Ⅰ청구권적 기본권1.구조와 체계(1)의의국민이 국가에 대하여 일정한 행위를 적극적으로 청구할 수 있는 주관적 공권으로, 기본권 보장을 위한 기본권의 수단적 성격을 가진다.(2)법적 성격1)⒜고전적 기본권⒝수단적 성질의 기본권⒞적극적 성질의 기본권⒟국가적 행위나 국가적 급부를 청구함을 내용으로 하는 기본권⒠불완전한 의미의 구체적 권리2)⒜공권성-반사적 권리와의 차이⒝적극적 공권성-자유권적기본권과의 차이⒞실정권적?국가내적인 시민의 권리로서의 성격-자연권?전국가적 권리와의 차이⒟적극적 공권성-생존권적 기본권과의 차이⒠절차적 기본권성-실체적기본권과의 차이(3)유형우리 헌법에서는 청구권적 기본권에 관해 명문으로 청원권, 재판을 받을 권리, 형사보상청구권, 국가에 대한 손해배상청구권, 범죄피해자구조청구, 헌법소원심판청구권을 규정하고 있다. 이 밖에도 자유권적 기본권의 보장을 위하여 구속적부심사청구권?재산상 손실보상청구권 등이 보장되고 있다.(4)효력1)대국가적 효력-청구권적 기본권은 국가내적인 권리이기 때문에 헌법에 의하여 권리가 형성되고 법률에 의하여 구체화되는 것이다. 이 점에서 헌법은 청구권적 기본권을 실정권으로서 보장한 것이며, 이는 모든 국가권력을 구속한다.2)대사인적 효력-청구권적 기본권도 일정한 범위 내에서는 대사인적효력을 인정할 수 있다. 그러나 원칙적으로는 대국가적 권리이기 때문에 간접적으로 적용된다고 하겠다.2.청원권(1)연혁과 헌법규정청원권은 시민적 법치국가에 있어서 보장되는 국민의 권리 중 가장 고전적인 권리로서 전제정치시대에 있어서는 국민의 권리를 수호하는 데 실질적으로 중요한 역할을 하였고, 영국의 권리장전이나 권리청원이 이를 보장한 이래 이 권리는 전통적인 국민의 권리로서 보장되고 있다.헌법 제 26조「①모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가기관에 문서로 청원할 권리를 가진다. ②국가는 청원에 대하여 심사할 의무를 진다」헌법 제 89조 15호「정부에 제출 또는 회부된 정부의 정책에 관계되는 청원의 심사」는 국무회의의 심의를 거치도록 하고 공평 신속 경제의 재판’이라고 하는 재판원칙의 헌법규범화를 의미하며, 이로써 기본적 인권을 보장하고 법적 정의를 실현한다.(3)법적 성격청구권과 자유권이라는 양면적 성격을 가진 권리이고 대국가적 기본권이며, 공권이다.(4)주체기본권의 주체가 될 수 있는 자는 누구나 재판청구권의 주체가 되므로, 외국인과 법인, 사법상의 결사에게도 보장된다.(5)내용1)‘재판’을 받을 권리①재판청구권행사의 요건재판을 청구할 자격이 있는 자가 법적 판단을 구하기에 적합한 사건에 관하여 소를 제기할 이익이 있는 경우라야 한다.②재판을 ‘받을 권리’의 유형ⅰ헌법재판을 받을 권리-국민은 공권력의 행사?불행사로 기본권이 침해가 된 경우 헌법재판소에 헌법소원을 제기할 수 있고, 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된 경우 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청해 줄 것을 당해 재판이 계속 중인 법원에 신청할 수 있다.ⅱ민사재판을 받을 권리-민사재판청구권은 국민의 사법상의 권리보호를 위한 수단으로서 이는 사권보호청구권이다.ⅲ형사재판을 받을 권리-형사재판은 검사의 공소제기에 의해서 이루어지므로 국민은 고소?고발로써 형벌권을 발동시키는 데 관여할 수 있으나, 직접적으로 형사재판을 받을 권리를 행사할 수는 없다.ⅳ행정재판을 받을 권리- 공권력에 의하여 국민의 권리가 침해된 경우에는 국민은 행정소송을 청구할 권리가 있다.ⅴ특허심판을 받을 권리③대법원의 재판을 받을 권리헌법 제 27조의 재판을 받을 권리 중에 모든 사건에 대하여 상고심에서의 재판을 받을 권리까지 포함한다고 단정할 수 없고, 입법 정책의 문제라고 할 수 있다. 그러나 개별입법이 상소권을 전면 봉쇄하는 것은 상소권을 본질적으로 박탈하는 것이므로 위헌이 된다.④군사재판을 ‘받지 아니할’권리일반 국민은 원칙적으로 군사법원의 재판을 받지 아니할 권리를 가진다. 그러나 제 27조 2항은 「중대한 군사상 기밀ㆍ초병ㆍ초소ㆍ유독음식물공급ㆍ포로ㆍ군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우」에는 예외적으로 군사법원의 재판을 받는다고 규정하고 의자에게도 당연히 인정되는 것으로 보는 것이 헌법의 정신에 부합된다고 본다.(6)효력재판청구권은 국가에 대한 국민의 주관적 공권으로서 입법권과 집행권 빛 사법권을 구속한다(대국가적 효력) 사인 상호간에서도 재판청구권을 부인하는 법률관계는 간접적용설에 입각한 제 3자적 효력에 따라 헌법위반으로 무효가 된다.(7)제한1)일반적 제한(법률에 의한 제한)재판청구권도 헌법 제 37조2항에 따라 국가 안전보장 등을 위하여 필요한 경우에 한하여 법률(법원조직법 행정소송법 군사법원법 소액사건심판법 민사소송법)로써 제한할 수 있다. 그러나 그 본질적 내용을 침해해서는 안 되고, 과잉금지원칙과 명확성의 원칙 등에 위반하여서는 아니 된다.①군사 법원에 의한 재판모든 국민은 신분여하를 가리지 아니하고 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판(일반법원에 의한 재판)을 받을 권리를 가진다. 그러나 군인과 군무원 등은 헌법 제 110조 1항에 규정된 특별법원인 군사법원에 의한 재판을 받게 된다. 일반국민도 일정한 요건 하에서는 군사법원에 의한 재판을 받게 된다.②상고의 제한재판에는 신중을 기하기 위하여 심급제를 채택하고 있다. 하지만 삼심제는 헌법이 명문으로 규정하고 있지 아니하므로, 2심에 의할지라도 헌법위반은 아니다.(101조 2항 -어느 사건이건 모두 대법원에 상고할 수 있다는 취지의 규정으로 이해해선 안 된다.)판례는 양형의 부당 사실의 오인 등 사실심의 상고제한은 3심제 그 자체에는 위배되지만, 합리적인 이유가 있는 경우에는 위헌이 아니라고 보고 있다. 그러나 법령위반에 관한 상고제한은 위헌이며, 헌법 제 110조 제4항의 단심제 규정은 재판청구권에 대한 중대한 제한이 된다.③제소기간의 한정행정소송이나 헌법소송에서는 제소기간을 한정하고 있다. 이것은 행정이나 헌법적 관계가 국민생활 전반에 미치는 영향을 감안하여 행정상 헌법상의 법률관계를 조속히 확정할 필요가 있기 때문에 인정된 것으로, 합리적인 이유가 있는 제한이기 때문에 위헌은 아니다. 여기에는 불변기간명확성의 원은 국가 자신의 위험책임이기 때문에, 그 책임은 공무원의 고의 과실에 관계없이 발생하는 것이며 본질적으로는 무과실책임이다. 다만 입법정책적으로 책임의 범위를 한정할 수 있다.(다수설)③절충설-공무원의 위법행위가 고의나 중과실에 기인한 것인 때에는 기관행위로 볼 수 없으므로 대위책임이지만, 경과실에 기인한 것인 때에는 자기 책임이라는 것이다.4)국가배상청구의 상대방①국가책임과 공무원책임선택적 청구권설과 대국가적 청구권설이 있으나, 국가배상책임의 본질을 국가의 자기책임으로 이해했다면 배상청구의 상대방을 국가로 보는 것이 타당하다.(多)②선임감독자와 비용부담자에 대한 선택적 청구권가해공무원을 선임 감독하는 자와 가해공무원의 봉급 기타 비용을 부담하는 자가 동일하지 아니할 때에는, 피해자는 어느 쪽에 대해서도 배상청구를 할 수 있다.5)구상권행사의 요건과 구상권자국가배상법 제 2조 제 2항에 의하면 국가 또는 지방자치단체가 피해자에게 손해를 배상한 경우에 가해공무원에게 고의나 중과실이 있으면, 국가(지방자치단체)가 가해공무원에게 구상권을 행사할 수 있다. 내부관계에서 가해공무원에게 구상을 할 수 있는 자는 가해공무원을 대신하여 배상한 국가 또는 지방자치단체이다.6)배상청구의 절차와 배상의 범위구법에서는 결정전치주의를 채택하였으나 개정 국가배상법에서는 배상심의회에 배상신청을 하지 아니하고서도 손해배상청구소송을 제기할 수 있게 되었다.배상의 범위는 원칙적으로 가해행위와 상당인과관계에 있는 모든 손해이다. 그러나 생명 신체에 대한 손해와 물건의 멸실 훼손으로 인한 손해에 대해서는 배상기준을 법률이 규정하고 있고, 배상심의회도 이 기준에 따라 배상금 지급을 심의 결정한다.(6)제한1)군인 군무원 등의 이중배상금지헌법은 제 29조 제 2항에서 군인 군무원 경찰공무원 등에 대해서는 특정한 손해에 관하여 법정보상만을 인정하고 국가배상청구권을 부인하고 있다. (국가배상법 제 2조 제 1항 단서)2)법률에 의한 제한헌법 제 37조 제 2항에 따라 법률로써 제한될 수 있다. 하지만 이시적으로 제한하는 것)③보상규정을 결한 공용침해법률이 공용침해는 규정하면서도 보상규정을 두고 있지 아니한 경우-두가지 해결방안ⅰ보상규정을 결여한 공용침해를 위헌 무효로 보고 국가 배상법이 정하는 바에 따라 손해배상청구를 인정하려는 입장ⅱ수용유사적 침해이론에 따라 직접 헌법제 23조 3항에 근거하여 보상을 청구할 수 잇다고 보려는 입장(수용유사적 침해이론: 현행법이 위법 유책의 침해에 대한 손해배상제도만을 인정하고 있을 뿐, 위법 무책의 침해에 대한 보상제도는 규정하고 있지 아니하므로, 이를 보완하기 위해 형성된 이론-공용수용의 법리에 준하여 직접 헌법에 근거한 손실보상을 인정한다.)④손실보상의 기준ⅰ완전보상설- 피침해재산이 가지는 재산적 가치를 충분하고 완전하게 보상해야 한다.ⅱ상당보상설- 적당한 보상이면 족하다.ⅲ절충설- 원칙적으로 완전보상을 의미하지만, 특별한 경우에는 상당보상도 예외적으로 가능하다.(현대에 와서 생활보상이 강조되고 있는 점을 감안)ⅳ판례- 헌법재판소는 정당보상이란 원칙적으로 피수용재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상하는 것이라 하여 완전보상을 주장하고 있다.7)손실보상의 내용①손실보상의 방법법정통화에 의한 현금보상을 원칙으로 하나, 법률이 정하는 바에 따라 현물보상과 채권보상과 매수보상이 인정되는 경우도 있다.②손실보상액의 결정방법통칙적 규정이 없고 개별법에서 결정방법을 규정하고 있다.③손실보상액의 지급방법지급시기에 따라 선불과 후불로/지급횟수에 따라 일시불과 분할불로/지급방식에 따라 개별불과 일괄불로 구분될 수 있다.④손실보상에 대한 불복손실보상에 대한 결정에 관해 이의가 있는 경우에는 행정분쟁조정절차를 거쳐 불복신청을 할 수 있다. 개별법이 이를 규정하고 있으면 이를 따라야 하나, 특별한 규정이 없을 때에는 행정소송인 당사자 소송으로 이행판결을 구할 수 있다.(대법원은 민사소송의 방법에 의함)8)손실보상청구권의 제한손실보상청구권이 부인되거나 제한되는 경우(재산권에 대한 제약이 특별한 희생의 정도에 이르지 아니하는 경우)-ⅰ사회구성원
제 1항 기본권의 한계- 내재적 한계성.우리 한국 헌법은 언론출판의 자유에 관해서는 「타인의 명예나 권리 또는 공중도덕(公衆道德)이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.」라고 하고 있고, 정당의 목적과 활동은「민주적 기본질서에 위배되어서는 아니된다.」라고 하여 , 그 내재적 한계(사회적 책임성)를 명시하고 있다. 이와 같이 헌법이 기본권 그 자체에 내재하는 한계성을 명문화하고 있는 경우에, 그것은 입법에 의한 기본권의 창설적 제한이 아니라 기본권의 내재적 한계성을 재확인하고 명시한 것일 뿐이다.제 2항 기본권의 제한- 기본권의 효력이나 그 적용범위를 축소하거나 한정하는 것을 말한다.헌법유보에 의한 기본권의 제한1.헌법유보의 의미: 기본권에 당연히 내재하는 한계성을 명문화하거나 새로운 제한을 창설한 경우와 같이 헌법이 명문의 규정을 가지고 직접 기본권의 제약(제한)을 규정하고 있는 경우(그 기본권을 제한하기 위한 새로운 입법이 불필요한 경우)에, 그것을 기본권제한에 관한 헌법유보 또는 헌법직접적 기본권제약이라 한다.2.헌법유보의 유형(1)일반적 헌법유보: 현행헌법에는 없으나 타인의 권리, 도덕률, 헌법질서 등 의 존중은 국가적 공동생활을 위하여 기본권에 당연히 내재하는 제약사유이다.(2)개별적 헌법유보: 현행헌법상의 정당의 목적과 활동에 관한 제한, 언론출판의 사회적 책임의 강조, 재산권의 행사의 제약 등과 같은 조항은 개별적 헌법유보 라고 할 수 있다. 헌법은 민주적 기본질서와 타인의 권리?공중도덕?사회윤리 그리 고 공공복리 등을 정당의 설립과 활동의 자유, 언론?출판의 자유 및 재산권의 행 사 등에 관한 제약사유로 명기하고 있으므로, 이들 조항은 개별적 헌법유보에 해당한다.법률유보에 의한 기본권의 제한1.법률유보의 의미: 헌법이 기본권의 제한을 직접 규정하지 아니하고 그 제한을 법률에 위임하고 있는 경우(법률로써 기본권 제한이 가능한 경우)에 그것을 기본권제한에 관한 법률유보 또는 헌법간접적 기본권제약이라 한다.2.법률유보의 형태(1)기본권 제한적 법률유보:「…자유 또는 권리는 법률에 의하지 아니하고는 제한되지 아니한다」-행복추구권, 평등권, 자유권적 기본권 등 그에 관한 구체적 입법을 기다릴 필요 없이 직접 실현할 수 있는 직접적 효력을 가진 기본권을 의미한다.(2)기본권 구체화적 법률유보: 「…○○권리는 법률의 정하는 바에 의하여…가진다」 -청구권적 기본권?정치적 기본권?사회적 기본권 등은 법률에 의하여 비로소 그 행사절차나 내용이 구체화되기 때문에, 그에 관한 법률유보는 기본권구체화적 법률유보를 의미한다.3.본래적 형태의 법률유보(1)기본권 제한적 법률유보의 개념: 헌법이 기본권의 제한을 직접 규정하지 아니하고 그 제한을 법률에 위임하고 있는 경우(헌법 간접적 기본권 제약), 즉 본래적 의미의 법률유보이다. 헌법 제 12조 제1항의 신체의 자유, 제 23조3항의 재산권에 관한 법률유보, 제 37조 제 2항의 법률유보가 이에 해당한다.(2)기본권 제한적 법률유보의 규범적 의미와 기능:①소극적 기능: 전제주의 국가에서는 기본권의 향유가 제한적인 것이므로, 법률유보가 있는 경우에는 기본권제한에 관한 입법은 의회에 대하여 입법정책차원의 자유재량을 위임한 것으로 이해한다.②적극적 기능: 민주국가헌법에서는 법률유보는 「입법권으로부터의 기본권의 보장」,「입법권에 의한 기본권의 보장」이라는 이중적 의미를 가진다. 따라서 기본권의 제한조항을 의미하는 법률유보도 반드시 헌법이 명시한 목적을 위하여 그리고 헌법이 명시한 방법에 따라 헌법이 명시한 한계 내에서만 기본권을 제한할 수 있는 것으로 이해한다. 이러한 의미의 법률유보의 원칙은 법치국가의 원리의 핵심내용을 이루는 것으로, 「기본권의 제한이나 그 행사를 위한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 제정한 형식적 의미의 법률에 미리 규정되어 있어야 한다」는 규범적 의미를 가지는 것이다.4.법률유보의 유형(1)개별적 법률유보: 개별적 법률유보조항이 있는 기본권은 「법률이 정하는 바에 따라」제한이 가능하다. 그러나 헌법은 특정의 기본권에 대하여 법률에 의한 제한만을 규정하고 있을 뿐 제한의 목적이나 방법은 당해 조항에서 규정하고 있지 아니하다.(2)일반적 법률유보: 기본권에 제한의 목적과 방법은 헌법 제 37조 제2항에서 일괄적으로 규정하고 있다. 「국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장?질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한 할 수 있으며」라는 규정이 일반적 법률유보조항이다.5.일반적 법률유보조항에 의한 기본권제한: 헌법 제 37조 제 2항 전단에서와 같이, 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서는 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이에 균형성이 유지되게 하는 조건을 모두 갖추어야 한다.(1)제한의 대상이 되는 기본권: 법률에 의하여 제한할 수 있는 기본권은 헌법 제 37조 제2항과 같이 국민의 「모든」자유와 권리이다. 그러나 실제로 제한의 대상이 되는 기본권은 그 성질상 제한이 가능한 기본권에 한한다. 내심의 작용을 내용으로 하는 절대적 기본권은 그 성질상 제한이 불가능하다.(2)기본권제한의 목적: 기본권은 헌법 제 37조 제 2항 전단에 따라 국가안전보장?질서유지 또는 공공복리라는 목적을 위하여 필요한 경우에 한하여 제한이 가능하다. 그러나 제한할 사유보다 기본권 존중의 필요성이 보다 더 큰 경우 기본권 제한을 위한 입법을 자제해야한다.①국가안전보장: 국가의 독립과 영토의 보전, 헌법과 법률의 규범력, 헌법기관의 유지 등 국가적 안전의 확보를 말한다. 예로 형법, 국가보안법, 군사기밀 보호법 등이 있다. 이 경우 제한은 필요최소한의 제한에 그쳐야 한다.②질서유지: 헌법 제 37조제2항의 질서는 자유민주적 기본질서와 그 밖의 사회적 안녕질서를 말한다. 형법, 경찰법, 집회 및 시위에 관한 법률, 경찰관직무집행법, 도로교통법, 경범죄처벌법, 화염병사용 등의 처벌에 관한 법률, 윤락행위등방지법 등등이 있다.③공공복리: 다의적이고 불확정적 개념이기 때문에 비판이 가해지기는 하나, 국가절대주의적 공공복리개념과 국민공동의 공공복리개념 중 하나로 이해되고 있다. 전자는 국가적 차원에서 결정되는 전체적 이익을 뜻하고, 후자는 개개인의 사적이익에 우월하면서 개개인에게 공통된 이익을 의미한다. 현대사회국가에서 기본권제한의 목적이 되는 사회국가적 공공복리의 관념은 사회구성원 전체를 위한 공공적 이익, 즉「국민공동의 이익」으로 이해해야 한다.(3)기본권제한의 형식①법률: 헌법 제 37조 제 2항의 전단에 의거한 기본권의 제한은 원칙적으로 법률의 형식으로써만 가능하다. 이때 법률은 국회가 제정한 형식적 의미의 법률을 말하고, 일반성과 명확성의 원칙에 반하여서는 안 된다. 일반적인 것이어야 한다는 것은 법률의 규율대상이 국민 일반이어야 한다는 것과 구체적인 처분이나 재판의 형태로 할 수는 없다는 뜻이고, 명확성은 기본권을 제한하는 법률의 내용이 명확해야 한다는 것이다.②명령: 법률의 위임이 있는 경우이거나 긴급명령?긴급재정경제명령인 경우 예외적으로 본권을 제한할 수 있다.③조약과 국제법규: 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 법률과 동일한 효력을 가지므로, 법률에 의한 기본권제한에 준한다.(4)기본권제한의 방법과 정도: 국민의 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서는 입법권의 한계를 의미하는 과잉입법금지의 원칙이 존중되어야 하고 기본권의 본질적 내용을 침해하지 않는 것이어야 한다.①과잉금지의 원칙: 기본권을 제한함에 있어서 국가작용의 한계를 명시한 원칙이다. 목적의 정당성?방법의 적정성?피해의 최소성?법익의 균형성 등을 내용으로 하며, 그 중 하나라도 저촉되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙을 말한다.목적정당성의 원칙: 국민의 기본권을 제한하는 의회의 입법은 그 입법의 목적이 헌법과 법률의 체계 내에서 정당성을 인정받을 수 있어야 한다는 것을 의미한다.방법적정성의 원칙: 국민의 기본권을 제한하는 입법을 하는 경우에 법률에 규정된 기본권제한의 방법은 입법목적을 달성하기 위한 방법으로서 적절한 것이어야 한다는 것을 말한다.제한피해최소성의 원칙: 기본권의 제한조치가 입법목적달성을 위해 적절한 것일지라도, 보다 완화된 수단이나 방법을 모색함으로써 그 제한을 필요최소한의 것이 되게 해야 한다는 것을 말한다.법익균형성의 원칙: 기본권의 제한이 위의 여러 원칙들에 적합한 경우에도, 제한하는 경우 초래되는 사적 불이익과 방치하는 경우 초래되는 공적 불이익을 비교하여, 규제됨으로써 초래되는 이익이 보다 크거나 적어도 양자간에 균형이 유지되어야 한다는 원칙이다.②본질적 내용침해금지의 원칙: 헌법은 기본권을 「제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다」라고 규정하여. 당해 기본권의 핵이 되는 실체가 유명무실한 것이 되어버리는 정도의 침해를 금지하고 있다.(5)기본권제한의 기준(이중기준의 원칙): 기본권은 정신적 자유권과 재산적?경제적 기본권으로 구분하여, 정신적 자유권은 원칙적으로 제한되지 아니하며, 예외적으로 제한되는 경우에도 그 제한규제입법의 합헌성 여부에 대한 판단은 경제적 기본권에 대한 그것보다 엄격해야한다는 논리이다.6.기본권제한의 요건을 충족하지 아니한 법률의 효력: 기본권을 제한한는 법률이 기본권제한의 요건을 충족하지 아니한 위헌법률인 경우, 헌법은 청원권의 행사. 위헌법률심판의 청구, 헌법소원심판청구 등의 구제절차를 규정하고 있다.특별권력관계와 기본권의 제한1.특별권력관계의 의의: 일반권력관계에 대응하는 개념이다. 법규정이나 당사자의 동의 등 특별한 법적 원인에 의거하여 행정주체와 국민 중의 일부간에 성립하는 관계로서, 공법상의 특정한 목적달성에 필요한 한도 내에서 행정주체가 일부국민을 포괄적으로 지배하고, 일부국민이 이에 복종하는 것을 내용으로 하는 공법상의 특수한 법률관계를 말한다. 국가와 공무원의 관계, 국?공립학교와 재학생의 관계, 교도소와 수형자의 관계, 국?공립병원과 전염병환자의 관계, 국?공립공원과 이용자의 관계 등이 있다.고전적 공법이론에 의하면 특별권력관계에는 법치주의가 적용되지 아니한다고 하여 오늘날에도 일반권력관계와 별도로 특별권력관계라는 것을 인정할 것인가가 논란의 대상이 되고 있다.