 대해서는 이행거절권이 발생한다고 보아야 한다는 견해이다. 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리 물권법체계하에서는 형성권설은 타당하지 않다는 점을 논거로 한다. 이 견해에 의하면 전득자는 소유권을 취득하고 유류분권자는 제3자 이의의소상속이 개시되면 일정한 범위의 상속인이 피상속인의 재산의 일정한 비율을 확보할 수 있는 지위를 가지는데, 이를 유류분권이라 한다. 유류분권리자의 유류분에 있어서는 그 비율이 반드시 동일하지는 않으며, 재산상속인의 순위에 따라 차이를 두고 있다. 즉 민법 1112조상의 유류분의 범위를 보면, 피상속인의 직계비속, 배우자는 그 법정상속분의 1/2이고, 피상속인의 직계존속, 형제자매는 그 법정상속분의 1/3이다.2) 상속개시 전 유류분권의 포기유류분권은 개인적 재산권으로서, 사전포기가 가능한지가 문제된다. 이에 관하여 통설은 이를 부정하는바, 그 논거로는 상속권의 사전포기가 허용되지 않는다는 점, 피상속인이 위력으로 상속인에게 포기를 강요할 수 있다는 점, 유류분의 사전포기는 자녀균분상속이나 배우자의 상속권확립과 같은 상속법의 이념에 반할 수 있다는 점 등을 든다.3)상속개시 후의 포기이에 관하여 명문의 규정은 없으나, 유류분권자가 유류분을 포기하면 처음부터 그 유류분권리자는 없었던 것으로 하여 그 유류분약을 다시 산정하여야 할 것이다. 다만 이 경우 유류분권을 포기 하더라도 상속인의 지위는 상실하지 않는다.(3)대법원의 판시상고들의 주장에 대하여 대법원은 상고인들과 원고 김기범이 위 사안에 대하여 약정한 사실은 인정되나, 그 사실만으로는 원고들이 유류분을 포기하였다거나 유류분을 포기하기로 하는 약정이 있었다고 보기 어렵다고 판시하였다.(4)검토원고들이 확정적인 유류분포기의 의사를 밝힌 것이 아닌 이상, 위 원고가 유류분을 포기하였다고 볼 수 없을 것이라 여겨지므로 대법원의 판시사항은 정당하다고 보인다.3. 민법 제 1008조의 입법취지(1)상고인들의 주장위 망인 김운서가 피고들에게 부동산을 증여한 것은 1984년으로 그가 사망한 1993년으로부터 약 10년 전에 이루어졌으므로 위 증여행위는 상속개시 1년 이전에 이루어진 것임이 명백하다. 또한 이에 대한 상고인 측의 주장은 당시 원고들은 평균 50세이며 원고들 중 일부는 손자까지 두고 있었다는 점, 피고 김선기는 다. 즉 “공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전증여에 의하여 특별수익을 한 자가 있는 경우에는 당사자 쌍방이 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부에 관계없이 유류분산정을 위한 기초재산에 산입된다.”고 판시하였다.(4)검토공동상속인에 대하여 제 1114조의 적용을 배제한다는 명문의 규정이 없음에도 불구하고 굳이 제1114조만을 적용하지 않겠다는 법원의 견해는 수긍하기 어렵다고 보인다.4. 유류분의 산정과 그 범위(1)유류분산정의 방법각 유류분권리자의 유류분을 산출하기 위해서는 우선 유류분산정의 기초가 되는 피상속인의 재산액을 산정하여야 한다. 민법 제 1113조 제1항은 “유류분은 피상속인의 상속개시시에 있어서 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 이를 산정한다.”고 규정하고 있다.(2)항소심의 유류분산정방법1)유류분 산정의 기초가 되는 재산액앞서 밝힌 바와 같이, 위망인은 피고인들에게 수원시 세류동의 대지와 건물을 증여하였는데 이는 상속당시 각 266,364,000원, 4,015,600원으로 책정되었다. 또한 김상기에게 금 1천만원을, 1992년 11월28일에는 피고 김혁기?김상기?김선기?김준기에게 각 3천만원씩을, 피고 강태원에게 금 5천만원을 증여하였다. 이에 대하여, 항소심은 소비자물가지수를 고려하여 1990년이 100이고, 1992년 11월경이 116.9이며, 1993년1월경이 118.1이란 사실을 인정하여(이에 대한 반증 없음) 각 수증자 별로 받은 특별수익의 가액을 다음과 같이 산출하였다.①김혁기：30,000,000원×118.1/116.9＝금 30,307,955원②김상기：10,000,000원×118.1/100＋30,000,000원×118.1/116.9＝금 42,117,955원③김준기：266,364,000원×1/2＋4,015,600원×1/2＋30,000,000원×118.1/116.9＝금 165,497,755원④김선기：266,364,000원×1/2＋4,015,600원×1/2＋30,000,000원×118.1/116

법학| 2007.12.13| 10페이지| 2,000원| 조회(1,594)

상속법 판례평석, 유류분반환청구권, 유류분 판례평석, 유류분의 가액산정시?

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[헌법,헌법소송법]헌법소송상의 가처분, 헌법재판소 결정의효력 , 위헌법률심판의 적법요건, 헌법불합치의 적용영역과 그효과 평가A+최고예요

가처분Ⅰ. 가처분의 의의와 필요성가처분은 본안결정의 실효성을 확보하기 위하여 잠정적으로 임시의 지위를 정하는 것을 주된 내용으로 하는 가구제 제도이다. 이는 본안 결정이 내려지더라도 실효성을 갖지 못하게 되는 사태를 방지하는 데에 그 취지가 있다.Ⅱ. 현행법상 가처분의 허용여부헌재소법 제57조에서는 정당해산심판, 제65조 권한쟁의심판에 대해서만 가처분에 대해 규정하고 있다. 즉, 헌재는 정당해산심판의 청구나 권한쟁의 심판의 청구를 받은 때에는 청구인의 신청 및 직권으로 종국결정의 선고 시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수있다. 한편 헌법소원 등 다른 절차에서는 가처분에 대한 명문의 규정이 없으나, 판례는 위 두 심판절차 이외에 헌법소원심판절차에서도 가처분이 허용될 수 있다고 판시한 바 있다.Ⅲ.가처분신청1. 신청 또는 직권이미 계속 중이거나 장래 계속될 본안소송의 청구인적격이 있는 자는 가처분신청을 할 수 있다. 헌재는 본안절차가 헌재에 계속 중인 때에는 직권으로도 가처분을 명할 수 있다.2. 신청방식과 신청기간가처분의 신청취지와 신청이유를 기재한 가처분신청서를 작성하여 제출하여야 한다. 이와 함께 증거서류와 참고자료를 첨부할수있다. 또 기간제한은 없고 본안심판 청구가 허용되는 기간내이거나 본안청구가 계속되는 중인 이상 신청할수있다.Ⅳ.가처분의 적법요건1. 당사자당사자능력 및 당사자 적격을 갖추어야 한다.2. 본안심판과의 관계본안사건이 헌재의 관할에 속하여야 한다. 본안심판이 계속 중에 신청할 수 있음이 원칙이나. 되기 전에도 신청할 수 있다. 본안재판의 소송물의 범위를 초과하여 가처분을 신청하는 것은 허용되지 않는다.3. 권리보호이익가처분신청은 권리보호이익이 있어야 받아드려질 수 있다. 본안사건 심판이 긴급성이 없거나 법적으로 아직 성숙되지 않은 경우, 다른 방법으로 가처분의 신청목적을 달성할 수 있을때는 권리보호이익이 없다.Ⅴ.가처분의 실체적 요건1. 본안심판의 승소가능성원칙적으로 본안심판의 승소가능성은 고려의 대상이 되지 않는다. 그러나 본안심용할 경우 본안심판이 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분신청을 기각할 경우 후에 본안심판이 인용 되었을 때 발생하게 될 불이익을 형량 하여 그 불이익이 적은 쪽을 선택하여야 한다.”는 이중가설이론을 적용하여, 이익형량을 고려하여 제한적으로 해석?적용하여야 한다.(2)헌재판례의 예헌재는 공원 내 골프연습장의 설치, 사법시험의 제1차 시험의 응시자격제한규정, 군사법원법에 따라 재판받는 미결수용자의 면회횟수제한 등의 사안에서 신청인과 그 외 모든 문제사항의 이해관계를 종합적으로 고려하여 가처분을 인용한바 있다.Ⅵ. 가처분심판의 절차1. 구두변론의 여부가처분 결정은 구두변론 없이도 가능하다.2. 증거조사 및 자료제출 요구재판부는 가처분심판의 심리를 위하여필요하다고 인정되는 경우 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 증거조사를 할 수 있다.3. 심판정족수가처분 신청에 대해 재판관 7인 이상의 출석으로 사건을 심리하고 종국심리에 관여한 재판관 과반수 의 찬성으로 결정한다. 또한 지정재판부가 가처분 결정을 할 수 있는 지가 문제되는데 판례상 지정재판부가 직접 가처분신청을 기각한 사례가 있다.Ⅶ. 가처분 결정1. 가처분의 내용헌재는 가처분신청의 목적을 달성함에 필요한 처분을 할수 있다. 현재의 법적상태를 규율하는 가처분 뿐 만 아니라, 새로운 법적상태를 조성하는 가처분도 허용된다.2. 가처분의 형식가처분 신청이 적법하고 이유가 있을 때에는 인용결정하고, 부적법하거나 이유가 없을 때에는 기각 결정한다. 가처분결정에도 이유를 기재하여야 한다. 또한 원칙적으로 “종국결정 선고 시까지”라는 문구가 들어가야 할 것이며, 그 결정이 있으면 가처분결정은 당연 실효된다.3. 가처분의 효력가처분 결정이 선고되면 확정력 형성력 기속력을 가진다. 이로써 새로운 법률관계를 형성하고 모든 국가기관을 기속한다.Ⅷ. 가처분결정 이후의 절차가처분인용결정이나 기각결정에 대해서는 이의신청이 가능한지에 대해서는 다툼이 있을 수 있다. 그러나 독일의 예에 준하여 이의신청이 가능하다고 보는 것이 타당하다. 하면 당사자는 확정된 당해 심판은 물론이고 후행 심판에서 동일한 사항에 대해 다시 심판을 청구하지 못한다. 즉, 이는 당사자와 헌재를 구속한다.Ⅱ.기속력1. 의의 및 법적근거법률의 위헌결정은 법원 기타 국가 기관 및 지방자치단체를 기속한다. 즉 기속력이란 모든 국가기관을 구속하는 효력으로서 헌법소송의 특이한 효력이라 할 수 있다.2. 기속력의 내용(1)결정준수의 의무모든 국가기관은 헌재의 결정에 따라야 하며, 헌재결정을 존중하여야 한다.(2)반복 금지의무기속력은 당해사건의 심판대상 뿐만 아니라 동일한 사정 하에 동일한 이유에 근거한 동일내용의 공권력의 행사 불 행사를 금지한다.(3)결정유형에 따른 기속력1)위헌결정헌재의 위헌결정은 기속력이 부여된다. 즉 별도의 절차 없이 효력을 상실하기 때문에 그 법률에 근거한 어떤 행위도 할 수없다.2)합헌결정기속력이 인정되지 않는다. 언제든지 다시 헌소를 제기할 수 있다. 그간 헌재는 이미 합헌으로 선언된 조항에 대해 사정변경이 있다고 판단되지 않는 한 다시 합헌결정을 하여왔다.3)한정합헌?위헌결정한정합헌?위헌결정의 경우 모든 국가기관은 위헌으로 판단된 법률의 해석 및 적용례에 근거한 국가행위를 중지하고 헌재가 합헌적으로 해석한 범위 내에서 행동해야 하는 의무를 부담한다.4)헌법불합치결정불합치 결정의 경우 입법자는 불합치결정의 내용에 따라 법률의 규율내용을 즉시 또는 설정된 기간 안에 위헌성이 제거된 법률로 개정하여야 한다. 행정관청과 법원은 원칙적으로 그들에게 계류된 절차를 개선입법이 있을 때 까지 중지하여야 하고, 예외적으로 잠정적용이 허용된다.(4)기속력의 범위1)객관적 범위결정주문은 심판대상에 관한 결정으로 기속력이 미친다는 데 이론이 없다. 그러나 결정 이유에는 기속력이 미치는가에 대해서는 견해가 엇갈린다. 근래 학계의 동향은 이유에도 기속력을 인정하려는 추세이다.2)주관적 범위헌재의 기속력이 미치는 수범자의 범위는 “법원기타 국가기관 및 지방자치단체”이다. 이에는 지자체, 기타공공단체, 공무수탁사인도 해당된다. 그러나 2001년 판례를 변경하여 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 대한 판단유탈’은 재심사유가 된다고 판시하였다.Ⅴ.결정의 경정1. 의의결정의 경정이란 경정서에 잘못된 계산이나 기재, 그밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한때에는 헌재가 직권 또는 당사자의 신청으로 그 오류를 정정하는 것을 말하고 그로인한 결정을 경정결정이라 한다. 경정결정은 원결정과 일체가 되어 결정 선고 시로 소급하여 그 효력이 발생한다.2. 요건경정서에 잘못된 계산이나 기재, 그밖에 그와 비슷한 잘못이 있고, 또 그러한 잘못이 분명한 경우 이어야 한다.3. 절차직권 또는 당사자의 신청에 의하여 어느 때 라도 할 수 있다. 또한 헌재는 당사자의 결정경정신청에 의한 경우는 물론 당사자가 아닌 제3자의 신청에 의해서도 인정될 수 있다.“헌법불합치결정의 적용영역과 그 효과”Ⅰ. 위헌법률심판절차의 위헌 결정 중 ‘변형결정’위헌법률심판절차에 있어서 내려질 수 있는 종국결정의 기본적 유형은 각하결정, 합헌결정, 단순위헌결정, 그리고 한정합헌?한정위헌결정, 헌법불합치결정등의 실질적인 위헌결정이 있다. 실질적인 위헌결정이란 강학상 소위 ‘변형결정’이라 하는데, 이는 법률의 위헌여부를 심사함에 있어서 법률의 위헌성이 인정됨에도 불구하고 헌법합치적 해석의 필요, 법적공백으로 인한 혼란의 방지 등을 이유로 법률에 대한 단순위헌선언을 피하고 그 한정된 의미영역 또는 적용영역이 위헌임을 선언하거나 법률이 헌법에 합치하지 않음을 선언하는 결정을 하는 것을 말한다.Ⅱ. 헌법불합치 결정의 의의헌법불합치 결정은 법 제47조제1항에 정한 위헌결정의 일종으로서 심판대상이 된 법률이 위헌이라 할지라고 입법자의 형성권을 존중하여 그 법률에 대하여 단순위헌결정을 선고하지 아니하고 헌법에 합치되지 아니한다는 선언에 그치는 결정의 주문형식이다.Ⅲ. 헌법불합치 결정을 하는 경우1. 수혜적 법률이 평등원칙에 위반되는 경우수혜적 법률에 대해 위헌선언을 한다면 이미 존재하는 혜택마저도 상실시키는 결과를 초래하므로 헌재는 법률규정이 평등위헌결정을 하여야 하지만, 위헌적 법률이 합헌과 위헌의 경계가 모호하여 단순위헌결정으로는 이에 적절하게 구분하여 대처하기가 어렵고, 입법자에게 이러한 위헌적인 상태를 제거할 수 있는 가능성이 있다고 판단된다면 예외적으로 헌법불합치결정을 하고 있다. 그러나 이와 같이 헌법불합치결정이 남용될 경우 단순위헌결정이 그 존재이유를 잃게 된다는 비판이 제기된다. 따라서 헌재는 반드시 불합치결정을 정당화하는 진정한 사유가 있는 경우에 한하여 불합치결정을 내리는 것이 바람직하다.Ⅳ. 헌법불합치 결정의 효력1. 위헌법률의 형식적 존속과 입법자의 입법개선의무불합치결정의 경우 위헌결정과는 달리, 바로 효력을 상실하지 않고 형식적이나마 위헌적 법률은 계속 존속하게 된다. 이는 헌재가 위헌결정을 통하여 위헌적 법률을 제거함으로써 스스로 합헌적 상태를 실현할 수는 없고, 권력분립의 원칙상 입법자가 이를 개선하여 위헌적 상태를 제거해야하는 일이기 때문이다. 따라서 헌법불합치 결정은 입법자의 입법개선의무를 수반하는 입법자에 대한 ‘입법촉구결정’을 포함하게 된다.2. 위헌법률의 원칙적 적용금지와 절차의 중지(1)적용금지헌법불합치 결정이 선언된 법률(조항)은 그 적용이 금지된다. 이에 따라 당해조항을 적용하는 행정관청과 법원은 원칙적으로 그들에게 계류된 절차를 개선입법이 있을 때까지 중지하여야 한다. 법원은 법률의 개정을 기다려 그에 의해 판단함으로써 당사자가 개정 법률의 결과에 따른 혜택을 받을 수 있도록 기회를 열어놓아야 한다.(2)적용금지의 주문위헌법률의 적용금지와 절차의 중지는 불합치결정에 내재된 본질적 요소이므로 헌재가 불합치 결정을 하는 경우 심판대상인 법률조항의 적용을 중지시키는 별도의 주문은 원칙적으로 필요로 하지 않는다. 그러나 헌재는 과거 1999판례에서 “법률조항의 적용을 00.0.0.까지 개정하지 아니하면 00.0.0일 그 효력을 상실 한다”라고 하여 명시적으로 그 적용을 중지시킨 바 있다.3. 개정 법률의 소급적용헌법불합치 결정은 위헌결정의 일종이므로 그 결정의 소급효.

법학| 2007.12.12| 10페이지| 2,500원| 조회(1,125)

위헌법률심판, 헌법불합치, 헌법소송법, 헌법재판소의 가처분?

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