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숭실대학교 형법총론 기말고사 정리 [정진연 교수님]

인과관계와 객관적귀속이론I.서1.의의기수가 되기 위한 행위자의 행위와 발생된 결과 사이의 관계를 말한다.2.실정법적 근거제17조는 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다고 규정하였다. 이것은 위험 발생을 결과발생으로 보며 행위와 위험발생사이에 연결이 있어야 하고, 연결이 없으면 결과로 벌하지 아니한다고 하여 기수범으로 처벌할 수 없다는 것이다.II.인과관계의 종류1.기본적인과관계행위와 결과사이에 다른원인 개입없이 직접적을 연관성이 인정되는 경우이다.2.이중적인과관계(택일적인과관계)단독으로도 동일한 결과를 야기할 수 잆는 여러개의 원인이 결합하여 결과가 발생한 경우이다.3.누적적인관관계(중첩적인과관계)각 각 단독으로는 결과 야기 할 수 없는 원인들이 공동으로 작용하여 결과를 야기 시킨 경우이다.4.가설적인과관계발생한 결과에 대한 원인행위가 없었더라도 가설적 원인에 의해서 동일한 결과를 발생하였을 고도의 개연성이 있는 경우이다.5.추월적인과관계나중 원인이 처음원인을 추월하여 결과를 야기시킨 경우이다.6.경합적인과관계어느 행위에 의하더라도 결과가 동시에 발생하였을 것이라고 생각되는 경우이다.7.단절인과관계독립된 제2의 행위 또는 자연현상이 개입하여 본래 진행 중이던 제1원인행위 효력이 나타나기 전에 단절시키고 스스로 결과를 야기 한 경우이다.8.비유형인과관계일정행위가 결과 발생의 원인이 되지만 그 결과에 이르는 과정에 다른 원인 즉 피해자의 과실이나 특이체질, 제3자의 고의 과실 결합 등이 개입되는 경우이다.III.학설1.조건설(=등가설)그러한 행위가 없었으면 그러한 결과가 발생하지 않았다.가설적 제거절차를 가지고, 자연법칙을 전제로 규범적 개념을 빼기에 가장 명확하나, 자연법칙을 꼭 알아야 한다.2.원인설원인과 조건을 구별하여 원인과 결과사이에만 인과관계를 인정하기에 인과관계가 넓어진다.3.상당인과관계설(1)의의인류의 경험법칙에 비추어 상당하다고 인정될 때 인과관계를 인정한다.(2)상당성의 기준행위자를 기준2.책임설(1)구성요건의 고의범죄사실의 인식만이 고의이고, 위법성 인식은 별개의 책임요소이다.(2)고의의 2중기능행위방향의 고의 (T) + 심정밤가치의 고의 (나쁜마음씨 : R)III.고의의 체계적 지위1.책임요소설인과적 행위론의 입장으로 고의는 책임요소로 본다. 무과실도 범죄가 된다는 약점이 있다.2.구성요건요소설목적적 행위론의 입장으로 고의를 구성요건으로 파악하고, 위법성 인식은 책임요소로 본다.3.고의의 2중적지위 (2중 기능설)고의는 구성요건의요소가 될 뿐만 아니라, 책임요소도 된다.IV.고의의 내용1.지적요소(인식)고의가 성립하기 위해서는 행위자가 객관적 구성요소(사실+의미)에 해당하는 모든 사실을 인식하여야 한다.2.의지적요소(의사)고의가 성립하기 위해서는 행위자가 인식한 내용을 실현하려는 의사, 즉 구성요건의 실현의사가 있어야 한다.V.고의의 종류1.확정적 고의행위자가 구성요건적 발생을 확실하게 인식 또는 예견한 경우이다.2.불확정적 고의(1)미필적 고의행위자가 구성요건적 결과 발생을 확실하게 인식한 것이 아니라 그 발생 가능성을 예견하고 행위한 경우이다.(2)미필적고의와 인식있는 과실 구별①인식설 : 범죄사실의 인식 (지적 요소 강조)②의사설 : 구성요건을 실현하려는 의사가 고의 (의지적 요소 강조)③개연성설 : 결과발생에 개연성 인식하면 미필적 고의, 단순한 가능성만 인식하면 인식있는 과실④가능성설 : 고의의 의지적 요소 무시, 인식있는 과실 부정⑤용인설(판례) : 고의를 의지적 요소에 중점을 두어 행위자가 구성요건적 결과발생을 가능하다고 생각하고 행위하는 즉 부수적 결과발생을 고려에 넣는 것이 미필적 고의이다.(3)소결골목길에서 야구놀이를 할 때 잘못 던지면 유리창이 깨질수 있다는 “인식”만으로는 고의 손괴지의 범위가 넓다. “깨자”라고 하는 의사가 있어야 죄가 성립한다. 용인설에 의해서 잘못 던지면 깨질수 있다는 인식이 있고, 깨져도 어쩔수 없다는 용인이 있으면 “미필적 고의”이고, 인식은 있으나 절대 깨질일이 없다고하여 용인이 없으면 “인 행위와 벙어행위의 구별이 불가능 하기에 원칙적으로는 정당방위가 성립하지 않는다.2. 방위하기 위한 행위방위하기 위한 행위에는 방위행위 외에도 방위의사를 필요로하고, 방위행위로는 보호방위와 공격방위가 있다.3. 상당한 이유방위행위가 사회상규에 비추어 적정한 것을 의미하고, 적합성 (침해를 즉시, 효과적으로 제거), 최소침해 ( 침해자에게 가장 경미한 손실을 입히는 수단을 선택). 보충성과 균형성은 해당하지 않는다.III. 효과1.위법성 조각정당방위의 요건을 구비한 경우에는 방위행위가 범죄의 구성요건에 해당하더라도 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다. 어쩐 행위가 정당방위로 인정되면 이에 대한 정당방위는 허용되지 않는다.2.효력범위정당방위는 공격자에 대해서만 가능하고, 이에 가담하지 아니한 제3자에게는 허용되지 않는다.IV.과잉방위와 오상방위1.과잉방위현재의 부당한 침해에 대한 방위 행위는 있었으나, 방위행위가 상당성이 넘은 경우로 위법성은 조각되지 않으나, 형벌 감면적 과잉방위 또는 불가벌적 과잉방위가 된다.2.오상방위정당방위의 객관적 사실이 존재하지 않음에도 불구하고 이것이 존재한다고 오신하여 방위 행위 한 경우로 위법성을 조각하지 않고 법적 효과에 있어서는 사실의 착오와 같이 취급한다.긴급피난, 의무의 충돌I.서1.의의자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위는 벌하지 아니한다.2.정당방위와의 구별정당방위는 위법한 침해를 전제로 하는 不正 대 正의 관계, 긴급피난은 正과 正의 관계 이며, 정당방위는 이익교량의 원칙이 적용되지 않으나, 긴급피난에는 이익교량의 원칙이 적용된다.3.위법성 조각의 근거보다 가치 있는 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이 되는 긴급피난 행위는 합법하다는 이익교량의 원칙과 정당한 목적을 위한 상당한 수단은 위법하지 않다는 목적설에 있다.4.본질(1)책임조각설위법하나 책임이 조각된다(2)위법성조각설큰 이익을 위하여 작은 이익은 희샐할 수 있다는 이익교량의 원칙이 인정되어 위법하지 않다. 그러나 어도 이에 대한 긴급피난은 가능하다.2.긴급피난의 특칙그 의무를 수행함에 있어서 마땅히 일정한 위험을 감수해야 하는 자 (군인, 경찰관, 소방관)에게는 허용되지 않는다.원인에 있어서 자유로운 행위I.서1.의의행위자가 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기하고, 그러한 상태에서 범죄를 실행하는 것을 말하고, 본질은 행위자가 심신장애 상태에서의 행위를 인식 또는 예견 할 수 있었음에도 자신을 스스로 자유롭고 유책하게 했다는 점이다. 따라서 이 경우에는 책임이 감경 또는 조각되지 않고, 형법 제10조 제3항에 따라 처벌한다.2.문제점행위와 책임의 동시존재원칙을 고집할 경우에 실행행위에 책임이 없는 원인에 있어서 자유로운 행위는 책임주의에 반한다는 점과 원인설정행위와 심신장애상태하의 실행행위 중 어느 것이 구성요건적 정형성을 갖춘것인가 하는 문제가 있다.3.책임론행위자에 대한 비난가능성으로 핵임 없으면 범죄없고, 책임없으면 형벌없다는 것이 책임주의 이다. 책임의 요소에는 고의,과실, 책임능력, 위법성인식, 기대가능성이 있고 행위와 책임의 동시존재의 원칙에 따라 실행행위시에 책임능력이 있어야 한다4.책임능력책임을 질 수 있는 자격으로 사물변별능력과 의사결정능력이 책임능력이다. 구파는 범죄행위시에 신파는 형벌부과시에 있다고 보았고, 책임 무능력자로 형사미성년자, 심신상실자, 한정책임능력자가 있다.II.가벌성의 근거1.원인행위에 있다고 보는 견해 (구성요건모델, 일치설) - 행위와 책임 동시존재의 원칙 유지자신을 도구로 이용하는 간접정범이므로 원인행위 자체를 실행행위로 보고, 원인행위가 책임능력상태에서 이루어진 이상 벌할 수 있다.2.원인행위와 실행행위의 불가분의 관계에 있다고 보는 견해 (예외모델, 결합설)행위자는 책임능력상태에서 자신을 심신 장애에 빠뜨리는 원인행위를 하였고, 이 상태에서 실행행위가 있으므로 원인행위와 실행행위는 불가분의 관계를 갖기에 가벌성이 인정된다.3.실행행위에 있다고 보는 견해원인에 있어 자유로운 행위를 반 무의식 상태에서의 행위로 파악하경우로 실행의 착수시점을 기준으로 착오의 성격이 결정된다. 원인에 있어서 자유로운 행위는 이론적 타당성을 예외설에 근거한 실행행위시설에 있다.V. 효과심신상실자와 심실미약자는 형을 면제하거나 감경? 원인에 있어서 자유로운 행위에서는 그러하지 아니하다. 심신상실의 경우뿐만 아니라 심심 미약의 경우 즉 책임무능력상태에서의 행위일지라도 처벌되고, 한정책임능력 상태에서의 행위라도 형에 감경되지 아니한다.미수범I.序1.의의 및 법적근거행위자가 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생되지 아니한때에는 미수범으로 처벌한다. 외부의 장애로 인하여 범죄를 완성하지 못한 경우를 장애미수라 하고, 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.2.미수범의 일반이론(1)범죄의 실현단계①범죄결심 - 외부로 표현되지 않은 의사는 형법 판단 대상이 아니다.②예비·음모 - 범죄 실현을 위한 일체의 준비행위 즉 범죄 전 단계로 원칙적 불가벌이다.③미수 - 실행에 착수하였다는 점에서 예비·음모와 결과발생하지 않았다는 점에서 기수와 구별된다.④기수 - 구성요건을 실현한 때이다.⑤종료 - 보호법익침해가 실질적으로 끝난때이다.(2)미수범의 처벌근거①객관설(행위반가치무시)객관주의 범죄이론의 입장으로 결과발생의 가능성 때문에 처벌한다. - 필요적 감경②주관설(결과반가치무시)행위속에 법적대적의사가 있기 때문에 처벌한다 - 미수와 기수 동일하게 처벌③절충성(인상설)행위자의 법적대적의사가 결과발생가능성을 야기하는 인상이 있기 때문에 처벌한다. -임의적감경II.성립요건1.주관적요건(1)고의 범죄 사실의 인식과 의사로 기수의 고의와 동일 하므로 객관적 요소에 해당하는 사실의 인식이 있어야 하고, 미필적 고의로도 충분하기 때문에 미수의 고의(함정수사)는 성립할 수 없고 과실의 고의는 불가능하다.(2)초주관주의구성요소 - 특별한 주관적 요소를 요건으로 하는 범죄의 경우에는 그러한 불법요소도 존재해야 한다.(3)확정적행위의사 - 기수범과 마찬가지로 무조건적인 구성요건실현의사 즉 확정적 행위의사가 있 있다.

학교| 2008.12.14| 15페이지| 2,000원| 조회(890)

간접정범, 고의, 미수범, 인과관계와객관적귀속, 정당방위와 긴급피난

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숭실대학교 헌법 1 중간, 기말고사 문제 정리

▶숭실대 2007년 2학기 헌법 1 중간고사◀북한 주민의 헌법상의 지위I. 국가국가란 권리주체로서 사실적인 개념(sien)의 영역에서가 아닌 규범적(sollen) 측면에서의 법인으로서의 의미를 가지며(G.Jellinek), 정치적 통일체로서 ‘현실에 있어서의’ 지배자의 권력이 아니고, 국민의 정치적 통일의 상태라고 하는 정치적 권력체이다.(C.Schmitt)G.Jellinek는 국가의 구성요소를 주권·국민·영토라 하였고, 그 중 영토와 국민의 보전은 국가가 존립하기 위한 최소요건이라고 헌법재판소는 판시했다.II. 국민1.국민의 규범적 의의(1)국민은 국가를 전제로 하는 헌법적 개념이며, 국가의 인적존립조건으로서 일정한 국가의 국적을 지닌 개개 자연인 내지 그 자연인의 총체이므로 “대한민국”은 대한민국 국적을 지닌 자연인 즉‘한국인’이다. 따라서 국민은 국가와 관계없이 혈연 등을 기초로 하는‘민족’‘한인’‘인종’과 다르다.(2)국민은 국적을 전제로 하는 규범적 개념이므로, 대한민국 국적을 지니는 국민이 대한민국 영토 밖에 ‘사실상’ 거주하면, ‘재외국민’이지만(헌법 제2조 제2항), 대한민국 국적이 없는 한민족 내지 한인 등은 그가 대한민국영토에 거주하더라도 외국인이다. 대한민국영도 밖에 거주하는 이가 해외동포이다. 대한민국 국적이 없는 해외동포는 대한민국 국민도 아니고 재외국민도 아니다. 반면 대한민국 국적을 갖는 한 한민족이 아니라도 대한민국 국민이다.2.국민과 외국인(1)본국민과 외국인대한민국 국적을 지닌 공동체구성원으로 자국영토에 거주하면 ‘내국인’이며 그렇지 아니하면 ‘재외국민’이다. 외국인은 국민이 아닌자로서 협의의 개념으로 외국인은 외국 국적자이며 광의의 개념으로는 어떤 나라의 국적에도 귀속되지 않는 무국적자를 포함한다.(2)이중국적자이중국적자는 대한민국의 국적과 외국국적을 동시에 가지고 있는 자이다. 1973년 대법원에서는 이중국적자를 대한민국 국민으로 보았지만, 2000년 헌법재판소는 국적은 국민이 되는 자격·신분을 의미하므로 국민이 아닌 자는 헌법으로 1789년 프랑스 인권선언은 근대 입헌주의의 헌법의 맹아를 이루며 국민주권주의, 기본권보장, 권력분립주의, 법치주의, 성문헌법, 경성헌법 등을 내용으로 한다.3.현대사회복지주의의 헌법근대 입헌주의 헌법이 그 성립의 사회적 배경으로 삼았던 사회의 변화에 적응하는 입헌주의 헌법으로 무산계층(제4계급 내지 프롤레타리아)의 등장이 그 성립배경이며 실질적 국민주권주의, 사회적기본권의 보장, 현대적 권력분립주의, 실질적법치주의, 헌법재판재도 등을 내용으로 한다.II.규범으로서의 헌법1.규범의 의의헌법은 규범이다. 규범은 존재하는 사실(sein)· 현상을 당위(sollen)로써 “법칙화 한 질서(Dogmatik)로서 이루어진 규범이다. 따라서 헌법은 사실 내지 현상의 표상이 아니라 이를 통제하는 규범이다.2.헌법의 규범으로서의 의의헌법은 입법자에게는 행위규범이지만, 헌법재판소에게는 재판규범 즉 통제규범이다.3.이중적 헌법 개념헌법은 규범이지만 “사실관련성을 강하게 지니면서” 사실을 법칙화하는 질서다. 즉 사실적·사회학점 헌법개념과 법규범적·법학적 헌법개념을 이중적으로 지니는 규범이다.III.헌법의 규범력1.헌법의 규범력의 본질규범력은 법의 규범으로서의 힘 즉 현실에서의 규범의 실현력 내지 강제력이다.2.헌법의 규범력의 논란성헌법은 유동적 현실을 규율대상으로 하는 점에서 무흠결성이나 체계적 완결성을 지니기 어렵고, 성문헌법 및 개별헌법규정은 국가의 권력(국회, 정부, 법언, 헌법재판소)을 통제하는 규범이다. 즉 국가권력은 헌법에 의해 통제 받아야 하는 대상이다.3.규범력의 실현(1)헌법의 규범적 명확성헌법의 규범력 즉 헌법의 규범으로서의 현실실현력은 규범적 명확성을 최소한의 조건으로 하며 이에대한 충분조건으로 헌법이 규범적 유동성을 지닌다. 헌법의 명확성과 그 규범력은 비례적 상관관계에 있다.(2)헌법의 규범적 유동성헌법의 규범적 유동성은 헌법규정의 탄력성, 추상성, 개방성, 미완성성 등의 성격에 의거한다.(3)국민의 호헌의지헌법은 국민의 규범이므로 헌법의 규범력은어느 일방의 가치를 선택?적용하고 다른 가치는 배제하는 것, 즉 배제적 택일의 관계를 말하며 ‘의심스러울 때에는 자유에 유리하게’ 해석하라는 법리가 고려된다.V.헌법합치적 해석1. 헌법합치적 해석의 의의(1)법률의 효력을 유지하기 위한 해석원리 - 소극적 의의헌법 합치적 해석은 법률조항(contents:내용)이 명백하게 위헌으로 판단되는 것이 아니라 헌법정신에 비추어 다의적으로(합헌적 또는 위헌적으로) 해석될 수 있는 경우에, 위헌적 해석의 가능성은 배제하고 합헌적 해석가능성을 선택하여 해석하는 헌법의 일반법리다.(2)헌법합치적해석과 헌법정향적해석헌법합치적해석은 법률의 효력유지를 위하여 법률의 내용을 제한?보충?형성하는 것이고, 헌법정향적해석은 법률을 해석할 때 또는 그 법률규범의 해석?적용에 있어서 헌법원리 등을 존중하도록 하는 해석의 방식이다.2.헌법합치적해석의 근거헌법합치적 해석은, 현재 효력이 있는 ‘법률’ 및 그 제정기관인 ‘국회’를 존중하면서 동시에 통일된 법질서를 형성하고자 함에 그 존재의 의의 즉 근거를 두고, 권력분립주의에 따른 의 입법형성권존중(민주주의적 근거)하며 법률의 규범력으로부터 나오는 추정적 효력(법치주의적근거)을 지닌다.3.헌법합치적해석의 한계(1)법률의 규범적 명확성으로부터 나오는 한계법조문의 문구에 따르는 한계 즉 ‘문의적’ 한계와 법조문이 추구하는 입법자의 입법목적에 따른 한계 즉 ‘법목적적’ 한계를 지닌다.(2)헌법의 규범력실현으로부터 나오는 한계헌법합치적 해석은 법률의 ‘헌법’합치적 해석이므로 그 해석은 헌법 자체의 한계를 넘어서도 아니된다. 즉 헌법 문언의 규범적 의미 및 그 헌법실현의 효력범위를 넘어서면서까지 가능한 것은 아니다.▶숭실대 2007년 2학기 헌법 1 기말고사◀기본권Ⅰ. 기본적 인권의 의의1. 기본권의 개념(1) 주관적 권리로서의 기본권 - 개인의 헌법상 권리로서의 기본권이는 ‘인권’으로 풀이하는 것이 아니라 ‘권리’로 풀어야 한다. 국민의 공권 즉 국민이 국가에 대하여 가지는 권리로서, ‘기본권’으로 지칭기본권주체성기본권은 개인의 주관적 공권인 만큼, ‘사법인’만 인정된다. 특수법인(정보보호진흥원)과공법인은 기본권 주체성은 인정되기 어렵다. 중간적 법인 즉 사법인성과 공법인성이 겸유된 경우 그 사법인성에 중점이 두어지면 기본권주체성을 인정하고(축협중앙회), 그렇지 못하면 부인(농지개량조합)한다. 법인의 기본권주체성 관련 논의는 법인격 없는 사단 또는 재단 등의 경우에도 적용된다.③ 판례의 입장대표자가 있고, 실체를 갖추고, 기본권이 침해된 법인은 헌법소원심판청구능력이 있다고 한다.(2) 법인의 기본권주체성 인정범위① 인간의 권리와 법인의 기본권주체성법인은 정신적 ? 신체적 특성을 지니지 않는 권리주체이므로, 기본권의 성격상 정신적 ? 신체적 속성을 지니는 ‘인간의’권리로 볼 수 있는 기본권의 향유주체는 될 수 없다. 인간의 존엄과 가치, 남녀평등, 양심 ? 신앙 ? 신체의 자유 등의 자유권적 기본권이 그것이다.② 인정 가능한 기본권인간의 권리라든지 내국자연인이어야 향유할 수 있는 기본권이 아니한 법인의 기본권주체성은 인정할 수 있다. (법인 자체에 귀속하는 가치로서의)인격권, 결사, 거주이전이 있다.사죄광고게재요구는 법인의 인격권을 침해한다하여 헌법재판소는 인정하였다.(3) 공법인의 기본권주체성① 공법인의 의의공법인은 법인의 설립이나 관리에 국가의 공권력이 관여하는 단체다. 광의로는 국가와 공공단체를 모두 포함하며, 국가, 국가기관의 기본권주체성을 불인정하는 것이 원칙이다.② 국가, 국가기관의 기본권주체성의 불인정국가 내지 국가기관은 기본권의 향유주체가 될 수 없다. 기본적으로 공법인은 기본권을 실현하여야 하는 수범자이지 개인의 자결 등을 전제로 인정되는 기본권향유주체는 아니다. 국회의원, 국회의 일부조직인 상임위원회는 기본권향유주체는 아니다. 다만 국가 외의 공법인은 국가에 대하여 주장할 수 있는 한 그 관계에서 기본권주체성을 인정할 수 있다.(지방자치단체, 그 집행기관인 지방자치단체의 장, 그 의결기관인 지방의회)③ 공법인의 기본권주체성의 예외적 인정대학의 동시’(looks-like government)된 사인과 다른 일방당사자인 사인과의 사이의 법률관계를 국가-사인간 공법관계로 간주하고, 여기에 공권으로서의 기본권을 적용함으로써 결과적으로 기본권의 주관적 공권성을 유지하면서 즉 기본권의 대국가적 효력만을 인정한다.③ 국가행위론의 미국판례미연방대법원은 미합중국수정헌법의 법 아래에서의 평등보호(수정헌법 제14조) 및 적법절차(수정헌법 제5조, 제14조) 조항을 구체화하면서, 일방당사자인 사이의 국가로 인식되는 경우는 다음과 같다.‘행정적’ 집행기능을 행하는 사인, ‘사법적’판결집행에 따르는 사인, ‘국유재산’(state property)등을 임차한 사인, ‘국가원조’(state assistance)를 받는 사인, 국가로부터 특권을 부여받으면서 규제를 받는 등 의 관계에 있는 사인 등이 그것이다.법치주의I. 법치주의의 본질1.법치주의의 의의(1)법치주의는 “법이 정부를 지배한다”는 즉 법의 궁극적 제정권자인 국민이 정부를 지배한다는 국민의 국가권력제한원리이며(영국의 Magna Carta : rule of law), 국가권력이 정당한 법에 합치되어 이루어질 것을 요구할 수 있는 국민의 국가권력형성원리이다.(2)한국헌법에서는 법치주의를 명문화하지 않았지만 헌법이 국민의 의지가 문서화된 규범이라는 점에서 당연히 헌법 원리로 인정된다. 즉, 법치주의는 “국가는 헌법에 따른다”는 입헌주의의 당연한 귀결이며, 입법권의 일반적 법률유보, 행정권의 정부에의 귀속, 행정심판의 사법절차에의 준용, 헌법재판제도 등은 그 구체화다.2.법치주의의 구성원리법률에 근거하여 국가권력을 “제한”하는 원리라는 점에서 국민의 법적안정성을 구성원리로서 지니며, 법에 근거하여 국가권력을 “형성”하는 원리라는 점에서 공동체의 실질적정의의 실현을 구성원리로서 지닌다. 법적안정성과 실질적 정의라는 양 구성원리는 조화(5?18민주화운동등에관한법률제2조)를 이루면서 국민의 기본권보호기능을 수행한다.3.법치주의의 실현원리①예측가능성원칙 : 국가의 행위에 비추어 양태다.

학교| 2008.11.27| 26페이지| 2,000원| 조회(941)

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숭실대학교 헌법 2 중간, 기말고사 문제 정리

▶숭실대 2008년 1학기 헌법2 중간고사◀[헌법의 개정]I. 헌법개정의 본질1.헌법개정의 의의헌법개정은 헌법전의 개별조항이나 문언을 성문헌법에 규정된 특별한 개정절차에 따라 개정(수정?삭제?추가)하여 그 효력 및 내용을 확정적으로 변경하는 행위이다. 궁극적으로 헌법의 규범력을 실현하는 행위인 점에서 헌법전을 고치되(改定) 바르게 고친다는 의미의 헌법개정(改正)이다2.헌법개정의 형식적동일성(1)헌법개정의 형식적동일성의 의의헌법개정을 성문헌법에 규정된 특별한 개정절차(128조-130조)에 따라 개정하는 것이다.(2)헌법제정, 헌법파괴, 전부개정과 헌법개정①헌법제정 : 성문헌법을 전제로 그 개별조항이나 문언을 변경하는 점에서 헌법제정권력이 시원적으로 헌법을 제정하는 것을 지칭하는 헌법제정과 다르다.②헌법파괴 : 헌법제정권력과 헌법자체를 변경하는 헌법파괴 내지 헌법파기와 다르다. C.Schmitt는 헌법파괴를 헌법제정권력을 교체하는 동시에 성문헌법전체가 폐기되는 혁명 내지 국가전복이라 하였다.③전부개정 : 헌법전전체를 합헌적으로 변경하는 전부개정(헌법개혁, 헌법전교체)과 다르다(3)경성헌법과 헌법개정헌법 개정은 성문헌법에 규정된 특별한 개정절차(헌법128조-130조)에 따라서 이루어지는 등 경성헌법을 전제로 하는 개념이다. 법률의 개정절차로써 이를 행하는 연성헌법은 법률 등의 개정절차와 달리 다루어야 할 실익은 크지 않다.(4)법률개정과 헌법개정법률 등의 법규범으로하는 헌법개정은 헌법개정절차에 의하지 아니하고 법률제정절차 기타 각 규범의 형식에 상당하는 개정의 방식에 따른다.(5)헌법변천, 헌법정지와 헌법개정①헌법변천 : 헌법개정은 헌법전 개개 조항 내지 문언의 개정 및 그 효력?내용의 의식적(개정절차를 거쳐) 변경행위라는 점에서, 무의식적(개정절차를 거치지 아니한 상태의) 변질 즉 헌법전의 조항?효력은 존속하지만 내용의 변질을 규범적으로 인정하여 이를 승인하는 헌법변천과 다르다. ex) 일본의 자위대②헌법정지 : 헌법개정은 헌법전 개별조항 내지 문언의 효력을 확정 것이어야 함을 요구하는 헌법원리다.(2)국민과 국가 간 관계의 적용원리국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사함에 있어 준수해야할 법원칙으로서 형성된 적법절차의 원칙을 탄핵소추절차에는 직접 적용할 수 없다. 이는 국회와 대통령이라는 헌법 기관 사이의 문제이고, 사인으로서의 대통령의 기본권이 침해되는 것이 아니라, 국가기관으로서의 대통령의 권한행사가 정지되는 것이다.(3)연혁적법절차의 원칙은 '자연적 정의'의 원리로부터 발달되어, 미합중국수정헌법에서 명문화하기 시작하였다. 대륙법계 국가에서도 법치국가원리 또는 기본권제한의 법률유보원리로 정립되어왔다. 한국헌법의 적법절차 원리는 직접적으로는 미합중국수정헌법에 규정된 ‘due process of law'에 연원을 두고있다.2. 적법절차의 근거적법절차라는 용어를 처음으로 규정한 현행 제6공화국헌법에서 신체의 자유를 규정한 제12조 제1항과 제3항(적법한 절차), 기본권제한의 법률유보를 규정한 제37조 제2항(필요한 경우에 한하여)에서 찾을 수 있다.3. 적법절차의 기능(1)국가작용의 합법성과 기속원리모든 국가작용은 그 형식적인 절차과정에 있어서의 합헌성뿐만 아니라 실제적 법률내용에 있어서도 합리적 정당성을 갖춘 법률에 따라야 한다는 원리다. 이는 법률에서 정한 절차 및 내용에 합치하고, 헌법적합성, 더 나아가 자연법적 정의(natural justice - 누구도 자신의 재판관이 될 수 없다, 양당사자로부터 들으라)에 합치해야 한다.(2)절차적 적법성과 실체적 적법성한국헌법의 적법절차는 '형사절차'에 적용되다가, 이후 자유와 재산에 관련된 권력행사의 적정을 요구하는 원리가 되었다. 즉 공권력의 행사가 '절차적 적법절차'에서 '실체적 적법절차' 원리로 발전하여 모든 국가작용을 지배하는 일반원리로서 기능하게 되었다.II. 적법절차의 규범적 내용 - 적용양태적법절차의 구체적 적용기준은 첫째, 적법절차의 기초를 이루는 법치주의원리이다. 법치주의의 내용으로서의 신뢰보호원칙, 법치주의의 형사법적 표현인 죄형법정주의, 행정절차 이 국민주권원리에 근거하는 민주적이고 법치주의적인 공직제도로 형성된다. 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다. 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.2.제도적 보장으로서의 직업공무원제도의 성격직업공무원제도를 정한 헌법규정을 칼 슈미트(C.Schmitt)가 말하는 제도적 보장으로 볼 때, 입법자는 법률에 의하여 직업공무원제도를 폐지할 수만 없을 뿐 법률의 형식에 의한 구체적 형성의 폭은 상당히 넓게 된다.3.직업공무원제도의 내용(1)실적주의직업공무원제도에 있어서의 '직업'은 능력과 성적에 따라 형성되는 공직자의 직분에 의해서 구체화된다. 이때 국민 전체에 대한 봉사자로서의 기능성, 능률성, 민주성, 전문성(능력주의, 성적주의), 중립성 등에 따라 합리적으로 책무를 수행한다.(2)신분보장직업공무원제도의 핵심은 신분보장이다. 정년보장제도, 동장의 공직상의 신분을 지방공무원법상 신분보장의 적용을 받지 아니하는 별정직공무원의 범위에 넣는 것 등이 그것이다.(3)기본권 제한공무원은 특수신분자의 위치에서 국민에 비하여 특히 기본권이 더 많이 제한되나 이는 필요 최소한에 그친다.III.공무원의 정치적 중립성1.의의공무원의 정치적 중립성은 공직의 선발과 수행에 있어서의 독자성 보장 및 규범적 보편성 유지 즉 정치적 비당파성을 의미한다. 직업공무원은 특정 당파에 예속되어 파당적이 되어서는 아니 되며 정치적 변동에 따라 신분의 변동을 받지 않는다.2.기능공직선발시 엽관제(spoils system) 즉 정권획득기여도에 따른 관직배분은 원칙적으로 배제된다. 공직은 정치적 편향성이 아니라 업무처리능력에 따른 실적에 기초하여 평가되어야, 규범적 보편성을 유지할 수 있다.IV.공무원의 기본권제한1.공무원의 정치적 중립성과 기본권제한공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다. 정치적 중립성의 보장은 선거직, 정무직공무원보다 일반경력직공무원에 더 많이 요구된다. 일반직공무원은 처음부터 정치적 중립성을 전제로 처분법률은 ‘재판없이’ 직접 특정인의 권리의무를 제한·박탈·부과하는 사권박탈법(bill of attainder)이어서 권력분립주의와 사법권독립을 침해하는 등, 금지된다.(4)개별사건법률의 금지개별사건법률은 특정사안에 직접적용되는(자동집행력)법률인바 원칙상 개별사건법률은 일반?추상성원칙에 반한다는 점에서 금지된다. 그러나 사회국가적(서비스국가) 적합성에따라 인정될 수는 있다. 그러한 개별사건법률 등의 실질적 내용이 평등원칙에 위배되지 않는 한 국민의 기본권을 제한하는 규범으로서 기능할 수 있다. ex)5.18민주화운동등에관한특별법, 2002년 월드컵축구대회지원법(5)개별사건법률과 사법심사특정 규범이 개별사건법률에 해당한다 하여 곧바로 위헌이 되는 것은 아니고 그 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화될 수 있는 경우에는 합헌적일 수 있다. 위헌여부는 그 형식만으로 가려지는 것이 아니라 평등원칙이 추구하는 실질적 내용이 정당한지 아닌지 따져서 비로소 가려진다. 이른바 5.18특별법은 불평등 요소를 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 있으므로 헌법에 위반되지 않는다.II.입법권의 한계1.입법권의 한계의 양태(1)헌법원리적 한계입법권의 한계를 정하는 첫번째 기준은 헌법이다. 헌법의 기본원리인 민주주의에 따른 국민주권주의, 법치주의로부터 나온 다수결원칙, 과잉금지원칙(수단의적정성, 목적의정당성, 법익의균형성, 피해의최소성) 나아가 자유와 평등(기본권)의 가치실현 한계가 있다.(2)권력분립주의적 한계권력분립주의적 한계로 과잉의 처분적 법률의 금지가 있다. 시혜적 법률은 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률과는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유(입법재량)가 인정 된다.(3)시간적 한계시간적 한계로 ‘사후법’금지가 있다. 입법의 시기는 입법자가 자유로이 결정할 수 있지만(형성의자유) 입법자가 입법의무가 있음에도 불구하고 입법을 하지 않기로 결의하거나 상당한 기간 내에 입법을 하지 않는 경우에는 입법재량의 한계를 넘는 위헌이 된다.2.입법권의 내용적것이다. 다만 그 불명확성의 규율대상이 지극히 전문적 ·기술적인 문제일 경우에는 명확성의 요건이 완화된다.3.침익적법률과 시혜적법률어떠한 법률조항의 적용이나 해석에 있어서 국민의 자유와 권리를 신장하기 위한 것이라면 확대가 가능 할 수도 있으나, 그 반대로 국민의 기본권을 제한하는 경우라면 불가능 하다. (제한 확대의 억제) 따라서 청소년기본법의 관련조항을 18세 미만 소년의 당구장출입금지의 근거규정으로 확대해석 할 수 없다.IV. 포괄적 위임입법금지원칙의 위배 사례포괄적 입법금지를 규정한 헌법 제75조에 “위반되는 경우”의 예로는 죄형법정주의 관련사항, 조세법률주의 관련사항, 재산권 관련사항, 직업의 자유 관련사항 등이 있다.V. 포괄적 위임입법금지원칙의 합치 사례포괄적 입법금지를 규정한 헌법 제75조에 “위반되지 않는 경우”의 예로는 죄형법정주의 관련사항, 조세법률주의 관련사항, 직업의 자유 관련사항, 사회적 기본권 관련사항 등이 있다.[ 2.사법권의 한계 ]I. 사법권의 본질상의 사법권의 한계1.사법권 한계의 의의사법권은 국가작용으로서 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제1항)를 실현하는 한계에서만 인정된다.2. 사법권 본질상 한계의 의의사법권의 '소송요건'을 충족하지 못하면, 재판권은 처음부터 발동되지 아니한다는 의미에서 '청구는 각하' 된다.(소송요건판단) 이는 본안판단의 원고패소 ‘기각’과 다르다.3.사법권 본질상 한계의 소송요건(1)법률상 쟁송에 의한 한계'법률상 쟁송'은 현실적인 권리침해가 전제로 법령 등의 규범을 적용함으로써 해결되는 '구체적'인 권리·의무에 관련된 분쟁이다. 파산관재인의 선임 및 직무감독에 관한 사항은 대립당사자간의 법적 분쟁을 사법적 절차를 통하여 해결하는 전형적인 사법권의 본질에 속하는 사항이 아니다.(2)사건의 성숙성사법권의 대상이 되려면 법률상 쟁송이 있는 구체적 사건이 성숙성을 지녀야 한다. 법률상 쟁송으로서의 성격이 있더라도 그 판단시점이 장래의 문제에 불과하여 아직은 재다.

학교| 2008.11.27| 20페이지| 2,000원| 조회(766)

숭실대학교 헌법2 중, 재판전제성, 숭실대학교 헌법2 기, 위헌법률심판제청권

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[법학]경국대전의 편찬의 의의

I.경국대전 이전의 법전편찬1.조선경국전2.경제육전과 속전의 편찬II.경국대전의 편찬1.경국대전이 편찬계기2.경국대전의 편찬의 과정(1)호전의 완성(2)형전의 완성(3)나머지 4전의 완성3.경국대전의 개정과정III.경국대전의 편제와 내용1.편제2.내용IV.경국대전 이후의 법령집과 법전V.조선시대 법전편찬에 담겨있는 법사상1.조종성헌존중주의 반영2.양법미의3.민신,민지4.일법입 일폐생5.왕과 법VI.경국대전의 편찬 의의VII.결어Ⅰ. 경국대전 이전의 법전편찬1.조선경국전태조는 즉위교서에서 모든 제도와 법제는 갑작스런 개혁을 하지않고, 고려시대의 것을 따르겠다는 점을 밝히고 국가기본법으로서의 법전에 따라 법치주의 통치를 표방하였다. 이러한 창업주인 태조의 뜻을 좇아 정도전은 태조 3년(1394) 5월에 통치의 기본이념을 구체화하는 조선경국전을 저술하여 태조에게 바쳤다. 이것은 주례를 본받아 치·부·예·정·현·공의 육전으로 분류되어있다.조선경국전은 조선왕조 최초의 헌법에 해당하는 것으로 생각할 수 있다. 현대 헌법의 최고규범, 기본권, 조직규범중에서 조선경국전은 민본사상을 전제로 한 정부 조직법의 성격을 띠어 헌법과 견줄 수 있으며, 조선경국전으로서 촉발, 자극받아 경제육전, 경국대전등의 법전편찬을 촉진하는 계기가 되었고 동시에 법치국가로서 출발을 의미하기도 한다.2. 경제육전과 속전의 편찬조선왕조의 통치자들은 정권을 탈취한 이후, 유교정치에 입각한 중앙집권적 관료국가를 세우기 위한 확고한 기반을 닦기 위하여 그의 기초를 다지는 여러 가지 시책을 실시하는 한편 통치의 기준으로 될 법전을 성문화하는 데 특별한 주목을 돌렸다. 그리하여 오늘날의 법제사에 해당하는 검상조례사라는 관청을 두어 조준의 주재하에 법전 편찬에 착수 1397년(태조6년) 경제육전이라 이름을 짓고 공포 하였다. 우왕 14년(1388년)부터 당시까지의 모든 법령 중 현재까지 행해지고 있음과 동시에 장차에도 지켜야 할 것, 즉 국왕의 지시와 당시 실시하고 있던 규례들을 모아 놓은 일종의 수교집 성격을 관찬법전’이는 특징을 가지고 있다.이것은 오늘날 전해지지 않으므로 자세한 것을 알 수가 없으나 이전·호전·예전·병전·형전·공전의 육전으로 구성되어 있고, 단행 법령을 원문 그대로 수록하여 고유의 이두와 방언을 그대로 표시하였을 뿐만 아니라, 짧은 시일 안에 완성한 것이기 때문에 법조문이 추상화·일반화되어 있지 못한 소박한 것이었다. 그러나 최초의 통일성문법전이고, 창업주의 법치주의 의지가 담겨져 있고, 왕조교체기였던 조선조 초기의 정치·경제·문화·군사 등 국가 사회생활 전반을 이해 할 수 있다는 점에서 그 역사적 의의가 매우 크다.정종 원년(1399) 11월 법전으로 다듬고 고치기 위한 임시관청인 조례상정도감을 설치하여 경제육전의 개정·증보작업을 하였다.태종 7년(1407) 8월에는 속육전수찬소를 만들어 이두문과 방언을 없애고 법문으로 바꾸었다. 아울러 경제육전 제정 때에 누락되었거나 그 후에 공포된 법령을 수집하여 속육전을 편찬하였다. 그 후 13년 2월에 경제육전원전(원육전, 원전)·경제육전속전(속육전, 속전)이 공포시행 되었다.태종15년(1415) 8월에는 원육전과 속육전 사이 및 이들 법전과 새 법령 사이에 모순 저촉되는 규정이 있어서 이를 해결하지 위하여법전편찬에 있어서의 가장 중요한 원칙을 세웠다. 첫째 모든 법령은 한결같이 원전의 규정을 본위로 해야하며, 원전의 규정과 모순되거나 개정된 속전의 규정은 모두 삭제한다는 것이다. 그리고 부득이한 경우에는 원전의 규정을 그대로 두고 그 조문 밑에 주(注)로 작게 표시함으로써 법의 통일을 유지 하도록 하였다. 이 것은 법전 편찬에 있어서의 원전존중의 원칙, 즉 원전인 경제육전은 창업주인 조종이 만든 성헌이기 때문에, 절대로 존중해야 하며 속전이나 후의 법령으로 개폐할 수 없게 하는 이른바 조종성헌존중주의(祖宗成憲尊重主義)이며 전시대를 통한 기본원칙의 하나로 지켜졌다.세종8년(1426)12월에 태종이 정한 편찬원칙에 따라 속전을 개수·증보하여 신속육전을 편찬하였다. 이때에 또 하나의 법전 편찬원칙을 세웠는데 ‘전’에 수록된 법령은 영구히 변하지 않는 조종성헌이 되는 것이다. 이 ‘전’과 ‘록’의 구별은 후세에까지 법전편찬의 원칙으로 지켜졌다.Ⅱ 경국대전의 편찬1. 경국대전의 편찬계기세조는 조종성헌의 존중주의 원칙이 있었지만 새로운 법령이 계속 쌓이고 그것들이 모순, 불비, 결함이 발견될 때마다 속전의 편찬 방법보다는 본질적으로 새로운 법전의 편찬이 필요하다고 생각하여 이미 만들어진 여러 법령과 교령을 종합하여 항구적인 법전을 편찬토록 하였다. 따라서 모든 법전을 집대성하는 작업이 시작되었다.2. 경국대전의 편찬의 과정(1) 호전의 완성세조 6년(1460) 7월 호전이 완성되어 이름을 경국대전호전이라고 지었다. 호전을 가장 먼저 완성한 이유는 국가의 인구와 재물이 파악 되어야 조세·병역·부역부과의 근거를 마련할 수 있고, 개혁의 기본적인 계획을 세울 수 있기 때문이다.(2) 형전의 완성세조 7년(1461) 7월에 형전을 완성하여 이를 공포 시행 하였다. 원래 법이 완성되어 시행을 할 경우 전국에서 동시에 실행되어야 하나, 지역들을 권역을 나누어 시차를 두고 공포 시행 하였다. 조정에서 법전을 각지의 관청으로 보내는 시간은 거리에 따라 다르게 걸리게 되는데 법의 내용이 좋아 혜택을 백성들이 최대한 빨리 받도록 하고자 한 것이다.(3) 나머지 4전의 완성세조 12년(1466)에 나머지 4전도 완성하고 전면적으로 검토하여 14년 1월에 부터 실행하기로 하였으나 세조가 죽음으로써 실시되지 못하였다가 예종이 원년9월에 완성하고 11월 즉 조선경국대전을 시행하기로 한 1달 전에 승하 하여, 성종1년(1470) 1월 1일 부터 시행하였다. 이것이 최초로 확정되어 공포·시행된 경국대전이다.3. 경국대전의 개정과정경국대전에 누락된 것이 있다는 논의가 있어 이를 교정하여 성종 2년(1471) 1월 1일에 시행하였는데 이것이 제2차 경국대전으로 ‘신묘대전’이라고 한다. 또다시 누락된 조문이 있음을 발견하여 다시 개수하게 되는데 성종 5년(1474) 2월 1일부터 시행하였는데 이것이 께 시행 하였다. 또한, 다시 재검토할 필요가 있다는 논의가 있어 대전과 속록을 개수하여 성종 16년(1485) 1월 1일부터 공포 시행하였는데 이것이 제4차 경국대전으로 ‘을사대전’이다. 이것은 다시는 개수하지 않고 최종적으로 확정된 것으로 규정하여 영세불변의 조종성헌으로서, 통치의 기본법으로서 이 시대를 규율하게 되었다.오늘날 온전히 전해지는 것을 ‘을사대전’이다. 나머지의 것들이 전해지지 않는 이유는 내우외환으로 불타 없어진 때문이기도 하지만, 당시 새법전을 편찬하여 시행할 때 구법전을 모두 회수하여 없애 버렸기 때문이다. 그러나 최근 ‘신묘대전’의 이전과 호전이 발견되었다.Ⅲ 경국대전의 편제와 내용1. 편제경국대전은 경제육전과 같이 육분의 방식을 따라 육전(이·호·예·병·형·공)으로 구성되어 있으며 각 전마다 필요한 항목으로 분류하여 규정하고, 조문도 육전과는 달리 추상화?일반화되어있어 유권해석이 가능하였다.2. 내용이전에는 통치의 기본이 되는 중앙과 지방의 관제?관리의 임면 등이 있고, 호전에는 재정경제와 그에 관련되는 사항으로서의 호적?토지·조세제도 등이 있으며, 예전에는 과거규정?관리의 의장 그리고 여러 가지 공문서의 서식을 비롯하여 상복제도(친족범위), 봉사(제사상속), 입후(양자제도)·혼인 등 친족법규범이 수록되어 있고, 병전에는 군제와 군사에 관한 규정, 형전에는 애명률에대한 특별형법으로서의 형벌?재판·공노비·사노비 등이 있고, 공전에는 도로?교통 등에 관한 규정이 수록되어 있다.Ⅳ 경국대전 이후의 법령집과 법전조종성헌인 경국대전의 이후 법치주의는 확고한 궤도에 올랐다. 그 이후 태종과 세동때에 걸쳐 결정된 법전편찬원칙에 따라 여러가지 법령집과 법전이 편잔되었다. 경국대전에 규정된 조종성헌은 시세의 변천에 따라 개정되지 않을수 없었으며, 그리하여 성종 23년(1492년) 대전속록, 증종 38년(1543) 대전후속록, 명종 10(1555년)에는 경국대전의 조문가운데 해석하기 어려운 조문이나 용어에 대한 공적인 주석서인 경국대전주해가 편찬되었고,집은 경국대전과 함께 공적인 법원이 되었다.그러나 이들 법령집 전후 모순된 법령이 있는가 하면 이미 효력을 상실한 법령도 있어, 법의 적용에 혼란과 차질을 가져와 복잡하였다. 그래서 영조는 속록과 집록 중에서 앞으로 영구히 행할 법령을 골라 영조 22년(1746) 속대전으로 편찬하여 당시의 현행법전은 경국대전과 속대전 두가지가 되었다. 그 후 정조는 경국대전과 속대전 그리고 속대전 이후에 공포된 법령을 하나로 통합하여 대전통편을 편찬하여 정조 10년 1월에 실행하였다.고종 2(1865) 대전통편 이후의 현행 법령을 추가한 대전회통이 편찬 시행되었다. 대전회통은 이 시대 최후의 통일법전이다. 대전통편과 대전회통에서는 경국대전의 조문은 설사 개정 또는 폐지 된것이라 하더라도 삭제하지 않고, 오히려 큰 글자로 수록하고 속대전 이후의 조문은 그 다음에 작은 글자로 수록함으로써 조종성헌존중주의를 그대로 지켰다. 대전통편에는 경국대전의 조문에는 原, 속대전에는 續, 그 이후 추가한 조문에 增이란 표시를 두었으며, 대전회통에는 대전통편 이후 추가한 조문에 補란 표시를 두었다. 이로써 모든 조문이 다 구분되어 알 수 있었으며, 개정 폐지 된 것이라도 삭제하지 않고 오히려 옆에 작은 글씨를 씀으로써 조종성헌 존중주의를 그대로 지켰다. 대전회통 한권만 보면 조선시대 법을 다 알 수 있어 매우 기발한 발상이다. 이와 같이 공식적인 법전 이외에도 각종 법령이 편람을 위하여 많이 편찬 되었다.Ⅴ조선시대 법전편찬에 담겨있는 법사상1.법사상 - 조종성헌존중주의 반영古法은(요순우탕문무) 옛 성현이 만든 것이기에 함부로 손을 대면 안된다고 하였다. 그 이유는 옛날에 만든 법이 1000년-2000년을 유지 하는 것은 타당한 이유가 있기 때문이고, 그렇지 않다면 벌써 사라졌을 것이라 하였다. 즉 검증을 거쳐서 전해지는 것이기에 함부로 바꿀수 없고, 일시적 상황에 의해 폐기하면 안된다고 하였다. 즉 경제육전을 비롯한 각 법전의 편찬은 법의 제정이 아니라 기존의 법의 기록 또는 발견이었기 때문에 다.

법학| 2008.11.05| 7페이지| 1,500원| 조회(677)

경국대전, 조종성헌존중주의, 양법미의, 민신/민지, 일법입 일폐생, 왕과법

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[법제사]정도전의 헌법사상

[ 정도전의 헌법사상 ]目次I. 序II. 정도전의 생애III. 정도전의 저술서1.조선경국전2.경제문감3.경제문감별집IV. 정도전의 헌법사상1.군주론2.재상론3.언관론4.감사·수령론V. 結I. 序조선 개창을 주도한 공신 중에서 으뜸을 지목해야 한다면, 단연 삼봉 정도전일 것이다. 한 나라의 개국이라는 역사적인 과업을 직접 수행한 정도전은 정치가이며, 역사가이고, 철학가이며, 법률가이다. 정도전은 성리학을 바탕으로 민본, 덕치주의를 주창하고 재상 정치를 추구하였다. 그리고 『고려사』를 편찬하는 등 역사 활동에도 관심을 보였다. 또한 성리학적 토대를 깊이 하기 위해서 『불씨잡변』 등 을 저술하면서 성리학적 세계관을 관철하여 나갔다.그러나 우리는 정도전을 뛰어난 유학자, 정치가로 이름 붙이면서 그의 법학자로서의 면모는 소홀히 다루어 왔다. 한 나라의 틀을 세운다는 것은 현대적인 면에서 보면 헌법이 새로 제정되는 것이며, 그에 따라 각종 법령이 정비되면서 국가의 틀이 구체화된다. 비록 조선시대가 현대적인 의미의 법전을 가지고 있었던 것이 아니고, 법이 있었다고 해도 입법·사법·행정이 구분되어 있지 않아 법사상이 그대로 정치·사회·경제 사상 안에 표현되어 있었고, 공·사법 체계를 가지고 있었던 것도 아니지만 정도전이 조선을 개창하면서 국체를 정비하면서 법령 정비에 심혈을 기울였다는 사실을 묵과해서는 안 될 것이다. 특히 정도전이 저술한 『조선경국전』은 『경국대전』)에 영향을 미치게 된다.현대 서양의 법철학 내지 법사상과 같은 순전한 법의 이론과 체계가 당시에는 아직 존재하지 않아서 그에 관한 것들을 현대적 이름을 붙여서 설명하는 것은 위험한 일이기는 하나 한국 법사상의 정립을 위하여 그 원류를 우리의 법전 전통 속에서 찾으려는 작업의 일환이라는 의의를 두어 정도전의 법률 사상가로서의 측면을 살펴본다. 이를 위해 먼저 정도전의 생애를 아는 일이 중요하다. 조선건국이라는 역사의 획을 그은 사건은 정도전의 개인사와 아주 밀접하게 관련이 있기 때문이다. 아래에서는 정도전의 생애 힘의 결합을 중시하였던 정도전은 건국 후 특히 군사훈련을 강화하면서 국력증강에 힘쓰는 한편, 고구려의 영토였던 요동을 공격하여 되찾을 것을 구상하였다. 정도전은 유배시절부터 유교정치의 이상을 실현하기 위해 군사력을 중요하게 생각하였기 때문에 이성계를 찾아갔고, 군사조직과 훈련에 관해 상당한 분량의 저술에 몰두하여 『진법』이라는 책을 남겼다.정도전은 이성계 다음의 후계체계를 염두에 두고 방석 세자를 책봉케 하고, 그를 적극 지지하였다. 그러나 방석에게는 조선 건국과정에서 결정적인 공로를 세웠고 차기 대권을 노리는 이복형 방원이 있었다. 따라서 정도전은 방원에게는 제거되어야 할 첫 번째 대상으로 여겨지게 되었다. 태조 이성계 시대에는 건국에 공로를 세운 공신들과 왕자들이 각기 사병을 거느리고 있었다. 이렇게 분산된 군대를 태조 이성계의 휘하로 통합시키는 일이 절실했다. 그런 조치가 정도전을 중심으로 추진되자, 위협을 느낀 이방원이 먼저 사병을 이끌고 기습을 감행해 세자와 정도전 등 실세들을 살해하고 실권을 장악할 때 정도전은 57세였다.조선이 건국된 직후 정도전은 개국공신이 되었고 그에 따른 포상을 받았음은 물론, 그의 공적을 기록한 비석이 세워지고 그의 후손의 맏아들에게는 대대로 벼슬을 주게 하고 큰 죄가 있어도 용서해 줄 것을 약속하는 문서까지 받았다. 그러나 정도전은 죽은 다음 태종에 의하여 죄인으로 낙인찍혀 서인으로 강등되었고, 그의 자손들은 벼슬을 하지 못한다는 처벌까지 받았다. 정도전의 증손인 문형은 세조11년 경상도 관찰사로 있을 때, 증조부인 정도전의 저술을 모아 『삼봉집』을 간행했고, 성종17년에 다시 정도전의 저술을 모아 『삼봉집』을 증보, 간행하였다. 그 후 정조15년, 왕명에 의해서 예전의 『삼봉집』에서 누락된 부분이 보충되어 간행되었다. 자손들의 이러한 노력으로 정도전의 체계적이고 방대한 분량의 저술이 지금껏 전해짐으로서 정도전은 조선의 위대한 정치사상가로 복권되고 있다.III. 정도전의 저술서1.조선경국전 (朝鮮徑國典 태조 3, 1394이라 부를 것을 규정하고, 그 이유로서 조선이라는 국호를 쓴 임금으로 단군, 기자, 위만이 있으나 기자를 정통으로 삼는다고 하였는데 이것은 기자를 언급함으로써 중국과의 정치관계를 수립하려고 한 의도라고 생각된다. 어쨌든 이것을 역사적으로 시달려온 약소민족의 생존의지의 표현이요, 쿠데타국가로서의 특유한 이데올로기라 할 것이다.③‘정국본’조조선왕조의 왕위계승의 원칙을 밝히고 있다. 천하국가의 근본인 왕세자는 장자로 세워져야 함을 원칙을 정하고, 그 본보기로서 태조가 즉위하자 동궁세자의 자리를 바로잡아 스승을 두고 교육을 시키기에 힘썼다.)④‘세계’조태조는 선조 때부터 덕을 쌓아 태조에 이르러 하늘의 천명이 내려 국가가 서고 동관이 바로 잡히고 신하들이 작위를 받아 왕실을 보호할 울타리가 굳건히 세워졌다하여 이성계의 왕실족보에 관한 언급을 하였다.⑤‘교서’조왕의 말이나 가르침이 중하고 큰 것인데 태조는 왕위에 오르기 전부터 유사를 좋아하고 경서?사서??저자를 읽고 의리를 강의하여 밝히고 고금의 성패의 원인을 논하여 모든 사리를 자세하게 알고 있다고 밝히며, 따라서 왕의 교서는 글을 문관의 힘을 빌려 높은 수준으로 제작되지만 뜻은 왕에게서 나왔으니 바르게 적어서 일대의 건거로 갖추어야 한다고 한다.(2)6전①“치전”군신의 직능과 관리 선발 방법을 항목별로 제시하고 있는데, 여기서 특히 재상이 정치?경제?군사 등 모든 통치의 실권을 가져야 한다는 것과, 관리 선발이 고시제도에 의거하여 능력 본위를 이루어져야 한다는 것을 강조하고 있다.②“부전”국가의 수입과 지출이 유기적으로 연관되어야 한다는 것과, 국가 수입을 늘리기 위해서는 군현제도?호적제도가 정비되어야 하고, 농상이 장려되어야 한다는 것, 국가 수입을 공정하게 하기 위해서는 국민의 토지 소유를 균등하게 하고 병작반수)를 금해야 한다는 것과, 부세를 가볍게 할 것을 강조했다. 국가의 지출 항목으로서는 상공(왕실경비)?국용(공공행사비)?군자?의창?전약국을 들고, 되도록 지출을 절약하여 예비 경비를 많이 비축해야 한다고 역설된다. 그에 의하면 상고시대에는 본래 간관이 따로 없었고 위로는 공경대부로부터 아래로는 사·서·상고·백공(선비, 서민, 장사치, 수공업자 그리고 악관)의 천인에 이르기까지 전 국민이 모두 간쟁을 할 수 있었으나, 후세에 이르러 간관이 생겨나면서 언로가 좁아졌다고 한다. 따라서 당면의 과제는 언로를 넓히고 언권을 강화하는 일이 중요한데, 간관을 없앨 수는 없으므로 간관의 자질을 높이고 간관의 언권을 강화해야 한다고 주장한다. 그래서 간관은 천자와 더불어 시비를 다투고 잘못된 것을 바로 잡는 헌체의 임무를 유감없이 발휘해야 한다는 것이다. 그러나 그는 대간의 임무가 중요하다고 해서 그 권한이 재상을 능가해서는 안 되고, 정권이 대간에 있으면, 나라가 어지러워진다고 경고한다.그 다음 위병에서도 중국과 우리나라의 역대의 위병제를 개관하고, 그 장단점을 취사선택하여 조선 왕조의 위병제가 성립되는 과정을 서술하였다. 그가 지향하는 부위의 병제는 우선 병권을 재상이 통할해야 한다는 것과, 궁성수비군과 경성수비군을 구별한다는 것으로 요약된다. 여기서 말하는 위병은 지방군을 의미하는 것이 아니라 중앙군을 가리키는 것이므로 군사제도 전반에 대하여 논한 것은 아니다.끝으로 감사와 수령제도는 한당시대를 모범으로 하는데, 이것은 중앙집권을 강화하려는 목적과 관련이 있다. 일반적으로 성리학자들은 한당의 중앙집권보다는 삼대의 향촌 자치제를 이상으로 생각하는 경향이 있는데, 정도전은 지방 제도에 관한한 성리학자들의 이상을 따르지 않고 있는 것이 매우 주목된다. 그는 어디까지나 중앙정부가 전 국민을 일원적으로 지배하는 것을 바람직하게 보았고, 따라서 수령의 임무와 자질을 매우 중요시하였다. 수령은 백성의 부모로서 백성과 국가를 위해서 적극적으로 봉사해야 하는데 수령이 맡아야 할 임무로서 토지 개간, 호구의 증식, 학교 진흥, 예속의 형성, 옥송의 공평, 도적의 근절, 차역의 균등, 부렴의 절약을 들었다. 여기서 수령의 임무는 특히 물질적인 생산과 교육에 역점이 두어지고 있는 것이 주목절대적 권력은 천명의 대행자라는 점에서 정당화되는데, 이는 다시 말하면 왕이란 글자가 보여주듯 天道·地道·人道라는 삼재를 하나로 묶고, 삼재의 책임을 담당하기 때문이다.)그러나 정도전이 보는 왕권은 어디까지나 상징적이요, 관념적인 것이지 실제로 절대적 행사를 하는 전제권이 되어서는 안 된다고 하는 점에 특색이 있다. 왕이 행하는 실제적인 권한은 두 가지 밖에 없다. 하나는 재상을 선임하는 권한이요), 또 하나는 재상과 정사를 협의·결정하는 권한이다.)왕은 실권이 이렇게 마약한 존재이기 때문에 왕위는 자자손손에 세습되어도 좋고, 왕위의 상속은 적장자 상속을 원칙으로 하되 장자가 현명하지 못할 때에는 현명한 동생에게 세습되어도 무방하다고 본다. 실제로 태조 이성계의 세자책봉 과정에 그대로 드러났다. 또 비록 왕이 현자라 하더라도 어느 한 개인에게 전권이 부여된다는 것은 바람직하지 못하다.왕은 정치적 독제권을 갖지 못하는 존재일 뿐만 아니라 사유재산의 소유도 인정되지 않는다. 따라서 왕이 필요하는 일체의 비용은 국가의 경리에서 지출되어야 하며, 왕실경비의 지출권은 재상이 담당하여 군주의 사치와 낭비가 없도록 엄격히 통제되어야 한다. 정도전은 고려 말 왕실이 소유했던 막대한 사유재산, 예컨대 5고(庫)·7궁(宮)과 같은 것은 당연히 몰수되어 국가 재산으로 귀속되어야 하며, 실제로 그렇게 한 신왕조의 태조는 이를 신하들의 반대를 무릅쓰고 과감히 개혁하였기에 상찬할 만한 것이라고 한다.왕은 관념상으로는 최고·최대의 권력자요 절대자이지만, 그 실권이 지극히 미약한 허기에 불과한 것이며, 또한 왕은 관념상으로는 가장 많은 부의 소유자이지만, 실질적으로 국가의 경비지출에 의하여 생계를 지탱해 가야 하는 일종의 월급쟁이, 즉 봉록 수급자에 불과한 것이다. 따라서 정도전이 지향하고자 하는 통치체제는 관념상으로는 군주독재정치 또는 가산국가와 유사한 점이 있으나, 실제는 이와 매우 다른 중앙집권적 관료지배체제였다.2. 재 상 론왕의 실권이 관념적으로 절대자에 불과한 허기와 같다면 통있다.

법학| 2008.11.05| 16페이지| 1,500원| 조회(433)

군주론, 정도전, 조선경국전, 정도전의 헌법사상, 재상론

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