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포괄근저당의 효력제한

포괄근저당의 효력제한포괄근저당의 효력제한목차1.의의2.유형(1).순수한 포괄근저당(2).부가적 포괄근저당3.포괄근저당의효력에 대한 학설 및 판례(1).단순유효설(2).한정적유효설(3).확대한정적 유효설(4).판례1.의의근저당권에 의해 담보되는 기본계약의 종류를 한정하지 않고 최고액의 범위내에서 저당권자와 채무자 사이의 모든 채무에 대하여 담보토록 하는 경우를 포괄근저당이라 한다. 근저당이 기초적인 거래관계를 특정하고 이로부터 발생하는 장래의 증감변경되는 일체의 채무의 담보를 내용으로 하는 것인데 대하여 포괄근저당은 이와 같이 기초적인 거래관계를 특정하지 않고 이미 당사자 간에 발생하였거나 또는 앞으로 발생할 일체의 채무를 담보한다는데에 그 특질이 있다. 금융기관과 고객이 새로운 거래를 할 때마다 종래의 근저당계약에 추가하여 피담보채무의 추가약정을 하면 될 뿐 추가로 등기할 필요는 없으므로 절차가 복잡하지는 않다. 이 제도는 신용거래, 특히 은행거래는 반복,계속래 실무에 있어서는 ‘어음할인.대부.보증 기타에 의하여 부담하는 일절의 채무를 담보한다’ 라는 형식으로 포괄근저당권설정계약이 체결되는 것이 보통이다. 즉,기초적인 거래관계를 특정하면서도 이에 부가하여 ‘기타에 의하여 부담하는 일정의 채무 될 뿐만아니라 신속,은밀을 요구하므로 거래때마다 근저당권설정계약을 체결하는 것은 합리적인 방법이 아니므로 1회적으로 일반적,추상적 거래계약을 체결하고 이러한 일반적 여신관계를 전제로 하여 이로부터 발생하는 일절의 채무를 일정한 최고액까지 담보하게 하면 대단히 편리한 것이다. 이러한 요구에 부응하여 거래실무에서 발달한 것이 포괄근저당 제도이다.2.유형(1).순수한 포괄근저당기본계약을 열거하지 않고 당사자 사이에 현재 및 장래에 발생할 일체의 채권,채무를 담보하는 유형이다.(2).부가적 포괄근저당발생이 예상되는 기본계약 유형을 열거하면서 그와 관련해서 생기는 모든 채무를 담보한다는 유형이다.3.포괄근저당의 효력에 대한 학설 및 판례이처럼 기본계약조차 특정되어 있지 않은 포괄근저당은 유효한가에 관하여 학설이 대립되고 있다.(1).단순유효설다수설인 이 단순유효설은 아무 제한없이 유효 하다고 한다. 이에 의하면 피담보채권의 발생원인을 묻지 않고 ‘장래의 일정한 시기’에 최고액의 범위내에서 ‘특정’될 수 있는 것이면 포괄근저당의 담보채권으로 될 수 있다고 한다. 그 근거로는 첫째, 기본계약의 추상성 내지 포괄성이 포괄근저당의 특징인데 그것을 지나치게 한정한다면 결국 보통의 저당권과 같게 되므로 포괄근저당의 특성이 상실된다는 것을 든다. 둘째는 기본계약의 특정성요구를 완화하더라도 최고한도액을 약정하고 있고, 또한 그 완화에서 생길 염려가 있는 각종 폐단은 민법 제103조,제104조에 의해서 구제할 수 있다고 한다. 이것이 다수설과 판례의 입장이다.(2).한정적 유효설소수설은 포괄근저당을 ‘현재 및 장래에 발생할 일체의 채권을 담보’하는 것과 ‘당좌대월계약.계속적 어음할인계약 등에서 생기는 채권 기타 일체의 채권을 담보’하는 것으로 나눈다음 전자는 무효이나 후자는 유효하다는 견해이다. 우리 민법은 저당권의 부종성을 엄격하게 유지하면서 근저당권을 예외적으로 인정하고 있을 뿐이므로 전자는 무효라고 한다. 그러나 은행거래에서 많이 이용되는 후자는 유효라고 한다.즉 이 견해의 문제의 핵심은 저당권의 부종성을 어떻게 이해하는데에 있느냐 하는 것이다.(3).확대한정적유효설포괄근저당약정에서 말하는 ‘기타 일체의 채권’은 첫째 은행과 거래처 사이에 거래상 생기는 채권, 둘째 이러한 채권의 채무 불이행으로 인한 손해배상 청구권, 셋째 이러한 거래와 밀접한 관계에서 발생하는 불법행위로 인한 손해배상청구권이나 부당이득반환청구권까지도 포함한다는 견해이다. 그 근더로서 첫째 단순유효설은 피담보채권의 범위에 관한 예측을 불가능하게 만들기 때문에 일반채권자나 후순위 담보권자를 해칠 우려가 있고 근저당채권자의 채무자에 대한 지배를 지나치게 강한 정도까지 허용한다는 문제점이 있다고 한다. 둘째, 한정적 유효설은 포괄근저당 제도 내지 근저당제도의 연혁적 발전에 부합하는 것이나 그 범위를 너무 한정하는 것이어서 당사자의 의사에 부합치 않는다고 한다.(4).판례【판시사항】근저당권설정계약서상의 “현재 부담하고 있는 채무와 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보한다”는 약관의 해석【판결요지】근저당권설정계약서에 의하면 채무자가 채권자 은행에 대하여 현재 부담하고 또 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 연대보증인의 소유부동산에 순위 제1번, 채권최고액 금 4,500만원의 근저당권을 설정하기로 약정한 것으로 보인다 하더라도, 채무자가 채권자 은행으로부터 금 3,000만원을 차용하기 위하여 근저당권을 설정하는 것인데 이때에 이미 동 은행으로부터 차용하여 현존하는 채무가 3,800만원이나 있었고 만일 이 기존채무까지 담보하기 위한 것이었다고 한다면 기존채무 금 3,800만원의 채무와 새로 차용할 금 3,000만원(실지차용금은 1,500만원)을 담보하기위해 최고액 4,500만원을 근저당설정 하였다는 것이 되어 이는 은행의 대차관계에 있어 극히 이례에 속한다 할 것이며, 뿐만 아니라 연대보증인이 작성한 연대보증서에도 채무자가 저당등기를 한 다음날 실제로 차용한 1,500만원을 한도로 보증한다고 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때 위 근저당설정계약서상의 피담보 채무의 범위에 관한 기재중 “현재 부담하고 있는 채무”라는 부분은 부동문자로서 인쇄된 예문에 불과하다고 봄이 경험칙에 합당하므로 기존의 3,800만원 채무는 피담보채무에 포함되지 않는다고 볼 것이다.【참조조문】민사소송법 제187조,민법 제360조,제429조【전 문】【원고, 상고인】 김정현【피고, 피상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호【원심판결】 서울고등법원 1983.10.6. 선고 83나1493 판결【주 문】원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.【이 유】상고이유를 판단한다.1. 원심판결은 소외 차병춘이 원고의 연대보증 아래 1981.6.11 소외 중소기업은행으로부터 금 15,000,000원을 차용한 사실 원고가 소외 차병춘을 대신하여 1982.7.10 위 차용금 15,000,000원과 이에 대한 지연손해금 합계 금 15,114,246원을 소외 은행에 변제한 사실 위 1981.6.10 소외 은행과 사이에 원고는 소외 차병춘의 소외 은행에 대하여 부담하고 있는 채무와 장래 부담하게 될 모든 채무를 최고액 금 45,000,000원의 한도에서 담보하기로 하는 내용의 이 사건 부동산에 대한 근저당권설정등기가 경료된 사실 위 차병춘은 위 근저당설정등기 이전인 1980.10.29 이미 피고의 보증아래 소외 은행으로부터 금 38,000,000원을 차용하였는데 위 차병춘이 이를 변제하지 아니하여 피고가 1982.12.8 위 원금과 이자 합계 금 42,311,176원을 소외 은행에 대신 변제하고 변제자의 법정대위의 효과로서 피고는 이 사건 부동산에 관한 소외 은행의 앞서 본 근저당권을 대위하게 되었고 따라서 피고가 원고로부터 상환받을 구상권의 범위내에서 소외 은행으로부터 위 근저당권 일부를 이전받기로 하여 같은해 12.14 채무일부 대위변제를 원인으로 앞서 본 근저당권 일부이전등기를 경료한 사실을 각 인정한 다음 소외 차병춘의 소외 은행에 대한 위 금 38,000,000원의 채무역시 위 근저당권의 피담보채무였다 할 것이므로 원고가 위 차병춘의 채무금 15,000,000원의 원리금을 변제하였다 하여도 위 근저당권의 피담보 채무가 모두 소멸하였다 할 수 없다 하여 이 사건 근저당권 일부 이전등기의 말소를 구하는 원고청구를 기각한 제1심판결을 유지하고 원고의 항소를 기각하였다.2. 기록에 의하여 원심의용의 을 제2호증의 기재에 의하면 채권자인 위 소외 은행의 채무자 차병춘에 대한 어음대출, 어음할인, 당좌대월, 증서대출, 유가증권대여, 지급보증 등 원인으로 차병춘이 위 소외 은행에 대하여 현재부담하고 또 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 원고 소유 이 사건부동산에 순위 제1번 채권최고액 금 45,000,000원의 근저당권을 설정하기로 약정한 점은 얼핏 수긍이 간다. 그러나 원심증인 송재민의 증언과 당사자의 변론취지에 의하면 당초 소외 차병춘은 소외 중소기업은행으로부터 금 30,000,000원을 차용하기로 하여 1981.6.10 그 담보로서 원고소유의 이 사건 부동산에 대하여 채권최고액 금 45,000,000원의 근저당권설정등기를 하였음을 알수 있다. 그리고 그 당시 위 차병춘은 이미 위 소외 은행으로부터 금 38,000,000원을 차용하여 그 원리금 채무가 있었음은(원고는 그 채무를 보증한 바 없었다) 당사자간에 다툼이 없는 바이므로 위와 같이 당시 현존하는 금 38,000,000원의 채무와 새로 차용할 금 30,000,000원(실지차용금은 15,000,000원)을 담보하기 위하여 최고액 금 45,000,000원은 근저당권설정을 약정한다는 것은 은행의 대차관계에서는 극히 이례에 속한다고 아니할 수 없다. 그런데 기록에 의하면 위 근저당권설정등기를 한 다음날인 1981.6.11 위 차병춘은 동 은행으로부터 금 15,000,000원을 차용하고 원고는 동 소외 은행에 소외 차병춘의 어음상의 채무차용금 증서채무, 당좌대월채무, 보증채무 등에 대하여 금 15,000,000원을 한도로 연대보증을 하되 이 채무에 대한 이자비용 및 배상금 등 제종속 채무는 전기한도액을 불문하고 전부 부담하겠다는 내용의 연대보증서인 갑 제2호증을 제출한 점을 알 수 있고 증인 윤명노(당시의 은행지점장) 및 송재민(당시의 은행대출 사무담당자)의 각 증언에 의하면(원심이 배척한 것이지만)위 근저당권은 위 차용금 15,000,000원을 담보키 위하여 설정된 것임을 엿볼 수 있으니 이런 사정들을 종합검토하면 위 근저당권설정계약서(을 제1호증)의 “현재 부담하고 있는 채무”라는 기재는 부동문자로서 인쇄된 예문에 불과하다고 봄이 우리의 경험칙에 합당하다고 할 것이다.

법학| 2008.01.13| 6페이지| 1,000원| 조회(863)

담보, 근저당권, 채무, 포괄, 근저당

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비정규직과인권

비정규직과 인권비정규직과 인권목차1.서설(1).비정규직 근로자의 의의(2).비정규직 근로자의 등장배경과 그에따른 장단점2.비정규직 근로의 문제점(1).불평등한 근로조건과 고용계약(2).사회보험 및 기타 복지제도 적용 실태3.비정규직 개선방안(1).노동3권보장(2).노동조건 균등보장(3).사회보험 적용(4).임금, 가산임금, 수당 및 상여, 퇴직금(5).노동시간, 휴가, 휴일 및 모성보호, 안전과 보건4.私見1.서설(1).비정규직근로자의 의의비정규직근로자란 고용관계의 차이와 다양화에서 나타난 것으로서 정규근로자와 대비되는 개념으로 볼 수 있다. 정부의 공식통계 중 근로의 정규성 여부를 기준으로 비정규 근로자를 조사하는 통계는 없으며 국제적으로도 비정규 또는 비정형 근로에 대한 통일된 기준이나 개념정의가 없는 실정이다. 노동계 등에서는 통계청의 경제활동인구조사상 임시.일용직 근로자, 파견 근로자,특수고용형태 근로자 등을 ‘비정규근로자’로 규정하여 사용하고 있다.일반적으로 비정규직이란 일정한 기간의 노무급부를 목적으로 사용자와 근로자가 한시적으로 근로관계를 맺는 모든 비조직화된 고용형태를 말한다. 통상적으로 비정규직 계약기간은 1개월,3개월,6개월,1년 이내지만 1년 이상의 장기계약을 체결하는 경우도 있다. 사용자는 한시적인 업무에 사용하기 위하여, 또는 정규근로자가 휴가를 사용하는 등의 업무상의 공백을 메우기 이하여 비정규직 근로자를 사용한다. 따라서 비정규직근로자의 개념징표로서는 첫째, 일정한 기간을 정하여 고용계약이 체결된다는 것 둘째 조직화된 노동력이 아니라는 것을 들 수 있다. 비정규근로자는 고용계약의 내용에 따라서 전일제 또는 단시간근로자로 근로한다.(2).비정규직 근로자의 등장배경과 그에따른 장단점비정규직 인력의 활용배경은 모두 노동력의 고학력화,여성화 및 고령화라는 노공시장의 변화와 기술변화에 따른 다양한 인력수요의 증대,그리고 정부의 적극적인 고용창출 정책의 결과이다.종랴 일시적,주변적,보조적 노동력으로 취급되었던 비정규근로자는 노동시장에서 정규근오히려 핵심근로자들의 고용안정과 인적자원에 대한 보다 많은 투자가 이루어 질 수 있다. 둘째로 보다 낮은 수준의 노동력을 활용하여 노동비용을 절감함으로써 경영의 효율성을 높여준다. 셋째로 기업외부에서의 노동력조달의 효율성을 들 수 있다. 기업외부에서 제공받는 것이 비용상으로 유리한 특정업무는 파견 및 계약고용과 같은 비정규직 고용이 경제적이다. 마지막으로 유휴인력 활용을 촉진한다는 것이다. 비경제활동인구, 실업자 또는 불완전 취업자에게 보다 많은 취업기회를 제공하며 유휴 인력활용을 촉진시킨다. 단시간 근로자, 임시고용직 등의 다양한 고용형태가 활성화 되면 무직자에게 취업기회를 제공해 줄 수 있다. 이러한 장점이 있는 반면 비정규직 고용으로 따른 단점으로 지적되는 것들은 다음과 같다. 단시간 근로자이나 임시직 고용은 작업의 연속성이 부족하고 전문성의 결여로 생산성이 낮은 경우가 많고 파견근로자의 경우에도 소속감이 약하여 전반적으로 근로의욕이 저하되기가 쉽다. 또한 비정규직 근로자의 사회적, 경제적 불이익의 초래가 문제가 된다. 비정규직근로자들은 경제적 불이익을 받을 우려가 크다. 임금에 있어서는 몰론이며 부가급여에 있어서도 상대적으로 불리하다. 그리고 전반적으로 고용불안정의 문제가 있으며 특히 불경기때에는 대량실업의 우려가 높다. 비정규직 고용은 경기변화에 상대적으로 크게 영향을 받는다. 마지막으로 고용관계가 지속적이지 못하고 약한 유대관계로 인하여 근로자는 기업의 장기발전에 대한 책임감이 약하고 기업도 비정규근로자에 대해서는 교육훈련과 같은 인적자원에 대한 투자가 적어 기술개발이나 생산성 향상을 기대하기가 어렵다.2. 비정규직 근로의 문제점(1).불평등한 근로조건과 고용계약 (1) 불평등한 고용계약 법망 밖의 근로조건비정규직의 불만은 사용자들이 법망을 요리조리 피해 새로운 형태의 고용계약을 맺도록하는 점이다. 비정규직 고용계약서에는 대부분 사용자의 일방적인 해고, 노조결성 및 쟁의행위 금지 등이 명문화돼 있다．임금, 휴가 등 근무조건도 사용자의 입맛대로 규정돼전 계약해지 의사 통보로 해지 가능하며 이에 대한 이의를 제기 못한다 고 규정하고 있다．또 D조선역시 사내하청업체와의 근로계약서에 회사가 원할 때는 언제든지 퇴사한다 라는 조항이 포함돼 있다.용역업체인 S산업의 근로계약서에 첨부된 서약서에는 1년 단위계약직으로 노조를 결성할 수 없으며 재직 기간 중 단체행동을 하는 경우 인사상 조치에 이의를 제기하지 않겠다 는 쟁의행위 금지조항이 들어있다． 국영기업도 마찬가지이다. D공사는 용역업체와의 운영용역계약서 10조에 노동쟁의행위 등 유사한 행위로 손해를 입힐 경우 그 손해를 배상한다 고 명시했다．국립 S대는 시설관리업체와의 계약서에 경비원은 학교측 실정에 따라 각종 긴급동원에 협조해야 하며 이를 이유로 추가 반대급부를 요구할 수 없다 는 조항을 담았다．L쇼핑은 파견근로자와의 계약서 10조 2항을 통해 전월 만월 근무한 자에 한해 월 1회월차휴가를 줄 수 있지만 용역료 30분의 1을 삭제한다 고 못박았다. 파견철폐공대위 이병희 집행위원은 사용주들의 비정규직 선호는 노동자에 대한 직접적 책임을 피할 수 있기 때문이라며 사용주들이 법망을 피해가며 비정규직을 늘려가고 있지만 사실상의 불법 노동행위라고 주장했다．◇고용계약 세분화=사용자들이 노동법 등을 피하기 위해 다양한방법으로 고용계약을 맺다보니 비정규직의 형태가 세분화, 다양화 되고 있는 실정이다．양대노총과 한국비정규직노동센터가 파악하고 있는 비정규직 고용형태는 모두 8가지. 고용기간을 정해 채용하되 장기적 계속근로에 대한 합의가 없는 임시?계약직, 주당 30시간 미만의 단시간 노동자, 근로자파견법에 따라 업체에 고용된파견근로자, 청소?경비 등 일정분야 노무 제공업체에 고용된 용역노동자 등이다．이밖에 호출?일용직, 특수고용직,재택노동자,아르바이트 등이 있다．사용자는 사실상 노동자에 대해 직접통제권을 행사하면서도 도급 , 위탁 등의 형태로 고용계약을 맺고있다.민주노총 심동진 조직부장은 비정규직이 분화되면서 근로조건은 더욱 악화되고 있다면서 그나마 임시?계약직, 파견,용역노동자 수 밖에 없는 것이다. 또한, 정규직과의 차별로 인한 극심한 인권침해의 문제도 발생할 수 있다. 다음의 내용은 단지 비정규직이라는 이유만으로 부당한 차별을 당한 근로자들의 인터뷰 내용이다.“똑같은 일을 하는데 파견직으로 전환되면서 월 총액 임금이 81만원이예요. 예전에 정규직으로 일할 땐 연 2,100여만원을 받았는데..” (K 전화교환원)“방송사 관리 직원한테 밉게 보이면 평소 1박 2일에 다녀와야 되는 부산이나 완도를 당일 출장으로 갔다오라든지 새벽 4-5시 차량 업무를 연속적으로 배치하거나 해요. 심한 경우는 ‘당신은 여기에서 일할 자격이 없으니 당신 네 소속 회사로 돌아가라’고 하죠. 껍데기만 있는 소속회사에 돌아가라면서 결국 일방적으로 해고를 하는 거죠. 파견직이라는 점을 악용하는 거예요.”(방송사 파견 운전직 노동자)“하도급 작업복하고 직영작업복하고 틀려요. 우리 옷은 정말 거러지 옷이예요. 거지 옷. 게다가 직영 사람들은 턱턱 털고 옷 벗어다 세탁기에 넣으면 다 빨아 주는데, 우리 빨랫감은 우리가 가져가서 직접 빨아야 되요.”(한국중공업 하청 노동자)“식당은.. 그게 가장 추접스러운 건데 한 회사에서 원하청으로 찢어진 것도 억울한데 식권까지 틀리거든요. 직영 노동자들의 식권은 직영이라 찍혀서 나오고 하청은 하청이라 찍혀서 나오고. 밥값도 틀려요. 직영은 800원인데 하청은 2800원이거든요.”(현대미포조선 사내하청노동자)이들은 단지 ‘비정규직 노동자’라는 이유만으로 기본적인 권리가 부정당하고 있는 것이다. 단지 이들의 문제는 ‘차별받고 못사는 노동자’의 문제 뿐만 아니라 노동자들의 권리가 거대한 자본 앞에서 회수되고 있음을 의미하기도 한다.(2).사회보험 및 기타 복지제도 적용 실태일례로 ‘비정규직 근로자 산재보험 적용실태와 특수형태근로종사자에 대한 적용확대’라는 연구보고서에서 학습지교사를 대상으로 한 설문조사 내용이 있다. 회사에서 응답자를 위해 4대 사회보험에 가입하고 있는지를 물어보고 있다. ‘아니오’라고 응답한 비율을 살펴보면 국민연금은 응답자 전체253명 소속 14개 회사에 확인설문 (2003.9-10.)을 한 결과, 14개 회사 모두 학습지 교사를 위해 4대 사회보험에 가입되어 있지 않다고 응답하였다. 이는 보험설계사나 레미콘운송종사자를 대상으로 한 같은 내용의 설문조사와도 다르지 않았다. 즉 학습지 업계 전반적으로 학습지 교사가 건강장애로 치료 및 휴식기간을 갖기 위해 일시계약 정지를 신청해도 회사측에서는 늑장 조치를 취하는 경우가 많고 노조가 있는 곳에서는 제도상 일시계약정지 신청이 가능하지만 일선에서는 거의 받아지지 않는 경우가 많다는 것이다. 노조가 없는 곳은 상황이 더욱 열악할 것이라는 것을 충분히 예측할 수 있다. 또한 학습지 교사는 쉬는 기간 동안 일을 못한 만큼 소득 보전이 전혀 안되기 때문에 건강장애로 쉬어야 함에도 불구하고 회사에서 중간에 교실을 빼는 것을 싫어하기 때문에 어쩔 수 없이 계속하게 되는 상황이 많아 학습지교사의 질환 치료시기를 놓치거나 악화시키는 요인이 되고 있다. 이러한 점들에 관한 사회적 보호 장치가 아직까지는 마련되지 않은 상태이다.3.비정규직 개선방안(1).노동3권 보장노동조합법 제4조 노동자의 정의규정에 따르면 “근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금, 급료, 기타 수입에 의하여 생활하는 자”로 되어 있다. 또한 근로기준법 제14조에 따르면 “이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공한 자를 말한다”라고 규정되어 있다. 따라서 임시직노동자도 현행법상 명백한 노동자이므로 노동조합을 결성하거나 정규직 노동조합에 가입할 수 있다. 그러나 기업별 정규직 중심 노동조합으로 특징지워지는 한국의 현실에서 이들의 집단적 참가와 노동권의 행사가 어느 정도 가능할지 그 현실성이 의문시된다. 기존 정규직 노동조합이 단협이나 규약 개정을 통해 이들을 조합원으로 포괄하려는 노력도 중요하지만 비정규직 스스로 독자적인 노동조합을 건설하려는 노력과 함께 이에 대한 기존 노동조합의 지원과 연대가 매우 중요하다 할 것이다..

법학| 2008.01.13| 7페이지| 1,500원| 조회(287)

비정규직, 인권, 비정규직 인권 노동3?

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물권행위의 무인성과유인성

물권행위의 무인성과 유인성물권행위의 무인성과 유인성목차1.서설2.물권행위의 독자성(1).의의(2).학설과 판례1).독자성인정설2).독자성부인설3).판례3.물권행위의 무인성.유인성(1).의의(2).학설과 판례1).무인성설2).상대적무인성설3).유인성설4).판례4.관련사례(1).무인성설(2).유인성설1.서설물권행위의 독자성은 물권행위가 그 원인행위인 채권행위와 독립된 것인가의 문제이며 물권행위의 유인성 무인성은 원인행위인 채권행위의 불성립,무효,취소,해제 등의 사유로 영향을 받는가의 문제이다. 물권행위의 무인성과 유인성을 논의하기 위한 전제로서 첫째 다른 시기에 채권행위와 물권행위가 발생하였다는 물권행위의 독자성을 인정하여야 하고, 둘째 그 원인행위인 채권행위가 불성립,무효,취소,해제 등의 사유로 하자가 발생하였고 물권행위는 예외없이 유효여야 하고 선의의 제3자 규정은 무시하여야 한다. 또한 채권행위가 유효하게 되어버려서는 안되기 때문에 민법 제 145조에 의한 법정추인을 하여서도 안된다.2.물권행위의 독자성(1).의의물권행위의 독자성이란 물권행위가 원인행위인 채권행위로부터 독립되어 있다는 것으로서 이것을 긍정하는 것이 물권행위의 독자성을 인정하는 견해이며 이 견해는 물권행위와 채권행위는 원칙적으로 별개의 행위로 행하여 진다고 본다. 물권행위의 독자성을 부인하는 견해는 물권행위는 원칙적으로 채권행위와 같이 행하여진다고 보는 것이다. 그러나 물권행위의 독자성을 부인한다고 해서 물권행위라는 개념 자체를 부인하는 것은 아니며 물권행위의 독자성을 인정한다고 해서 채권행위와 물권행위가 하나의 행위로 합쳐질 수 없다고 하는 것도 아니다.(2).학설과 판례1).독자성인정설물권변동이 생기기 위해서는 채권행위 외의 물권행위가 행해져야 한다고 하여 물권행위개념을 인정하고, 그 행위시기는 계약체결시가 아니라 통상 ‘잔금지급과 상환해서 등기서류를 교부할 때’라고 보는 견해이다.2).독자성부인설물권행위의 개념은 인정하지만 그 행위시기는 원칙적으로 채권행위와 함께 행하여진다는 견해이다. 특히 논의의 초점을 이루고 있는 부동산매매의 경우에 물권행위의 매매계약과 동시에 이루어진다고 본다.3).판례-독자성부인설의 입장-독자성에 관한 명시적인 판례는 많지 않으나 대체로 물권행위의 유인성을 인정하는 판례들을 살펴보면 판례는 물권행위의 독자성을 부인하고 있음을 알 수 있다.3.물권행위의 무인성.유인성(1).의의물권행위와 채권행위의 관계와 관련하여 다시 물권행위의 무인성 여부가 문제된다. 물권행위의원인인 채권행위가 부존재, 무효, 취소, 해제 등에 의하여 실효한 경우에도 물권행위의 효력은 영향받지 아니하는 성질을 물권행위의 무인성, 영향을 받는 성질을 물권행위의 유인성이라고 한다. 물권행위의 무인성, 유인성의 문제는 물권행위의 독자성을 인정할 경우에만 일어나며 그 이유는 물권행위가 채권행위와 합체되어 행해진다고 파악하는 경우에는 언제나 물권행위는 유인성을 띠기 때문이다. 그러나 물권행위의 독자성을 인정한다고 해서 반드시 무인성을 인정해야 하는 것은 아니다. 이 문제에 관하여 우리 민법이 명문규정을 두지 않아서, 물권행위의 무인성을 인정하는 견해와 유인성을 인정하는 견해가 대립되고 있다.(2).학설과 판례1).무인성설물권행위의 무인성설이란 물권행위의 효력을 그 자체의 요건만으로 결정하고, 그의 원인이 된 채권행위의 무효?취소에 직접 영향을 받지 않도록 하는 이론이다. 우리나라에서는 무인성설을 취하면서도 특히 당사자가 유인으로 하려는 의사표시를 한 때, 즉 채권행위의 유효를 물권행위의 조건으로 한 때에는 유인이 된다고 상대적 무인성설을 취한다. 현행 민법의 해석에 있어서, 독자성에 대한 견해가 대립하고 있는 것과 같이, 무인성에 관해서도 학설은 대립하고 있으나, 물권행위의 독자성을 인정하는 분들은 거의 모두가 무인성도 인정하고 있다. 무인설에 의하면 소유권의 이전행위는 그 이전 자체를 내용으로 할 뿐이고 목적은 내포하지 않으므로 당사자가 추구하는 목적은 이 행위를 준비하는 다른 원인행위에 의하여 밝혀진다고 한다. 소유권이전행위는 채권행위인 매매가 물권행위의 법률상 원인으로 된다고 한다. 매매가 무효, 취소 되더라도 소유권이전행위는 이에 영향을 받지 않으므로 소유권은 매수인에게 이전되고, 매수인은 단지 부당이득으로 소유권을 매도인에게 반환하여야 한다. 이 경우에 매도인에게 인정되는 소유권이전등기말소청구권은 채권에 불과하므로 목적물이 전매되어제3자에게 소유권이전등기가 되면 매도인은 제3자에 대하여 그 등기의 말소를 청구할 수 없게 된다. 거래안전의 보호는 무인주의의 장점이라고 할 수 있다. 물권행위의 효력을 그 원인이 되는 채권행위의 효력으로부터 단절함으로써 거래의 안전을 보호한다는 것이 독일민법이 무인주의를 취하는 이유이다.2).상대적무인성설우리 나라의 학자들은 무인설을 취하면서 대개 원인행위와의 조건적 결합을 인정하는 상대적 무인설의 경향을 띤다. 상대적 무인설은 다음의 경우에는 채권행위와 물권행위의 유인성을 인정한다. 첫째로 채권행위와 물권행위가 외형상 한 개의 행위로 합체되어 행해진 경우, 둘째 원인행위의 무효?취소 원인이 물권행위에도 공통된 경우, 셋째 채권행위의 유효를 물권행위의 조건으로 삼은 경우이다.3).유인성설물권행위의 무인성을 부정하고 물권행위와 채권행위는 별개의 행위가 아니기 때문에 채권행위가 무효?취소?해제가 될 경우 물권행위도 그의 영향을 받아 무효?취소?해제가 된다는 견해이다. 이 견해는 우리 민법이 유인주의를 취하고 있다고 주장한다. 물권행위의 유인설을 주장하는 견해는 유인성의 근거를 적극적으로 제시하기보다는 무인설을 비판함으로써 유인성을 인정하고 있다.유인설에 의하면 매매가 무효, 취소되면 물권행위인 소유권이전행위도 이에 영향을 받아 소유권은 당연히 매도인에게 복귀되므로 매도인은 매수인에 대하여 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하여 그 물건의 반환 및 등기말소를 청구할 수 있게 된다. 그리고 제 3자에게 전매되어 그 명의로 등기되어도 그 제3자가 다른 규정에 의한 보호를 받지 않는 한 제3자 명의의 소유권등기의 말소를 청구할 수 있게 된다. 다만 채권행위의 무효나 취소의 사유에 관하여 선의의 제3자 보호규정이 있는 경우에는 그 범위에서 거래의 안전이 보호된다.

법학| 2008.01.13| 5페이지| 1,000원| 조회(637)

물권, 물권행위, 물권행위의 무인성과

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내용이 증감.변동하는 집합동산의 양도담보

내용이 증감.변동하는 집합동산의 양도담보내용이 증감.변동하는 집합동산의 양도담보목차1.서설2.물권의 객체(2).특정.독립된 물건3.일물일권주의(1).물건(1).의의(2).예외1).물건의 일부 또는 구성부분2).물건의 집단 내지 집합물4.유동물의집합물양도담보에관한 판례 (대판1990.12.26 88다카20224)/(대판1988.10.25.85누941)1.서설양도담보권이 구성분자가 증감변동하는 집합물을 객체로 하는 경우 이를 ‘유동집합물에 대한 양도담보’라고 하는데 이는 물권의 객체는 특정.현존하는 물건이어야 한다는 ‘특정의 원칙’과의 충돌문제가 생긴다. 그러나 유동집합동산이 거래관념상 특정되어 독립적으로 존재하는 경우에는 그 구성분자의 증감변동은 집합물의 특정성,동일성을 해하지 않는다고 본다.2.물권의 객체(1).물건원칙적으로 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력이 물권의 객체가 된다.(민법 제 98조)(2).특정.독립된 물건물권의 직접적,배타적 지배성 때문에 물건은 현존하여야 하고 또한 특정 되어야 한다. 또한 하나의 물권의 객체는 하나의 독립한 물건이어야 한다. 물권은 절대적,배타적 권리이므로 특정된 물건에 한하여서만 인정될 수 있으며 불특정물에 대한 배타적 권리를 인정하는 것은 부당하다. 또한 현존하는 물건에 대하여만 배타적지배가 가능하므로 물권은 객체의 현재성을 요건으로 하는 것이다.3.일물일권주의(1).의의물권의 객체로 될 수 있기 위하여는 물건이 특정되어 있고 또한 독립된 존재를 가지고 있어야한다. 이로부터 일물일권주의가 나온다. 즉 1개의 물건 위에는 그 내용이 양립할 수 없는 물권은 하나만 존재할 수 있고 또한 수개의 물건위에는 하나의 물권이 있을 수 없고 그에 상응한 여러 물권이 성립하는 것이다. 이는 물권의 절대성,배타성의 당연한 귀결로서 인정된다.(2).예외1).물건의 일부 또는 구성부분물건의 일부 또는 구성부분은 원칙적으로 하나의 물권의 객체가 되지 못한다. 그러나 물건의 일부에 대하여 물권을 인정하여야 할 사회적 필요성이나 실익이 있고, 어느 정도 공시가 가능하거나 또는 공시와 관계없는 때에는 그 범위 내에서 예외가 인정된다.㉠ 토지토지1필의 일부에 소유권을 설정하려면 분필절차를 밟은 후 등기를 해야한다.결국 이는 토지의 일부가 아닌 것이 된다. 그러나 용익물권은 분필절차를 밟지 않더라도 1필의 토지의 일부위에 설정할 수 있다.㉡ 건물1동의 건물의 일부에 관하여도 건물을 세로 또는 가로로 구분함으로써 그 일부에 관하여 소유권이 성립할 수 있다. 민법 제 215조 및 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 이른바 구분소유로 하여 등기할 수 있는 길을 열어 주었기 때문이다. 용익물권은 한동의 건물의 일부에도 설정할 수 있다.㉢ 수목수목은 토지의 정착물로서 토지의 일부에 불과하지만 토지의 과실로서 독립된 물건으로 되는 수도 있다. 입목법에 의하여 등기된 수목의 집단, 즉 입목은 부동산으로 다루어져 양도와 저당권의 목적으로 할 수 있으며 등기없이도 명인방법에 의하여 공시방법을 갖춘 수목의 집단도 독립된 부동산으로서 거래의 목적이 될 수 있다.㉣ 미분리의 과실미분리의 과실은 수목의 일부이지만 명인방법을 갖추면 독립한 물건으로서 거래의 목적이 될 수 있다.㉤ 농작물농작물은 토지의 일부이지만 정당한 권원에 의거하여 타인의 토지에서 경작?재배하면 그 농작물은 토지에 부합하지 않고 토지로부터 독립한 별개의 부동산으로 취급된다(제256조 단서). 그러나 대판79다784는 생산주의에 입각하여 남의 토지에서 위법하게 경작된 것이라도 경작자의 소유로 인정함으로써 농작물만은 그 토지로부터 분리된 언제나 독립된 물건으로 다룬다. 내 생각에 이것은 예전 못먹고 못살던 시절, 농업이 중요한 기반이었던 우리나라 사회에서 비록 남의 땅에 경작했다 하여 그 농산물의 소유권을 빼앗는 것은 결국 생존의 위협이라는 문제로 귀결되어 비록 토지소유자에게 불이익이 돌아가더라도 생존권의 보호라는 문제 때문에 당시의 시대적 배경에 의해 나온 판결이 아닐까 하는 생각을 해본다. 농작물에 관한 이런 부합이론은 대게 옛날 판례이기 때문이다.2).물건의 집단 내지 집합물담보물권에 관해서는 거래관념을 존중하여 물건의 집합체에 대하여 하나의 담보물권을 인정하는 경우가 종종 있다. 공장재단법은 공장에 속하는 여러 물건을 합쳐서 하나의 저당권의 객체로 파악한다. 그 밖에 관습법상 인정되는 집합물에 대한 양도담보, 유동물에 대한 양도담보도 특정의 원칙에 대한 예외를 인정한다. 이러한 담보물권의 효력범위는 재산의 집합체로서 포괄적으로 정해지며, 그 재산의 구성부분이 일정한 범위에서 증감변동하는 것은 영향을 주지 않는다.4.유동물의 집합물양도담보에 관한 판례집합물 양도담보 중 구성분자가 증감변동하는 집합물을 객체로 삼는 유동물집합물에 대한 양도담보가 거래계에서 자주 이루어 지고 있다. 수시로 입하, 반출되는 공장의 창고의 원자재나 재고상품, 나아가 축사의 돼지, 양식장의 뱀장어등 그 목적물도 다양해 지고 있다. 집합물에 대하여 양도담보 설정이 이루어진 이상 그 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되고 양도담보권자가 그 때마다 양도담보설정권자와 별도의 양도담보권 설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 아니하였더라도 집합물은 한 개의 물건으로서 동일성을 잃지 아니하여 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물에 미친다. 기업의 담보가치의 활용을 높인다는 점에서 긍정적이나 가뜩이나 취약한 동산양도담보의 공시의 문제가 더욱 완화되는 측면이 있어 거래안전에 부담이 되기도 한다. 우리 판례는 목적동산의 종류가 지정되어 있고, 수량의 범위가 지정되어 있으며, 소재장소가 특정되어 있으면 집합물을 하나의 독립된 물건으로 본다.A제강주식회사는 B은행과 어음대풀 등 금융거래를 하면서 그 채무의 담보로 연일코일 등 반입자재에 관하여 한도액 50억원의 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 이를 B은행에 인도하였다. 그 후 계약당시의 담보목적물은 A회사가 가공하여 매도하였고 새로운 연일코일이 매일 반입되어 환치되었다. 그런데A회사의 채권자 金은 양도담보설정계약 후에 반입되는 원자재가 담보목적물로 되려면 B은행의 양도담보목적물에로의 특정의 절차가 필요한데 이를 갖추지 못했으므로 B은행을 담보권자라고 볼 수 없다고 주장한다.사안에서 양도담보권자 B은행은 담보권설정계약 당시 존재하는 원자재를 점유개정에 의하여 점유를 취득하면 제3자에 대하여 그 동산의 소유권(담보권)을 주장할 수 있는 것이며 그 후 새로이 반입되는 개개의 물건에 대하여 그 때마다 점유개정의 표시가 있어야 하는 것은 아니다. 이것은 처음부터 담보계약의 내용으로 장래 채무자가 취득할 동산 각각에 대하여 미리 포괄적인 ‘사전점유개정약정’이 체결된 것으로 해석될 수 있다.

법학| 2008.01.13| 5페이지| 1,000원| 조회(376)

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