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친족상속법 판례평석[동시사망시 대습상속 인정여부 : 대판99다13157]

Ⅰ. 주제Ⅱ. 대상판례Ⅲ. 사실관계Ⅳ. 판결요지Ⅴ. 쟁점사항Ⅵ. 내용검토1. 동시사망의 추정2. 대습상속(1) 대습상속의 의의 및 법적성질(2) 대습상속의 요건3. 동시사망의 추정시 대습상속 허용여부(1) 문제제기(2) 학설대립① 대습상속 인정설② 대습상속 부정설(3) 판례Ⅶ. 결론Ⅰ. 주제동시사망시 대습상속 인정여부Ⅱ. 대상판례대법원 2001.3.9 선고 99다13157Ⅲ. 사실관계A는 처인 B의 사이에 딸인 C, 아들인 D를 두었고, C는 피고인 사위 乙과 혼인하여 그 사이에 딸인 C1, 아들인 C2가 있었으며, 위 망 D는 처인 F와 사이에 딸인 D1을 두고 있었다. 그런데 A, B 부부와 아들 D의 가족 전부 및 딸인 C와 그 자녀 C1,C2등 피고 乙을 제외한 가족 전원이 1997. 8. 6. 미합중국의 자치령 괌(Guam)의 니미츠 언덕(Nimitz Hill)에서 함께 탑승 중이던 항공기의 추락 사고로 모두 사망하였고, 당시 망 소외 1에게 다른 직계비속이나 직계존속은 없었다(이상의 사실관계에 의하면 A는 그의 처는 물론 직계비속인 아들, 딸과 손자 손녀들 및 직계비속의 배우자인 며느리 등과 함께 동일한 위난으로 사망한 것으로서 민법 제30조에 의하여 모두 동시에 사망한 것으로 추정된다). 당시 A는 사위 乙을 제외하고는 다른 직계비속, 존속이 없었고, 다만 형제 甲1,2,3이 있었다. 그 후 을은 A의 부동산인 서울 양천구 목동 소재 대 470.4㎡에 관하여 1997. 11. 8. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다.Ⅳ. 판결요지[1] ① 우리 나라에서는 전통적으로 오랫동안 며느리의 대습상속이 인정되어 왔고, 1958. 2. 22. 제정된 민법에서도 며느리의 대습상속을 인정하였으며, 1990. 1. 13. 개정된 민법에서 며느리에게만 대습상속을 인정하는 것은 남녀평등·부부평등에 반한다는 것을 근거로 하여 사위에게도 대습상속을 인정하는 것으로 개정한 점, ② 헌법 제11조 제1항이 누구든지 성별에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의련한 상속순위와 상속분은 입법자가 입법정책적으로 결정할 사항으로서 원칙적으로 입법자의 입법형성의 재량에 속한다고 할 것인 점, ⑤ 상속순위와 상속분은 그 나라 고유의 전통과 문화에 따라 결정될 사항이지 다른 나라의 입법례에 크게 좌우될 것은 아닌 점, ⑥ 피상속인의 방계혈족에 불과한 피상속인의 형제자매가 피상속인의 재산을 상속받을 것을 기대하는 지위는 피상속인의 직계혈족의 그러한 지위만큼 입법적으로 보호하여야 할 당위성이 강하지 않은 점 등을 종합하여 볼 때, 외국에서 사위의 대습상속권을 인정한 입법례를 찾기 어렵고, 피상속인의 사위가 피상속인의 형제자매보다 우선하여 단독으로 대습상속하는 것이 반드시 공평한 것인지 의문을 가져볼 수는 있다 하더라도, 이를 이유로 곧바로 피상속인의 사위가 피상속인의 형제자매보다 우선하여 단독으로 대습상속할 수 있음이 규정된 민법 제1003조 제2항이 입법형성의 재량의 범위를 일탈하여 행복추구권이나 재산권보장 등에 관한 헌법규정에 위배되는 것이라고 할 수 없다.[2] 원래 대습상속제도는 대습자의 상속에 대한 기대를 보호함으로써 공평을 꾀하고 생존 배우자의 생계를 보장하여 주려는 것이고, 또한 동시사망 추정규정도 자연과학적으로 엄밀한 의미의 동시사망은 상상하기 어려운 것이나 사망의 선후를 입증할 수 없는 경우 동시에 사망한 것으로 다루는 것이 결과에 있어 가장 공평하고 합리적이라는 데에 그 입법 취지가 있는 것인바, 상속인이 될 직계비속이나 형제자매(피대습자)의 직계비속 또는 배우자(대습자)는 피대습자가 상속개시 전에 사망한 경우에는 대습상속을 하고, 피대습자가 상속개시 후에 사망한 경우에는 피대습자를 거쳐 피상속인의 재산을 본위상속을 하므로 두 경우 모두 상속을 하는데, 만일 피대습자가 피상속인의 사망, 즉 상속개시와 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우에만 그 직계비속 또는 배우자가 본위상속과 대습상속의 어느 쪽도 하지 못하게 된다면 동시사망 추정 이외의 경우에 비하여 현저히 불공평하고 불합리한 것이라 할 것이고, 이는 앞서 본 사항현 사안에서 문제되는 법률상 쟁점은 상속인과 피상속인이 동시에 사망하여 민법 제30조에 의해 동시사망으로 인정될 경우, 피상속인을 피대습자로 하여 피상속인의 배우자에게 대습상속인의 지위를 인정할 수 있는가의 여부이다. 이를 검토하기 위해서 먼저 동시사망의 추정과 대습상속의 정의와 의의를 파악한 다음, 이와 관련된 학설들을 토대로 구체적인 사례에 적용시키도록 하겠다.Ⅵ. 내용검토1. 동시사망의 추정민법은 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에 동시에 사망한 것으로 추정함으로써, 동시에 사망한 자들 사이에는 상속이 발생하지 않게 하려는 규정을 두고 있다(민법 제30조). 물론 자연과학적으로 엄밀한 의미의 동시사망은 있기 어렵지만, 사망의 선후를 증명 할 수 없는 경우에 동시에 사망한 것으로 다루는 것이 결과적으로 가장 공평하고 합리적이라는 데 제 30조의 입법취지가 있다.) 이러한 동시사망의 추정 규정은 민법총칙에 해당하는 제30조에 규정되어 있으므로 그 적용범위는 민법 전체를 포괄하며, 따라서 이러한 동시사망의 추정은 상속뿐만이 아니라 대습상속 및 유증에 관하여도 적용된다.동시사망 추정 조항의 법적인 성격이 반증 가능한 법률상 추정인가 확정적인 효력을 갖게 되는 법률상 간주인가에 대해서는 이를 추정으로 보는 견해가 통설이다. 그 근거로는 동시사망의 추정 조항에서 조문 상에서도 ‘추정’이라는 용어를 사용하고 있고, 동시사망의 추정에 대한 구체적인 반대증거가 제시된다면 당연히 동시사망의 효력이 부정되고 입증된 사망 순서에 따라서 법률적인 효과를 부과하는 것이 공평의 원칙과 법적 정의 발견이라는 법의 궁극적인 목적에 비추어 타당하다는 점이 제시된다. 판례 역시 대판 98다8974에서 〈이 추정은 법률상 추정으로서 이를 번복하기 위해서는 동일한 위난으로 사망하였다는 전제사실에 대하여 법원의 확신을 흔들리게 하는 반증이나 본증을 제출하여야 하는데…〉라 판시하며 반증이나 본증이 있다면 이를 번복할 수 있는 여지를 남겨두었다. 하지만 뒤이은 판결요지에서 〈관계인들의 조, 제1003조 2항에 규정되어 있다. 대습상속이란 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 된 경우에, 그 직계비속이나 배우자가 있는 때에는 그 직계비속이나 배우자가 사망하거나 결격된 자의 순위에 갈음하여 상속인이 되는 것을 의미한다. 이러한 대습상속제도를 인정한 이유는, 본래 선순위의 상속권을 가져야 할 자가 사망, 결격의 이유로 상속권을 잃은 경우에 그 사람의 직계비속과 배우자로 하여금 그 사람에 갈음하여 동순위로 상속시키는 것이 공평의 이념에 맞고, 또한 정계상승이라는 상속의 본의에 맞는다고 생각되기 때문이다.) 즉 우연히 발생하는 동시사망이라는 자연적인 사건에 의하여 대습상속자가 받을 것으로 기대하는 상속분에 대한 기대를 보호해주는 것이 대습상속의 의미이다. 이러한 이유 때문에 대습상속의 법적 성질에 대해서 이를 피대습자의 권리를 승계하는 것으로 보지 않고, 대습자의 고유한 권리로 보는 고유권설이 통설이다.(2) 대습상속의 요건규정 법률에 의하면 대습상속인이 되기 위한 요건으로 ① 상속인이 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 되어야 하고, ② 대습상속인은 피대습자의 직계비속이나 배우자이어야 하고 ③ 상속인의 자격을 잃어서는 안 된다. 대습상속의 사유로 사망과 결격만을 규정하고 상속포기를 규정하지 않은 것에 대해 대습상속의 법적 성질에 대해 고유권설을 따른다면 포기의 경우에도 반드시 대습상속을 인정해야 하고 이를 규정하지 않은 것은 입법상의 불비라고 주장하는 학설이 있고(곽윤직, 박병호, 김형배), 규정에 ‘상속개시 전’의 사유만을 대습상속의 요건으로 규정해 놓은 이상 상속이 개시되어야만 가능한 상속포기는 대습상속의 사유가 되지 않는다는 견해가 다수설이며(대표적으로 김주수), 판례도 이를 따르고 있다.)3. 동시사망의 추정시 대습상속 허용여부(1) 문제제기앞서서 살펴본 대습상속 관련 민법 규정에서는 ‘상속개시 전에 사망하거나 결격자가 되어야 한다’ 라고 그 요건을 규정하고 있다. 이를 검토한다면 ‘상속개시 중이나 이후에’ 이고 후순위로 다른 생존한 상속인이 있다면, 동시사망시에 대습상속을 인정할 것인가 아닌가에 따라서 실질적으로 순위가 달라져서 상속인이 바뀌는 실익이 존재한다.(2) 학설대립① 대습상속 인정설대부분의 학설과 판례는 이처럼 피상속인과 피대습자가 동시에 사망한 경우에도 대습상속을 인정한다. 그 근거로는 이를 부정할 경우 형평의 원칙에 심각한 위반을 가져온다는 점이다. 예컨대 피상속인이 피대습자보다 먼저 사망한 경우를 상정할 경우 본위상속이 일어날 것이고, 피대습자가 피상속인보다 먼저 사망한 경우에는 대습상속이 일어날 것이다. 따라서 피상속인과 피대습자의 사망 순서와 상관없이 어느 경우에도 피대습자의 직계비속이나 배우자가 상속을 받게 될 것이다(물론 상속원인은 본위상속인가 대습상속인가로 달라질 수 있을 것이다) 하지만 만약 피대습자와 피상속인이 동시에 사망한 경우 대습상속을 부정하여 어떠한 상속도 받지 못한다는 결론을 도출하는 것은 형평의 원칙에 위반된다고 학자들은 주장하고 있다.)또한 우리 민법에서 상속에 있어서 상속순위를 규정하는 기준을 보면 직계비속, 직계존속, 형제자매, 방계혈족 순으로 피상속인과의 혈연적인 유대가 강한 사람을 우선적으로 상속인으로 삼으려 하는 것을 알 수 있다. 이는 상속의 기본적인 의미인 ‘정계상승(正系相承)’이 상속인 선별 기준에서도 중요한 역할을 하고 있는 것으로 이해할 수 있다. 이를 토대로 살펴보았을 때 동시사망의 추정을 받고 있는 경우 대습상속을 인정하는 쪽이 좀 더 강한 혈연적 유대를 중시할 수 있는 방안이라는 것을 알 수 있다. 따라서 이런 정계상승의 취지에 비추어 보았을 때에도 대습상속을 인정하는 것이 더 합리적인 방안이라고 주장한다.② 대습상속 부정설반대로 대습상속을 부정하는 입장에서는 법률조항의 문리적 해석을 중시한다. ‘상속개시 전’의 사유로 대습상속 요건을 한정시켜 놓았는데, 이를 동시사망의 추정을 받는 경우까지 확장해서는 안 된다는 입장이다. 즉 ‘상속개시 전의 사유’로 법문에 명시해 놓은 것은 그 이외의 경우에는 규이다.

법학| 2010.12.16| 8페이지| 1,000원| 조회(1,282)

민법, 가족법, 상속, 상속법, 친족법, 판례평석, 동시사망, 대습상속, 99다1315..

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[친족상속법]북한이탈주민의 이혼 평가A좋아요

Ⅰ. 서론Ⅱ. 대한민국과 북한의 가족법1. 북한 가족법의 배경과 변천.2. 중혼에 대한 남북한 가족법의 비교(1) 남북한 가족법상의 규정상 차이(2) 남북한 법원의 구체적 입장Ⅲ. 북한이탈주민의 이혼소송에 관한 대법원의 입장1. 배경2. 2003드단58877 판례3. 판례의 평석(1) 북한이탈주민의 국적① 쟁점② 사안에서의 검토③ 북한이탈주민의 대한민국국적 취득이 부정될 경우(2) 민법 제840조 제6호의 해석과 적용① 민법 제840조 제6호의 사유② 사안에서의 검토 - 유책성(3) 이혼청구 행사의 방법Ⅴ. 외국의 관련 입법례1. 독일(1) 경과(2) 하자있는 혼인사유인 중혼에 대한 개정① 기존 혼인법의 태도② 개정후 독일민법의 태도2. 중국-대만Ⅵ. 결론1. 예상되는 문제점 검토2. 해결 방안Ⅰ. 서론현재 대한민국은 남과 북으로 분단되어 50년간 대치하고 있다는 불안정한 상황에 처해 있다. 때문에 각종 법률에 있어서도 이러한 분단 상황은 여러 가지 불균형을 야기할 수밖에 없다 있다. 특히 가족법에 있어서 법조문 간의 충돌과 흠결은 지금뿐만 아니라 앞으로 다가올 통일 후에 여러 가지 문제를 발생시킬 여지가 크다는 데에 문제의 심각성이 있다. 또한 점점 북한에서 남한 또는 제3국으로 탈출을 시도하는 소위 ‘탈북자’(이하 북한이탈주민이라 한다)의 수가 급증하고 있다는 점에서, 이들의 법적 지위와 구체적인 사안해결에 대한 법적 인 충돌과 공백은 시급히 검토외어야 할 쟁점중 하나이다.이중 가족법에서 문제되는 사안중의 하나는 바로 ‘이혼의 문제’이다. 예컨대 북한이탈주민이 기존 북에서 가지고 있던 혼인관계를 청산하고자 하는 경우 어떻게 해결해야 하는가 하는 문제가 대표적인 예라 할 수 있겠다. 이는 현실적으로 중혼의 문제나 유산문제등과 결합하여 나타나기 때문에 더욱 더 어려운 문제라 할 수 있다. 즉, 남과 북에 각각 배우자가 있는 경우 무엇을 진정한 혼인으로 볼 것인가의 문제라든지, 북한이탈주민이 사망한 경우 남과 북의 가족 모두에게 유산상속권이 존재하게 되어 이를 인 금지에 대한 규정은 민법 810조로써,〈배우자 있는 자는 다시 혼인하지 못한다.>라 규정하고 있다. 또한 북한에서도 역시 가족법(1990. 10. 24. 최고인민회의 상설회의 결정 제5호)에서 혼인에 관하여 규정하고 있고, 이 중 제2 혼인의 장 제8조에서는〈결혼은 오직 한 남자와 한 녀자 사이에만 할 수 있다.〉라 하여 역시 중혼을 금지하고 있다.하지만 그 효력에 있어서는 약간의 차이가 있다. 대한민국은 민법 제 816조 1에 의하여 중혼을 취소사유로 규정하고 있다. 또한 이때의 취소는 친족법의 특성상 민법 824조에 의해 소급효가 없이 장래를 향해서만 무효이다. 하지만 북한 가족법에서는 제13조〈이 법 제8∼10조에 위반되는 결혼은 무효이다.〉라 하여 중혼의 위반을 무효사유로 하고 있다. 단 동조 후단에서는〈결혼의 무효인정은 재판소가 한다.〉라고 하여 상당히 광범위한 권한을 재판소에 부여하고 있다는 점도 주목할 만 하다.(2) 남북한 법원의 구체적 입장앞에서 살펴본바와 같이 민법 810조에서는 일부일처제의 원칙에 따라 중혼을 금지하고 있고, 예외적으로 발생한 경우에는 청구에 의해 취소권을 부여하고 있다. 예외적인 사항으로는 (i) 배우자 있는 자가 이중으로 호적을 만들어 타인과 다시 혼인한 경우) (ii) 이혼후 재혼하였는데 이혼이 무효가 되거나 또는 취소된 경우) (iii) 실종선고를 받은 자의 배우자가 재혼하였는데 실종선고가 취소된 경우 (iv) 우리나라에서 혼인한 자가 외국에서 외국의 방식에 따라 배우자 이외의 자와 혼인한 경우 또는 외국에서 혼인하여 배우자 이외의 자와 국내에서 혼인한 경우) 등이 있다. 이와 같은 경우 우리나라에서는 취소할 수 있다고 판시하고 있고, 이때 이러한 중혼은 전혼에 대하여 이혼사유이고 후혼에 대한 취소사유라고 하고 있다.반면 중혼에 대한 북한법원의 입장은 매우 경직되고 일관된 태도를 보여준다. 즉, 중혼이 발생하면 당사자의 선의-악의를 불문하고 제1혼만 유효하고 후에 제1혼이 해소되더라도 제2혼이 유효로 되지 않는다. 딸과 함께 남한으로 입국하여 그해 7월 서울가정법원에 이혼소송을 청구하였다.【판시사항】[1] 북한에서 북한의 법제도에 따라 이루어진 혼인의 효력을 인정한 사례[2] 북한에 있는 배우자를 상대로 한 이혼청구에 있어 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다고 보아 이를 인용한 사례【판결요지】[1] 북한에서 북한의 법제도에 따라 이루어진 혼인의 효력을 인정한 사례.[2] 원고와 피고 사이의 혼인관계가 더 이상 회복할 수 없을 정도의 파탄상태에 이르렀고, 북한지역을 이탈한 주민이 대한민국의 보호를 받고자 남한지역으로 건너온 것이 그 경위에 비추어 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다는 특별한 사정이 없는 한 대한민국의 보호를 받고자 하는 북한주민의 의사는 존중되어야 한다는 점, 원고가 피고의 생사를 확인하기 어렵게 된 지 3년여가 지난 점, 대한민국의 남한지역과 북한지역이 군사분계선을 기준으로 나뉘어 남한주민과 북한주민 사이의 왕래나 서신교환이 자유롭지 못한데 이러한 상태가 가까운 장래에 해소될 개연성이 높지 않은 상황에서 원고에게 피고와의 혼인관계의 계속을 요구하는 것은 원고에게 너무 가혹하다는 점 등과 혼인관계의 파탄경위를 종합하여 볼 때 혼인관계의 파탄에 있어 원고에게 더 큰 잘못이 있다고 보기 곤란하다는 이유로 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다고 보아 이를 인용한 사례.【참조조문】[1]헌법 제3조, 제36조 제1항, 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률 제1조, 제4조 제1항,제12조,제19조/ [2]민법 제840조 제6호【참조판례】[1]대법원 1996. 11. 12. 선고 96누1221 판결(공1996하, 3602)3. 판례의 평석(1) 북한이탈주민의 국적여기서 먼저 가장 쟁점이 되는 부분은 북한이탈주민의 국적을 어떻게 보아야 하는가이다. 이는 바꿔 말하자면 대한민국의 법률의 영향 범위인 영토를 규율하고 있는 헌법 제3조와 평화통일조항인 헌법 제 4조의 경합관계로 귀결될 수밖에 없다.① 쟁점먼저 우리 헌법 제3있다. 대법원의 판례도 탈북주민들의 법적 지위와 관련해서는 헌법 제3조를 우선 적용하여 대한민국의 국적을 당연히 갖는다는 점을 인정하고 있다.)위와 같이 북한주민에게 대한민국의 법률의 적용을 적용하는 것에는 논리상 하자가 없으며, 원고가 북한에서 맺은 혼인관계 역시 대한민국의 법률이 적용되는 동안에 이루어진 것으로서 진정한 혼인으로 인정될 수 있다. 때문에 북한 내에서 북한의 법제도 하에 이루어진 혼인도 유효한 것으로 본 법원의 판단에는 문제가 없다.또한 북한이탈주민에게도 대한민국의 국적이 인정되고, 거기에다가 북한 내에 있는 주민에게도 대한민국 법을 적용한다는 대법원의 판례에 비추어, 원고가 대한민국 법원에 이혼소송을 제기한 것 역시 절차법상 하자가 없다는 판단이 가능하다.③ 북한이탈주민의 대한민국국적 취득이 부정될 경우해석상 북한이탈주민의 대한민국국적 취득이 부정된다면 어떻게 될 것인가. 그 경우 북한이탈주민의 외국국적(북한)을 인정하게 되어 ‘국제사법 제6장 친족의 장’을 검토하여 보아야 할 것이다. ‘국제사법’이란 섭외적 사법관계를 규정하기 위하여 준거법(準據法)을 지정하는 법규체계로써 예전의‘섭외사법’이 개편된 법이다. 동법 제36조 2항에 의하면 ‘혼인의 방식은 혼인거행지법 또는 당사자 일방의 본국법에 의한다. 다만, 대한민국에서 혼인을 거행하는 경우에 당사자 일방이 대한민국 국민인 때에는 대한민국 법에 의한다.’라 하여 북한에서 혼인을 한 자가 북한을 이탈하여 대한민국에서 다시 혼인을 하였을 때에도 후혼 상대방이 대한민국 국민인 때에는 중혼에 관한 대한민국 법을 적용할 여지를 두고 있다.하지만 본 사안에서처럼 중혼에 의한 취소의 소가 아니라 단순한 이혼의 소를 제기하게 되면 문제는 달라진다. 이 때에는 국제사법 제39조 이혼의 규정에서 준용하고 있는 제 37조 혼인의 일반적 효력에 따라야 하는데, 이 조항에서는 순으로 적용하게 되어 있기 때문에 문제가 발생한다. 즉 북한이탈주민의 대한민국 국적을 부정하게 되면 이탈주민과 북에 남아있는 배우자 모두개입시켜서 답을 회피하고 있는 것이다. 게다가 이번 판결은 북한이탈주민의 이혼소송에 대한 첫 판례이고 이에 기반하여 많은 판례가 나올 것이 예상된다는 점을 고려해 볼 때, 각각의 구체적인 사안을 검토하여 제소자의 유책성을 검토하여야 한다고 생각된다.만약 본 판례사안의 유책성을 구체적으로 검토를 해 본다면, 현재 오씨가 혼인을 지속할 수 없는 사유는 ‘북한을 탈출하였기 때문’이 아니라 ‘탈북 후 중국에서 남편의 폭행행위로 인하여 남편이 다시 북한에 압송되었기 때문’이라는 것이 자명하다. 따라서 이러한 사유에 비추어 볼 때 유책성이 없다라고 구체적으로 검토를 해야 할 것이다. 이렇게 남편이 북에 압송된 것에 오씨가 책임이 없다고 판시하여 유책성을 조각시키는 것이 단순한 북한 이탈 행위를 근거로 삼는 것보다는 보다 합당할 것이다.(3) 이혼청구 행사의 방법판례에서 가정법원은 북측 상대방에게 이혼청구소송서류의 전달방법에 대해 “피고에게 소송 서류를 송달하기 위해 통일부에 북한주민 접촉을 신청했지만 반려돼 공시송달(주소불명 등으로 송달할 수 없을 때 피고가 나타날 때까지 송달 서류를 사법부가 보관)로 소송을 진행하고, 피고가 이혼 소송에 관한 통지를 받지 못해 입게 되는 불이익은 향후 추완항소를 통해 구제 받을 수 있다”고 말하고 있다.문제는 이와 같은 방법을 취했을 경우 북측의 상대방에게 불측의 손해가 가해질 수 있다는 점이다. 위 판시의 전제조건이 헌법 3조에 기하여 북한주민 역시 대한민국의 국민임을 인정하는 것이었다는 점을 생각해 본다면, 헌법 36조에 명시되어 있는 “국가에 의한 혼인과 가족생활 보장의 권리”의 대상자는 비단 남한의 북한이탈주민뿐만이 아니라 북한거주주민인 이혼소송의 상대방도 포함되는 것이 당연하기 때문에, 이북잔류배우자의 귀책사유가 없음에도 그의 의사에 반하여 이루어지는 판시사항은 위헌의 여지가 있는 것이다.또한 향후 추완항소를 통해 구제받는다는 것도 실상 매우 제한된 구제책이다. 민사소송법 제 173조에 의한 추완항소는 당사자가 책임없는 사유로다.

법학| 2006.07.03| 12페이지| 1,500원| 조회(711)

북한, 법학, 이혼, 친족상속법, 2003드단58877

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[법학][형사소송법]위법수집증거배제법칙 평가B괜찮아요

Ⅰ. 위법수집증거배제법칙의 의의1. 위법수집증거배제법칙의 내용위법증거배제원칙이란 위법한 절차에 의해 획득한 증거와 그 증거를 원인으로 하여 얻어진 부수적 증거들에 대하여 증거능력을 부인함으로써 유죄인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 원칙을 말한다. 여기에서의 위법한 절차에서의 ‘절차’란 ‘헌법상의 기본권’과 ‘형사소송법’을 지칭한다. 그러나 많은 형사소송규범이 이미 헌법상의 기본권, 특히 공정한 재판을 받을 권리인 헌법 12조 7항을 구체화하는 것이기 때문에 ‘헌법상의 기본권’을 위법 판단 기준으로 삼는 경우는 형소법에서 구체화되지 않은 기본권을 보장하기 위해서이다. 이를 토대로 위법수집증거배제원칙을 다시 설명하면 ‘형사소송법을 위반하거나 형소법에 보장되지 못한 기본권을 침해하여 얻어진 증거와 그로 인한 부수적 증거들의 증거능력을 부인하는 원칙’이라 할 수 있다.2. 위법수사 방지책으로써의 위법수집증거배제법칙수사에 있어서 강제처분은 형사소성법의 규정에 있는 경우에 한하여야 하고, 강제처분이 아니라 하여도 비례성의 원칙에 비추어 다른 기본권이 과다하게 침해되어서는 안 된다. 때문에 위법수사를 방지하는 것은 국가의 사법절차의 목적보다 우선하는 가치이며 이를 국가에서 보장하는 것은 국가의 의무라는 점이 자명하다. 그렇다면 이러한 수사기관의 위법수사에 대하여 피의자를 보장하는 방법이 논의되어야 한다.먼저 위법한 강제처분에 대하여 피의자가 물리적으로 저항하는 방법이 있을 수 있다. 하지만 이는 수사에 대한 시민의 협조의무 위반과 공부집행방해죄 성립 여부 등의 문제가 있을 수 있고, 자칫 더욱 중대한 기본권의 침해를 야기할 수 있다는 점에서 바람직한 해결책은 아니다.다음으로 각종 법률적 구제장치에 의한 위법수사 배제의 방법을 생각할 수 있다. 이는 이미 우리나라의 법률에서 보장되어 있는 구제책으로 크게 외부적 구제장치와 절차외적 구제장치로 나누어서 생각할 수 있다. 먼저 형사절차 외부의 영역에 속하는 구제장치는 위법수사주도 수사관에 대한 형사처벌,(형법 제124, 125다. 왜냐하면 증거물이 피고인의 범죄 사실과 관련성을 맺게 되는 것은 증거물 자체의 증명력 때문만이 아니라 그 증거물이 어떤 장소에서 발견되었다는 사실의 객관성이 증거 수집의 적법절차규정들에 의하여 담보되기 때문이라 할 수 있다.) 즉, 위법수집증거배제법칙의 올바른 적용이 증거물의 진실성을 더욱 보장하는 것이고, 때문에 이들은 서로 상보적인 관계에 있다고 보아야 할 것이다. 가령 살인현장에서 피의자의 지문이 묻은 물건이 발견되었다고 했을 때, 그 물건이 사건 당시부터 사건현장에 존재하였고, 인위적인 조작이 없는 상태에서 발견되었다는 점이 당연히 인정되어야 증거로써의 가치를 지닌다 할 것이다. 하지만 위법하게 수집된 증거라면 수사기관의 객관성 역시 담보 받지 못하는 것으로써, 예컨대 ‘피의자의 지문’이라는 증거 자체의 증거가치는 위법한 수집에 영향을 받지 않을 수도 있지만 ‘사건 당시부터 사건현장에 있었다는 점’ 또는 ‘사건 후 찍힌 피의자의 지문이 아니라는 점’ ‘제3자의 인위적 조작이 가해지지 않았다는 점’ 등 증거로써의 가치를 부여해주는 발견 장소나 정황등에 대한 객관성이 보장되지 못하기 때문에 이는 증거능력을 부정해야 할 것이다.때문에 위법수집증거배제법칙은 수사기관의 증거수집절차에서 객관성을 보장하여 증거 가치를 더욱 공고히 해 주고, 부정한 증거조작의 의혹을 막아 결과적으로 진실발견의 의무를 용의하게 해 주는 제도라는 점에서 그 의의를 찾을 수 있을 것이다.Ⅱ. 위법수집증거배제법칙에 관한 학설1. 학설의 개괄위법수집증거능력배제법칙에 관한 가장 큰 쟁점은 역시 ‘ 법적 근거’에 있다. 법률에서는 자백배제법칙(헌법 제12조7항)이나 사법경찰관작성 피의자신문조서(형소법 제 312조 제2항)의 경우는 그 근거 조항을 두고 있지만 그 이외에는 위법수집증거배제법칙의 일반원칙이라고 할 만한 규정을 명시하고 있지 않다. 때문에 그 근거를 어디에서 가져올 것인가와 이를 일반적으로 인정할 수 있을 것인가에 따라 크게 부정설과 긍정설로 나뉜다.2. 위법수집증거배제법칙 부정 형사소송법의 구조상 객관적 행사가 곤란하고 또한 사후적인 조치라는 점에서 효과적인 방지책이 되지 못한다. 마지막으로 검사에 의한 제재 역시 현실적으로 위법수사가 이루어지는 행태가 대부분 검사의 적극, 소극적 주도하에 이루어지는 모습을 볼 때 오히려 검사는 법률 전문가보다는 수사기관에 가까운 모습을 보이기 때문에 이를 기대하기 힘들다.이에 따라 법원이 주도로 하는 위법수사의 견제는 필수적이다. 만약 법원이 위법수집증거배제법칙에 의한 견제를 펼치게 되면 공정한 제 3자로서의 법원의 지위 특성상 수사기관 뿐 아니라 상대방인 피고인, 나아가 일반 시민들에게까지 법적 안정성을 제공할 수 있다. 또한 판례를 통하여 위법수사에 대한 증거배제법칙을 축적하여 갈 경우 수사기관의 행위준칙을 명확하게 제시할 수 있다는 점에서 그 당위성은 인정되어야 할 것이다..4. 결론현재 우리나라에서 위법수집증거배제법칙을 전적으로 부정하는 견해는 찾아보기 힘들다. 이는 피고인에 대한 인식의 변화와 개인의 인권에 대한 존중 의식 확산, 실질적으로 효과를 거두고 있는 위법수집증거배제법칙에 대한 조사 축척등에 의한 결과라 보인다. 때문에 위법수집증거배제법칙은 당위적인 것이 되었으며, 다만 그 한계나 범위의 확정에 있어서 구체적인 사안에서의 충돌만이 있을 뿐이다.가장 논란이 되는 문제는 실체적 진실발견의 달성과 적정절차의 원칙에 충실한 수사절차의 확립의 관계이다. 이들은 때로는 상충하는 요청으로 작용하지만 결국 상호조화를 필요로 하는 요소이다. 양자의 비교교량은 구체적 법공동체의 역사적 경험과 현실적 여건을 고려하여 수행되어야 할 것이고, 이는 구체적인 사안에서의 폭 넓은 검토로 이어져야 한다.Ⅲ. 위법수집증거배제법칙에 대한 판례의 동향1. 판례의 태도위법수집증거배제법칙을 폭넓게 인정하려는 학설과는 달리 우리나라 판례의 경우 사안에 따라 다른 태도를 보이고 있다. 예컨대 판례에서는 최근 진술거부권 불고지의 피의자신문조서의 증거능력과 변호인의 접견교통권을 침해하여 획득한 피의자진술조서의 증거능력을 부구권(법 제 55조 1항)을 부여한 이유는 공판조서의 열람 또는 등사를 통하여 피고인으로 하여금 진술자의 진술내용과 그 기재된 조서의 기재내용의 일치 여부를 확인할 수 있도록 기회를 줌으로써 그 조서의 정확성을 담보함과 아울러 피고인의 방어권을 충실하게 보장하려는 데 있다’ 고 규정함으로써 열람 또는 등사청구에 법원이 불응하여 권리를 침해한 경우 위법한 절차로 인정하면서 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없고, 공판조서에 기재된 당해 피고인이나 증인의 진술도 증거로 할 수 없다고 판시하고 있다.(3) 대판 2000. 6. 15 99도1108 전원합의체판결위 사안은 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서의 증거능력에 대한 판시이다. 이에 다수의견은 증언을 마친 증인을 검사가 소환하여 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 당사자주의 공판중심주의 직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것이고, 헌법 제 27조가 보장하는 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사, 진술되고 이에 대하여 피고인이 공격, 방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여된 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고 보았다. 때문에 이는 진술의 임의성을 부정하는 위법한 절차로 수집된 증거이고, 후에 종전 증인이 법정에 재출석하여 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하면 그 증언 자체를 유죄의 증거로 삼을 수는 있으나 종전의 진술조서의 증거능력은 부정되어야 한다고 판시하며 위법수집증거배제법칙을 인정하고 있다.하지만 이 같은 법원의 판시는 법리적인 오해가 있다고 보인다. 왜냐하면 증인이 행한 증언의 진실성은 법원도 담보하지 못하는 것이고, 이에 대한 결정적인 반대증거를 보유한 검사 등의 수사기관이 증언의 진실성을 추궁하는 것만으로 위법한 절차라고 보기는 힘들기 때문이다. 판시함이 없어 증거능력이 있다고 할 것이다라 판시하고 있다. 이는 판례가 기본적으로 고수해 온 ‘비진술증거에 대한 위법수집증거배제원칙의 적용 불가’라는 태도를 가장 잘 나타내고 있는 판례라 할 것이다.(2) 대판 2004. 2. 27 2003도7033본 사안에서는 마약류관리법위반 용의자의 인상착의에 대한 범인식별 절차에 있어서의 하자의 인정 여부와 하자가 인정될 경우 위법수집증거배제법칙이 인정될 수 있는가가 쟁점이 된다. 구체적인 사안을 살펴보면 수사기관은 목격자인 공소외 1에게 용의자의 인상착의 등에 의한 범인 식별을 위하여 용의자 한사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하였는데 이에 대하여 법원은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 용의자나 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줌으로써 신빙성이 상당히 떨어지게 된다고 판시하고 있다. 때문에 신빙성을 높이려면 용의자와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 대면시키고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하게 하며 그 과정을 문자와 사진으로 서면화 하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 때문에 범인식별에 관한 목격자의 검찰 진술은 그 절차상의 하자가 있다고 판시되며 이는 절차상 위법하게 수집된 진술조서라 할 수 있다. 하지만 판시사항에서는 이러한 절차상의 하자에도 불구하고 높은 정도의 신빙성을 인정할 수 있다는 이유로 피고인을 범인으로 인정하고 있다.본 판례에서 공소외 1의 진술에 의하여 피고인을 범인으로 추정하게 된 절차는 분명 위법하다. 때문에 법원은 당연히 증거능력을 배제하여야 한다. 법원은 증거의 ‘높은 신빙성’을 근거로 하여 증거능력을 인정하고 있지만, 범인 식별 과정에서 수사기관이 공소외 1에게 피고인이 범인이라는 예단을 심어주었으며, 그 절차 역시 위법하게 이루어져 그 신빙성이 없다고 보아야 할 것이다.또한 설령 그러한 절차상 하자가 있는 진술에 기초하여 다른 높은 신빙성 있는 증거들이 발견되더라 하더라도 이는다.

법학| 2004.12.25| 10페이지| 1,500원| 조회(804)

형법, 형사소송법, 법학, 위법수집, 증거능력

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[헌법총론]민주주의와 시민단체

《 목 차 》1 서론.2. 민주주의의 기본원리1) 국민주권2) 대의제 민주주의2) 다수결3) 다원주의3. 기존 민주주의의 한계4. 보충적 요소로써의 시민참여1) 시민참여의 정의2) 시민참여의 특징5. 시민참여의 문제점과 해결책6. 결론1. 서론대한민국은 헌법 전문 및 헌법 제 1조에서 민주공화국임을 명시하고 있다. 그리고 헌법 전체의 내용의 공동적인 내용 역시 민주주의를 표방하고 있다. 이렇듯 대한민국의 최고법인 헌법은 민주주의를 구현하고 그 기본원리를 수호하는 데에 그 역할이 있다고 할 것이다. 하지만 이렇게 헌법을 통해 구체화되어 있는 민주주의는 그 내용의 추상성 때문에 자칫 원래 목적을 잃고 완전히 변질되어 독재의 수단으로 악용될 여지가 있다. 실제로 역사상으로도 스스로 민주주의를 표방하는 국가가 오히려 그 정당성을 악용하여 국민을 통치했던 일들이 존재하기 때문에, 현실에서 구현되는 민주주의의 정확한 형태를 정의하는 것은 더욱 필요해졌다.여기에서는 모든 국가가 표방하고 있는 민주주의의 구체적인 근본원리들을 분석하여 무엇이 진정한 민주공화국인가를 간단히 알아보고, 현대에 접어들어 이러한 민주주의를 유지하는 요소로 각광받고 있는 시민단체?시민운동들을 살펴봄으로써 시민단체와 시민운동의 의의는 무엇인가, 그리고 그 한계와 앞으로 나아가야 할 목표를 고찰해 보고 그를 통해 가장 이상적인 민주국가의 모습을 찾아보려고 한다.2. 민주주의의 기본원리1) 국민주권민주주의의 형태는 그것에 대해 논하는 사람마다 천차만별로 다른 모습으로 나타난다. 왜냐하면 민주주의 자체가 과거 군주제도 및 귀족제도와의 대립관계 속에서 형성되고 발전한 것이기 때문에, 그 의미 자체가 정당성과 직결되는 모습을 띄기 때문이다. 그래서 학자들은 민주주의를 빌려 자신의 이론이 정당함을 은연중에 드러내게 되고, 이런 과정을 통해 전혀 상반되는 이론이 민주주의의 탈을 쓰게 되는 결과를 가져온다. 하지만 모든 학자들이 민주주의는 군주제 및 귀족제처럼 일부 특권층에 주권이 귀속되는 제도와 차별화를 두고 있는민의 이름으로 국가질서의 형성과 유지를 담당하게 되는 이른바 “대의제 민주주의”로 나타날 수밖에 없던 것이다.대의제 민주주의 내에서 주권자인 국민들이 선출한 대표자가 누구를 대표하는가, 즉 어떠한 국민과 어느 범위의 국민을 대표하는가에 관해서는 국민대표론과 인민대표론이 대립하고 있다. 간략하게 살펴본다면 국민주권의 원리는 주권의 주체는 그 인격이 의제된 전체국민을 의미하고 주권은 대표에 의해서 행사될 수밖에 없는 대의제를 그 이상으로 하지만, 인민주권의 원리에 있어서는 주권의 주체는 현실적이며 구체적인 개개인의 집단, 즉 유권적 시민의 총체이고, 개개인으로써의 국민이 직접 주권을 행사하는 직접민주제를 그 이상으로 한다. 하지만 오늘날의 헌법에 있어서는 국민주권의 원리와 인민주권의 원리의 조화를 추구하고 있다.대의제 민주주의에서 중요한 핵심은 바로 대표자와 국민과의 관계, 즉 통치자와 피차자의 구별이다. 민주적 대표제는 현실적으로 국민의 의사에 의한 전면적인 직접적 통치가 현실적으로 불가능하기 때문에 활동력 있는 소수로 대표자를 구성하고 그들의 활동을 통해 국가질서를 형성하도록 하는 것이다. 그러나 국민이 대표를 선출하고 대표에 의한 활동이 국민에게 귀속된다는 것만으로 민주적 대의제의 모든 문제가 끝나는 것은 아니다. 왜냐하면 현실적으로 국민의 의사와 대표자의 의사가 항상 일치하는 것은 아니기 때문에 양자의 갈등이 문제되는 경우가 많다. 즉, 대표자에 의한 동질적 국가의사는 그때그때 국민의사를 확인함으로써 결정되는 것이 아니라 대표자의 판단과 책임 하에 내려진 결정에 의하여 비로소 형성되는 것이다.이 과정에서 많은 국민들의 의사는 의견 수렴 과정에서 묵살되기 쉽고, 최악의 경우에는 대표자의 개인적 자의로 국가의 정책을 결정하여도 국민들이 그것을 견제할 방법이 없다는 것이다. 물론 임기 후 선거를 통한 국민의 재신임이 가능하지만, 적극적인 제제 방법이라고는 보기 어렵다. 그렇기 때문에 임기 중이라도 대표자의 정책결정과 집행에 대한 비판적 여론의 형성은 상당히 강력가능하다.4) 다원주의이 다원주의는 민주주의의 기본 구성 이념으로 인정받는 과정이 참으로 힘들었다. 왜냐하면 자신의 입장에 대해 상대적 정당성만을 주장하며 서로를 관용하는 가치상대주의에 기초한 다원주의는 실체로는 이익의 다원성을 취하고 현실적 형태는 집단의 다원주의를 택하게 되는데, 이런 모습에 대해서 많은 비판이 가해졌기 때문이다. 이러한 비판들은 후에 단체의 구성과 활동을 통해 국가와 민족의 전체성 내지 통일성이 위협받게 됨을 예로 들어 국가적 또는 민족적 통일성과 전제성을 강조하는 반다원주위로 발전하게 되었다.하지만 칼 슈미트를 대표로 하는 전체주의는 현실상에서 파시즘, 나치즘, 스탈리니즘)의 형태로 도출되기 시작하고, 민주주의를 표방한 이론이 정작 국민의 의사, 국민의 평등 또는 국민의 이익이라는 명목하에 국민의 자유에 대한 무자비한 탄압을 가하는 수단으로 사용된다. 그 결과 오늘날 전체주의라는 개념은 민주주의의 이름 하에 민주주의를 위협하는 정치적 악의 상징으로 통용되고 있다.그러나 이와 같이 전체주의의 몰락이 다원주의의 절대적 정당성을 보장해 주는 것은 아니다. 왜냐하면 다원주의 내에서는 여전히 “집단적 이익의 대두?부분이익들의 대립?대립의 극단화?사회의 분열?전체 국가의 붕괴“) 라는 과정의 연속적 진행이 있게 될 것이라는 우려는 아직 불식되지 않았던 것이기 때문이다. 이에 다원주의의 한계를 보완하는 이론들이 등장하게 되는데 이중 대표적인 것이 프랭켈(E. Faenkel)의 신다원주의이다. 여기서 프랭캘은 이해관계의 다양성이 전체사회의 분열이라는 극단적인 방향으로 진행되지 않도록 하기 위해서 다원주의에 있어서도 일정한 공동의 기초가 인정되어야 한다고 말함으로써 다원주의가 민주주의의 기초원리가 될 수 있는 근거를 마련하였다. 그리고 일정한 공동의 기초는 각종 집단들과 정당들의 다양한 이념과 이해관계들 사이에서 발생되는 변증법적 과정을 통해 설정된 공공복리라는 관념으로 이해될 수 있다. 이러한 다원주의 요소들은 정부, 의회, 이익집단, 여론, 등 어떤해지는 폐해가 더 많이 발생한다. 또한 대의민주주의를 위해 구성된 정당이나 이익집단의 경우에도 시민들이 정치적 의사와 이해관계를 수렴하여 이를 정책으로 구성하고 선거를 통하여 시민들의 선택을 받은 후 정책을 실현한다는 본래의 목표와는 달리 정책정당을 표방하면서 제시된 정책을 시민들에게 주지시키고 한편으로는 강제하는 역할로 전락하게 됨에 따라 시민들의 다양한 개별적 혹은 사회적 이해관계의 정책화는 사실상 어렵게 되었다. 특히 개인적 사안에 대한 직접적인 이해관계와 관련이 없는 환경문제, 사회정의의 실현, 인권문제, 등과 같은 사회적 문제에 대한 일반 시민들의 무관심으로 인하여 이러한 문제들에 관하여 정당이나 이익집단을 통한 의견 수렴은 거의 불가능하게 되었다. 즉, 자신들의 직접적인 이익에 합치되는 분야가 아니면 상대적으로 무관심해지게 되고, 다른 논의들에 밀려서 정작 우리 모두에게 필요한 문제들은 도외시 되는 것도 기존 민주주의의 문제점 중 하나이다.그리고 기존의 정치과정에 포함되어 있는 정당이나 이익집단은 이미 형성 당시부터 특정 계층이나 집단의 이념적 지지를 받고 그들의 이데올로기에 의거하여 정책적 방향을 형성하고 있기 때문에 비록 정당이나 이익집단이 현대 대중민주주주의에 부합하는 대중정당으로의 변화과정을 겪었다고 하지만 사회 전 구성원의 정치의사를 집약하여 정책을 개발하기에는 처음부터 한계가 있었다. 즉 대의제 민주주의나 정당주의를 그 기반으로 하는 민주주의는 탄생 시기부터 모든 국민들의 의사를 포섭하지 못하는 한계를 안고 있었다는 것이 민주주의의 문제점이다.)또 다른 기존 민주주의의 한계를 들자면 국민들의 정치에 대한 무관심이다. 대표의 자의에 의해 결정된 정책은 점점 국민의 의사와는 괴리될 수밖에 없다. 이런 상태가 지속되면 국민들은 자신들의 의사가 반영되지 않는 것에 대해서 무력감을 느끼고, 그것은 정치무관심으로 나타나게 된다. 일반적으로 정치로부터 흥미를 잃었을 때 정치무관심 층은 증가한다. 그 형태는 크게 세가지로 나타나게 되는데, 첫번째는 정치을 추출하고 시민운동과 비교되는 개념들을 살펴봄으로써 그 대강의 특징을 알아 볼 수 있을 것이다.먼저 개인이 주체가 되는 시민참여의 모습으로는 정부의 각급 기관을 상대로 하는 청원이나 건의, 정부를 상대로 하는 소송 등이 있다. 그리고 단체가 주체가 되어 이루어지는 시민참여, 즉 시민운동의 모습으로는 위에서 언급한 것 이외에 언론을 통한 여론 주도, 정부의 행정 집행 감시, 법안에 대한 압력, 대민용 캠페인 등이 있다. 여기서 유의해야 할 점은 개인이 주체가 된 시민참여의 모습은 근대 민주주의부터 청구권이라는 명목하에 상당부분 보장되어 왔었고, 존재했던 것이지만, 단체가 주체가 된 시민참여, 즉 시민운동의 모습은 현대민주주의에서 처음 등장한 모습이고, 그만큼 효율적이기 때문에 따로 주목받을 필요가 있다. 그렇기 때문에 앞으로 다룰 시민참여의 모습은 시민운동에 한정하여 기술하기로 하겠다.여하튼 이런 모습을 보았을때 시민운동은 일반적으로 특정한 사회적 또는 정치적 목표를 지향하고 있는 정당활동, 이익집단, 노동운동 혹은 민중운동과는 구별된다. 즉 시민운동이란, 모든 정책적, 경제적 결정 능력을 정부에 위임하고 있는 관변단체들과는 정부에게서의 독립성이라는 측면에서 구별될 수 있고, 이익집단과는 단체가 추구하는 목표가 비영리적이라는 측면에서 구별될 수 있을 것이다.약간의 착오를 가져올 수 있는 상대적 개념은 노동운동 또는 민중운동인데, 시민운동과 노동운동은 독립성을 유지하고 정부에 대해 비판적이며 비영리적이라는 면에서 유사성을 띄지만 그 활동방법에 있어서는 큰 차이를 가져온다. 노동운동(민중운동)은 활동에 있어서 위법성, 반정부적 형태를 지닌다. 즉 대규모 시위나 폭력사태들도 자신들의 목표를 이루기 위해서라면 필수 불가결한 요소로 인식하게 된다. 하지만 시민운동은 합법성, 친정부적 입장을 표방하고 있다. 그래서 시민단체에서 추진해 나가는 시민운동들은 대부분 1인시위나 언론에서의 캠페인, 광고, 강연회 등의 합법적인 여론 주도나 정부를 상대로 한 압력, 청원, 활동에

법학| 2004.06.09| 9페이지| 1,000원| 조회(363)

민주주의, 헌법, 시민참여, 민주, 시민

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[북한학, 북한역사학.] 북한 역사학계의 '조선근세사' 시대구분 논쟁

과 목: 한국근현대사의 철학적 성찰교수님 : 박학래 교수님학 과: 법과대학 법학과학 번: 2003110274이 름: 문동기제출일 : 2003년 11월 10일북한 역사학계의‘조선근세사’시기구분 논쟁Ⅰ. 북한에서 “역사학”의 위치.북한에서 “역사학” 또는 “역사학계” 의 사회적 위치는 일반적인 위치와는 큰 차이가 있다. 북한에서의 역사학은 단순한 학문의 차원을 떠나 정권유지와 대중선전의 수단, 그리고 사상적 순수성을 판가름하기 위한 잣대로 승격되어 있다. 이에 앞으로 논하게 될 북한 역사학계의 ‘조선근세사’ 시기구분 논쟁에 대해 근본적인 이해를 하기 위해서는 먼저 북한 내에서 “역사학” 이 차지하는 비중에 대해서 알아보아야 할 것이다.1. 배경남한에서 수립된 정부(이하 대한민국정부)는 1987년 10월 29일 최종적으로 개정된 대한민국헌법전문에서 “3.1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과... ”라고 명시하였듯이 정당성을 임정을 통해 획득하고 있다. 이에 북한에서는 정부가 수립될 때 남한과의 차별성을 강조하기 위해 항일무장투쟁을 강조하고 그 근본으로 삼았으며, 이는 1998년 9월 5일 최고인민회의 제 10기 1차 회의에서 채택된 조선민주주의 인민공화국 사회주의 헌법의 조문에 “김일성동지께서는 영생불멸의 주체사상을 창시하시고 그 기치밑에 항일혁명투쟁을 조직령도하시여... ”라 서술되어 있는 점에서 명백히 드러난다.즉, 북한 정권은 자신들의 정당성을 획득하기 위해서는 좀 더 철저한 항일혁명 투쟁에 대한 연구가 필요했고, 그 과정에서 역사학의 요청은 필수불가결한 것이었다. 게다가 북한 지도그룹의 골간을 형성했던 항알무장투쟁세력들은 이미 해방 이전인 1943년에 「조선의 혁명가들은 조선을 잘 알아야 한다」)라는 글을 통하여 우리 역사에 대한 교양을 강조하였으며, 독립동맹 계열의 핵심성원이던 김두봉이나 최창익 역시 역사분야에 상당한 소양을 지닌 인물들이였다. 결국 북한 정권의 수립 이전부터 북한 내에서 역사학의 지위상승은 예견된 결과였던 것이다.2. 역할북한 역사학.2. 시대구분의 유형시대구분의 유형은 시대를 나누는 기준에 따라서 달라진다. 가장 기본적인 시대구분의 기준으로는 시간의 원근에 따른 시대구분이 있지만 유럽적 이상만을 한정하고 사회성격을 무시한 단점 때문에 다른 기준들을 보충적으로 적용해서 쓰인다. 두 번째로 왕조교체에 따른 시대구분방법이 있지만 역사의 발전 과정이 드러나지 않고 순환적 역사 전개과정을 전제하기 때문에 논의하지 않기로 한다. 다음으로 특정주제를 기준으로 하여 시대구분을 하는 방법이 있는데 이는 부분사를 다룰 때 자주 사용되는 방법이다. 마지막으로 북한 근세사 논쟁을 이해하기 위해 주목해야 할 사회경제발전 단계에 따른 시대구분의 방법이 있다. 이는 인간과 인간 사이의 관계 변화로 시대를 구분하는 방법인데, 북한 학계가 이견이 없이 기준으로 삼고 있는 마르크스-레닌주의 유물사관 역시 사회경제 발전의 변화를 계급투쟁과 함께 하나의 중요 척도로 삼고 있다. 이를 표로 설명하면 다음과 같다.형태생산 양식인간 관계고대 노예제 사회（Slavery)노예(노동력)노예 -노예사용자중세 봉건제 사회 (fendalism)토지농노 - 지주근대 자본제 사회（capitalism)상품(자본)임금 노동자 - 자본가북한 역사학계에서 초기에 이루어진 근세사 시대구분논쟁 역시 이 마르크스 -레닌주의 유물사관에 기초하여 이루어진 것이다. 여기서는 이에 대해 자세히 다루는 것 보다는 마르크스-레닌주의 유물사관론에 기초하여 시대를 구분하는 방법은 위에서 잠시 설명한 사회경제 구성의 변화와 함께 계급투쟁적인 요소(예컨대 사회 주도 세력등)를 총체적으로 고려한다는 것만 주지하고 부분마다 자세히 설명하기로 한다.Ⅲ. 초기 북한학계의 근세사 구분 논쟁(1957년~1962년)- 1860년대~1945년의 근대사를 대상으로 한 근대사 시기구분논쟁 시기1. 발단(1) 시발점근 ? 현대사 시대구분논쟁은 1950년대 북한 내에서 팽배하게 일어났던 마르크스-레닌주의의 주체적 적용이라는 열망에 의해서 비롯되었다. 이에 북한역사학계에서도 이 문제가 북한정권례(영국, 프랑스)), 부르주아개혁에 의해서 이행한 례 (러시아, 일본), 자본주의침략을 매개로 하여 이행한 례(인도, 중국), 등이 그것이다. 이러한 자본주의에로의 이행의 특성은 해당나라 자본주의 발전의 기본성격을 규정하고 있다. ……우리나라를 포함한 대다수 동방국가들이 셋째 범주의 자본주의시대사를 경과하였다는 것은 재론할 여지도 없다. 이로부터 우리는 자본주의사회의 특수한 류형으로서 존재한 식민지(반식민지)반봉건사회 시대를 우리나라 근세사의 력사적 내용으로 본다. )즉 김희일은 이 글을 통하여 식민지반봉건 사회를 자본주의사회의 특수한 유형으로 규정하였고, 근대는 자본주의사회라는 등식에 우리나라 근대는 식민지반봉건사회라는 형식으로 적용시켰던 것이다. 이는 유물사관적인 역사구분 방법에도 일치하는 것이라서 많은 지지를 얻었다.분명 이 학설은 식민지반봉건사회가 지니는 자본주의사회와의 관련성을 이행의 형태와 관련하여 정리하였다는 점에서 큰 성과를 얻었다고 할 수 있다. 그러나 이 이론은 식민지 반봉건사회를 근대사의 시대구분에 구체적으로-몇 년의 무슨 사건에-적용시키는 방법론의 문제에서 한계를 드러낸다. 구체적인 사건으로 조선근세사의 시초를 봉건적 생산방식의 지배가 무너지기 시작하고 식민지(반식민지)반봉건화 과정이 시작되는 결정적 계기인 1876년의 개항으로 삼고, 조선에서 식민지반봉건사회가 종결되고 사회주의를 지향한 인민민주주의사회의 시대를 여는 결정적 계기인 8.15해방을 근세사의 종말, 최근세사의 시작으로 파악하는 것이 이 학설의 입장이다. 하지만 개항과 해방이 과연 식민지 반봉건화의 시작과 끝이라고 단정지을 수 있는지에 대한 근거가 불충분하기 때문에 이 학설의 한계로 지적된다.③1866~1945년설 (장문선, 최기환)이 학설의 특징은 시대구분의 기준과 그 징표를 확정하는 방법론을 구분했다는 점이다. 이에따라 근대의 기준은 자본주의사회이며 우리나라 근대사회의 기준이 식민지반봉건사회라는 사회경제설의 주장에 동의하면서도, 시대구분의 시, 종점을 구체적으로 채택하는 문제는 근대사의 시점을 결정하는 일이었다. 근대사의 시점으로 제시된 것은 살펴보았다시피 1866년 병인양요, 1876년 개항, 1884년 갑신정변, 1894년 갑오개혁 등 네가지였다. 대립의 축을 이룬 주된 것은 계급투쟁을 기준으로 하여 제시한 1866년 병인양요설과, 사회경제구성을 기준으로 하여 제시한 1876년 개항설이었다.‘1866년 병인양요설’은 우리나라에서 근대의 시점은 민족운동의 발생에 두어야 한다는 원칙에서 출발하여 1860년대에는 사회경제적으로 가시적으로 확인될 만한 현저한 변화가 있었다는 것을 근거로 제시하였다. 또한 개항설을 비판하여, 개항도 미구고가 프랑스의 1860년대 침입과 결합해서 이해해야 하며 개항으로 인해 급격한 사회경제적 변화는 야기되지 않았다고 지적하였다.‘1876년 개항설’은 개항 이전에는 봉건적 생산방식이 지배적이었기 때문에 근대의 시점이 존재할 수조차 없었다는 전제 아래, 봉건적 조선은 개항을 기점으로 사회경제적 변화가 일어나기 시작하였다고 주장하였다. 또한 병인양요설을 비판하여, 병인양요는 반봉건적 성격을 지니지 않았으며 당시 미국, 프랑스의 침략은 격퇴되었기 때문에 어떠한 사회경제적 변화도 일으키지 못했다고 지적하였다.(2) 절충 모색1961년 12월 토론의 중간총화를 맞이하면서, 두 설의 대립은 김희일의 주도로 조정되기 시작하였다. 김희일은 개항을 그 이전 자본주의의 침략과정과 관련시켜 총체적으로 근대사의 시점으로 규정하자고 제의하였다. 그러나 김희일은 1866년 민족운동의 기점으로서가 아니라, 외래자본주의 침략의 기점인 개항과 통일적 과정으로 받아들였다. 즉 자기 논리의 연장선상에서 1866년설의 주장을 일부 수용한 것이었다.이러한 그의 주장은 사고발상을 전환하는 상당히 발전적인 대안이었다. 즉, 기준은 1866년의 병인양요를 시점으로 삼되, 그 근거는 미국과 프랑스의 침입에 대항한 반침략적 투쟁으로 보는 것이 아닌, 미국과 프랑스로 대표되는 제국주의의 자본논리가 우리나라에 처음으로 등장한 지극히 사회경제적인 관점을변화를 집중적으로 표현하고 있는 계급투쟁을 시대구분의 기준으로 제시하며, 토론총화의 결론에 이의를 제기하면서 다시 재연되기도 한다.Ⅳ. 후기 북한학계의 근세사 구분 논쟁(1960년대 말~1980년대 초)-주체사상의 전면적 체계화과정을 거쳐 근? 현대사의 새로운 시대구분 정립시기1. 주체사관의 등장국제공산주의운동의 분열과 분화과정에서 1956년 4월에 열린 조선로동당 제3차 대표에서 소련대표로 참석한 브레주네프는 조선공산당이 개인숭배의 오류를 범하지 말 것을 경고하기에 이르렀다. 설상가상으로 소련당대회 결정서의 번역문건이 노동당 내에 회람됨으로ㅆ 당내 논쟁을 ‘극한적인 형태의 갈등’ 으로 치닫게 하였다. 이 즈음 김일성은 1956년 제3차 당대회가 폐막된 직후 한 외국 언론인과의 인터뷰에서 스탈린주의에 대한 평가를 공개적으로 피력하였는데, 그 요지란 스탈린의 역사적 역할을 인정하고 맑스? 레닌주의 사상에 개인숭배사상이 위배됨을 인정하였으나 스탈린의 후기에 대한 신랄한 비판을 금치 않았다. 이러한 상황 속에서 1956년 6~7월에 걸쳐 김일성이 새로운 5개년 경제계획에 대한 경제원조를 얻기 위해 소련을 포함한 동구제국을 순방하고 그 방문 결과를 보고하기 위하여 개최된 8월 전원회의에서 연안파가 선봉이 되고 소련파가 가세하여 반김일성 캠페인이 전개되었다. 주된 공격의 대상은 중공업 제일주의와 경공업 경시 그리고 노동자의 저임금문제 등을 지적한 경제정책 비판과 김일성에 대한 개인숭배 비판이었다.이러한 비판들은 당시 북한 상황과 국제 공산주의 운동의 다원화 ? 민주화 추세 속에서 상당한 정당성과 역사적 의미를 가지고 있었고 북한 사회의 모순에 대한 구체적인 비판의 잣대를 제시하였다고 평가할 수 있다. 하지만 이러한 문제제기는 ‘종파주의’, ‘수정주의’등의 이데올로기적 재단과 함께 정치적으로 숙청되기에 이른다. 북한 김일성 정권은 이 기회를 통하여 대대적인 종파 숙청을 시작하게 되는데 이 과정에서 김일성의 강력한 정치적 경쟁자였던 대부분의 정치지도자는 중앙정치무대에서 사

사회과학| 2003.12.08| 12페이지| 1,000원| 조회(413)

역사학, 유물사관, 시대구분, 북한역사, 조선근세사

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