Ⅰ. 들어가며어렸을 적 읽었던 동화 중에 가장 기억에 남는 동화를 꼽으라고 한다면 아마도 대다수의 사람들이 ‘백설 공주’, ‘신데렐라’, ‘헨젤과 그레텔’, ‘빨간 모자 아가씨’ 등을 언급하지 않을까 생각한다. 어렸을 적 나 역시도 한번쯤은 백설 공주처럼 멋진 왕자님이 나타날 거라고 믿었던 적이, 혹은 ‘헨젤과 그레텔’의 그레텔처럼 과자로 만든 집에 가고파 한 적이 있었다. 앞서 언급했던 동화들이 모두 그림형제가 쓴 ‘어린이와 가정을 위한 동화’에서 비롯하고 있다는 점이 그간 왠만한 동화는 안데르센의 것이라고 믿었던 나의 고정관념을 깨는 계기가 되었다.독일 서적 중에서 마틴 루터의 성서 다음으로 세계에 보급된 것으로 알려진 만큼 소위 그림동화집은 그것을 읽으며 성장한 수많은 사람들에게 영향을 끼쳤고, 현재에도 그러하며, 전 세계의 모든 예술 분야, 예컨대 발레, 동화오페라, 삽화 등에 마찬가지로 크나큰 영향을 끼치고 있다. 더욱이 2005년 6월 22일 유네스코는 그림 형제의 동화집 원본 2권과 이에 수록된 동화 가운데 `헨젤과 그레텔' 등 엄선된 14편을 세계문화유산의 문서분야 `세계의 기억'으로 등재하였다.) 그림형제의 동화집이 내포하고 있는 잔인성 혹은 선정성에 대한 비판에도 불구하고 끊임없이 많은 사람들에게 읽혀지고 있는 점에 고려하여 본다면 그림형제의 ‘어린이와 가정을 위한 동화’가 당시의 어떠한 사회상을 반영하고 있는지, 그 동화속의 사회상의 반영이 현대인에게 어떠한 가치를 가지고 있기에 끊임없이 세대를 막론하고 읽히는지 분석해 볼 가치가 있다.Ⅱ. 그림형제에 대하여-그림형제의 출생과 민담의 정리우선 그림형제의 작품을 분설하여 보기 전에 그림형제가 ‘어린이와 가정을 위한 동화’를 편찬할 당시 그들이 어떠한 생각을 가지고 있었는지, 또한 어떠한 상황에 처해 있었는가를 살펴보도록 하자.형인 야콥 그림은 1785년 1월 4일 세상에 태어나고, 동생인 빌헬름 그림은 1786년 2월 24일 출생하였다. 법률가인 아버지의 갑작스런 죽음으로 인하여 이들 형제는 림동화에 내포된 당시 사회상황과 도덕적 가치1. 프랑스의 독일 침략과 빨간 모자 아가씨그림형제가 동화를 수집하기 시작한 19세기 초, 나폴레옹의 침략으로 독일제국은 멸망하게 되었는바 이로써 수많은 피난민이 발생했다. 이후 독일 내에는 프랑스에 대항하는 저항세력이 형성되었으며, 이에 투쟁하는 해방전쟁이 일어났다. 그림형제는 이 당시를 지배했던 감격적인 애국심을 나폴레옹의 유럽정복에 직면하여 조국의 문화를 여러 형태와 전통 속에서 보존하고 가꾸어 가는 것이 시급함을 발견하게 되었다. 이러한 자신의 소망을 ‘빨간 모자 아가씨’에서 반영, 동화화하고 있다.주인공인 빨간 모자 아가씨는 독일, 늑대는 강대국, 즉 프랑스를 의미한다고 인식되어 질 수 있다. 다시 말해, 늑대로 상징되는 프랑스의 침략성은 어리고 순진한 소녀에게는 미처 인식되지 못했기 때문에 숲속에서 만난 늑대의 유혹에 소녀는 넘어가게 된다. 이는 당시 신성 로마제국이었던 독일이 프랑스에 의해 해체되는 과정에서 일부 영주들이 프랑스의 야심을 알아차리지 못한 채 ‘자유’의 이념에 유혹되어 나폴레옹을 열광적으로 찬양하며, 프랑스와 라인연방을 결성하여 프로이센과 오스트리아에 대항한 현실을 표현하였다고 볼 수 있다.)더욱이 빨간 모자 아가씨는 “깜깜한” 늑대의 뱃속에서 빠져오면서 “얼마나 놀랐는지, 늑대의 뱃속은 얼마나 깜깜한지!”하고 외친다. 이제 늑대의 정체를 알게 된 빨간 모자 아가씨는 다시는 늑대의 유혹에 넘어가지 않을 것임을 다짐하게 되고, 다시 할머니의 집으로 오던 길에 만난 다른 늑대의 꼬임에 빠지지 않고 곧장 자신의 길을 간다. 그리고 결국에는 할머니와 힘을 합쳐 그 늑대를 죽임으로써 자신의 힘으로 진정한 자유를 획득하게 된다.이를 통해 프랑스의 지배가 그들이 꿈꿔왔던 유토피아가 아닌 암흑기였음을 암시하고 있으며, 힘을 합쳐 암흑기를 빠져나가 독일 민족의 해방에 대한 염원을 이루고 있는 것이다.비록 ‘빨간 모자 이야기’가 프랑스에서 유래되어 프랑스적인 전통을 지녔음에도 불구하고 이 동화는 힘없고 무지했목과는 역설적이게도 순전히 불행이라고 표현할 수 있다. 한스는 자신이 7년 동안 열심히 일한 댓가로 받은 ‘머리만한’ 금덩어리를 재미있고 편안할 것이라는 기대를 가지고 말 한마리와 바꾼다. 나아가 이에 그치지 않고 사소하고 비경제적인 이유로 말을 소로, 소를 다시 돼지로, 돼지를 거위로, 거위를 숫돌로 바꾸더니 결국은 그 숫돌마저 우물에 빠뜨리고는 “세상에서 나처럼 행복한 사람은 없을 거야.”라고 외치며 모든 짐으로부터 해방되어 어머니가 계신 집이 나올 때까지 기쁘게 계속해서 뛰어간다.현대인의 관점에서 어쩌면 바보처럼 보일 수 있는 이러한 한스의 일련의 행동들은 자본주의 하의 경제활동을 수행하는 과정에서 요구되는 경제적인 행동이나 계산적 사고에 의한 것이 아니라 순전히 상황에 의해 순간적으로, 또한 개인적인 가치평가에 의하여 발생하고 있다. 더욱이 금이라는 화폐가치는 객관적이고 수치적인 현대 경제학상의 화폐와는 달리 순전히 우연적이고 자의적인 가치를 가지고 있다.)이렇듯 그림형제는 이 동화를 통해서 역설적으로 자본주의의 가치개념을 설명하며, 동시에 이와 어긋나는 주인공의 행동을 설시함으로써 청자로 하여금 무의식적으로 비판적인 시각을 갖게 하고, 자본주의 사회에서 요구하는 경제인의 태도를 갖춰야한다는 점을 강조하고 있는 것처럼 보인다.그러나 자본주의가 가지고 있는 본질적인 병폐, 혹은 발달과 더불어 발생하는 사회적 병폐들을 염두해 본다면, 이 동화는 오히려 한스가 자본주의의 교환가치에 무의식적으로 이용당하지만, 결국은 해방감을 느낌으로서 무의식적으로 학습될 수 있는 자본주의 사회의 일반적 가치 개념에 저항을 표현한 것이라고 할 수 있다. 특히 이러한 관점은 비단 ‘운좋은 한스’에서만 나타는 것이 아니라 ‘헨젤과 그레텔’에서도 찾아볼 수 있다.'헨젤과 그레텔‘은 ’가난한 나무꾼이 부인과 두 아이와 함께 살고 있었으나 먹을 것이 없었고, 이 나라의 높은 물가 상승이 발생했을 때 더 이상 매일 먹을 빵도 구할 수 없었다‘ 고 시작하고 있다.이는 자본주의의 성장이 빈부다. 인간은 인과관계로는 설명할 수 없는 ’악‘이라는 실체에 어떤 모습을 부여하려 했는데, 마녀가 그 ’악‘을 구체화해 준 것이다. 따라서 동화에서 악이나 선과 같은 모티브는 필연적으로 우리의 경험세계에서 유효한 개념을 통해 구체화된다. 이러한 구체화는 시?공간적으로 제약을 받으며 동화 구연자의 자유에 맡겨져 있다. 그래서 동화속의 마녀는 ’지정된 그리고 구체화된 추상적 개념‘인 것이다.현실세계 속에서 실제로 행해진 마녀박해가 일반 민중의 마녀믿음에 영향을 주었고, 이러한 마녀믿음이 그림형제의 동화 속에 등장하는 마녀상에도 영향을 주었음이 틀림없다. 현실세계에서의 마녀상과 마찬가지로 그림형제의 동화 속에 나타나는 마녀상도 대부분이 부정적인 특징을 가지고 있다.특히 ‘헨젤과 그레텔’에 등장하는 마녀는 이러한 그림형제의 마녀상을 대변하고 있다고 볼 수 있다. 그림형제의 동화는 마녀의 모습을 그려내기 위해 마녀에게 다양한 외적인 특징을 부여하고 있는데 이를 세분해서 살펴보면 시력은 ‘섬세한 후각’을 가지고 있고 ‘멀리 볼 수 없을 정도’로 근시이며 ‘붉은 색의 눈’을 가지고 있는데다 ‘지팡이를 깊고 머리를 흔들며 살금살금 걸어가는 아주 늙은 여자’라고 말할 수 있다. 다시 말해, 마녀는 흉한 외모를 가진 늙은 여자라고 정리할 수 있겠다. 이처럼 그림형제의 동화에서 마녀의 외적인 특징들은 어느 정도 상세히 묘사되고 있지만 내적 특징들에 대해서는 거의 언급이 없다.하지만 대부분의 청자들은 앞서 언급한 묘사만으로 마녀의 내적 특징에 대해서 상상하게 된다. 이에 대해서는 그림형제 동화에 일반적으로 적용되는 규칙을 참고할 필요가 있다. 그림형제의 동화에는 ‘대립의 법칙’이 적용되는데, 예컨대 선과 악, 잘생김과 못생김, 악마와 인간 등과 같은 상반되는 두 개념이 대립한다. 이러한 대립을 묘사하면서 그림형제는 외적인 것에서 내적인 것이 묘사되도록 한다. 말하자면 외적인 특징들을 통해 내적인 특징들을 읽어 낼 수 있도록 해놓았다. 결과적으로 앞서 언급한 마녀의 외적인 특징들은 인공에게 제압당한다. 앞서 언급한 것처럼 동화는 인간중심으로서, 마녀는 주인공의 발전을 부각시키는 조연의 역할을 할 뿐이기 때문이다.이렇듯 마녀는 그림형제의 동화에서 매우 부정적으로 묘사되어 있다. 인간의 삶이 동화에 반영되어 있다는 점, 동화 속에서만 존재하는 인물이 아니라 16세기에서 18세기 전반에 걸쳐 독일의 문화적 현상으로 나타나고 있음을 고려해본다면 그림형제 동화의 부정적인 마녀 묘사 역시 중세의 마녀에 대한 믿음과 불가분의 관계를 형성하고 있다고 하겠다.Ⅳ. 그림형제의 동화로 본 여성상그림형제의 동화속의 여성상을 살펴보기 전에 그림형제가 수집했던 민속동화 속의 여성상이 형성되던 시대상황을 살펴보도록 하자.조선의 중세와 마찬가지로 유럽의 중세 역시도 봉건주의적 권의주의가 지배하고 있었던 시기였다. 중세의 교회와 귀족계급은 그들이 가지고 있던 여성에 대한 부정적 관념과 이론들로 여성의 법적 권리를 제한하였고, 더불어 그 제한을 정당화하였으며, 불평등한 법은 다시 가정과 사회에서 여성의 열등한 위치를 더욱 심화시켰다. 물론 가부장의 권한에 종속되고, 철저하게 사적 영역에 갇혀 있어야만 했던 고대 여성에 비해서는 상대적으로 지위의 상승이 있었다고 하더라도 동일 계급내의 남성에 비해 훨씬 낮은 지위를 가지고 있었고, 수동적인 지위가 더욱 강조되었다는 면에서 사회적 지위가 그다지 높지 않았다고 할 수 있다.) 더욱이 이러한 여성에 대한 불평등한 사회적 대우는 15~16세기 르네상스를 거치며 더욱 공고화 되었다고 할 수 있다. 강력한 왕권의 지원을 받은 부르주아와 교회의 억압은 여성을 가정 안으로 가두고, 여성에게 남편을 안락하게 하기 위한 역할을 강조하기에 이르렀다.)이와 같은 여성에 대한 사회적 요구는 그림형제와 동시대를 살았던 안데르센의 동화에서도 잘 나타난다. 인어공주와 같은 안데르센의 동화 속의 여인들은 하나같이 여리고, 지고지순하고, 착하고, 남성이 이끄는 대로 이끌려가는 수동적인 인물들이다. 물론 이는 안데르센 자신의 여성에 대한 관념이 반영된 결
Ⅰ. 의의자연혈족관계가 아니 였던 자 사이에 친자관계를 법정혈족관계로 의제하여 친생자와 동일한 법률상 지위를 부여하는 것을 양자라고 한다. 제사봉행과 혈족공동체의 통솔을 위한 위가양자가 점차 위친양자를 거쳐 위자양자로 양자의 의미가 점차 변화하였다. 특히 우리민법은 1990년 개정을 통하여 사후양자나 직계비속장남자의 입양금지규정을 폐지, 2005년 개정을 통하여 친양자제도를 신설하면서 자를 위한 양자로의 특징을 점차 공고히 하고 있다.Ⅱ. 입양의 실질적 성립요건1. 입양의 합의(1) 입양합의의 내용양부모와 양자 간의 입양의 합의가 있어야 한다. 그 합의는 조건부 또는 기한부로 할 수 없으며, 조건부합의나 기한부합의는 무효이다. 이러한 합의는 신고서면 작성과 수리시 모두 필요하다. 만약 입양의 합의가 없이 입양신고를 하거나, 의사의 철회 후 입양신고는 무효이다. (883조 1호)(2) 입양의사의 보충1) 양자가 15세 미만인 경우양자에 대신하여 법정대리인의 승낙, 즉 대락을 요한다. 특히 후견인이 법정대리인으로서 대락하는 경우 가정법원의 허가를 받아야 한다.(869조 단서) 대락은 신분행위의 대리로 본다. 2005년 민법개정에 의하여 후견인이 승낙하는 경우 친족회가 아닌 가정법원에 허가를 요하게 되었다. 만약 법정대리인의 대락이 없는 등 이 규정에 위반하는 경우 입양은 무효이다.(883조 2호)2) 양자가 15세 이상 20세 미만인 경우부모, 직계존속, 후견인의 동의를 얻어야 한다. 그리고 후견인이 동의함에 있어서는 가정법원의 허가를 요한다.(871조) 그런데 후견인의 피후견인에 대한 입양동의를 하거나 파양동의를 함에 대한 허가의 심판을 할 때에는 후견인을 제외한 피후견인의 최근친 친족의 의견을 들어야 한다. 이 규정에 위반한 입양은 취소사유이다.(884조 1호)3) 양자가 성년인 경우양자가 성년이어도 부모나 직계존속의 동의를 요한다(870조) 동의가 없이 신고가 되면 취소사유이다.(884조 1호) 양자의 보호와 복리를 중시하여 양자로 될 수 있는 자격을 미성년자에 한정하는 것이 근대법의 경향임에도 성년도 부모의 동의를 받아 양자가 될 수 있는 본 규정은 전근대적인 규정으로 개정이 요구된다.4) 양자가 금치산자인 경우금치산자는 후견인의 동의를 얻어 양자가 될 수 있다.(873) 이에 위반한 입양은 취소사유이다.(884조 1호)5) 후견인이 피후견인을 입양하는 경우가정법원의 허가를 요한다.(872) 그리고 가정법원이 후견인이 피후견인을 양자로 함에 대한 허가를 심판을 할 때에는 후견인을 제외한 피후견인의 최근친 친족의 의견을 들어야 한다. (가사소송규칙 62조) 이에 위반한 입양은 취소사유이다. (884조 1호)2. 양부모의 요건(1) 양부모의 요건1) 양부모는 성년자이어야 한다.(866조) 성년이기만 하면 미혼자도 가능하다. 성년자가 혼인함으로써 성년의제가 된 경우 양부모가 될 수 있는가에 대하여는 긍정설과 부정설이 대립한다. 생각건대 혼인의 독립성을 보장하기 위한 성년의제제도와 자의 양육을 감래할 능력을 요구하기 때문에 양부모가 성년일 것을 요구하는 양자의 취지는 다르다. 따라서 부정설에 찬동한다.2) 금치산자도 양부모가 될 수 있으나 금치산자가 입양하는 경우 후견인의 동의를 얻어야 한다. (873)(2) 당사자양부모가 입양의 당사자이므로 양조부가 양손자를 입양하는 것은 허용되지 않는다. 우리 판례 역시 민법상 아무런 근거가 없는 양손입양은 신분법 규정에 위반되어 무효라고 판시한 바 있다.3. 부부공동입양(1) 의의배우자 있는 자가 입양을 할 때에는 공동으로 입양을 하여야 한다. (874조 1항) 그리고 배우자 있는 자가 양자가 될 때에는 배우자의 동의를 받아야 한다.(동조 2항)(2) 내용1) 배우자 있는자가 입양하는 경우 공동으로 해야한다. (874 1항) 단순히 배우자의 동의만 받는 것이 아니라 부부가 공동으로 입양당사자가 되어야 양부모가 된다.2) 이와 달리 배우자 있는 자가 양자가 될 때에는 배우자의 동의를 요한다. (874-2항) 이 경우 부부가 모두 양자로 되는 것은 아니다.3) 부부가 아닌 자가 양부모가 될 수 있는지에 대하여 우리 판례는 입양의 실질적 요건이 갖추어졌다고 하더라도 법률상부부가 아닌 사람들이 공동으로 양부모가 되는 것은 부부공동입양원칙에 반한다고 판시한 바 있다.4) 미혼자 등도 단독으로 입양을 할 수 있으나, 입양한 후 혼인하였더라도 그 배우자에게는 양친자 관계의 형성을 위한 별도의 입양합의와 신고를 요한다.(3) 위반의 효과부부가 공동으로 입양을 하지 않거나 양자가 될 자가 다른 배우자의 동의를 받지 않은 경우 이는 입양취소사유이다.(884-1호)(4) 부부공동입양의 기타쟁점1) 예외 인정여부통설과 판례는 배우자 부재 기타 불가피한 사유가 있는 경우가 아닌 한 부부는 공동입양을 갖추어야 한다.2) 부부 일방의 친생자를 배우자가 입양하는 경우배우자의 단독입양이 가능하다.(통설) 판례역시 생부가 사망한 후 자의 생모가 타인과 재혼하였고 그 후 자가 학교에 입하할 나이가 되자 생모의 재혼한 남편이 그 자를 자신의 생모 사이에서 출생한 혼인 중의 출생자인 것처럼 출생신고를 하였다면 재혼남편과 자 사이에 입양의 효력을 인정할 수 있다고 판시한 바 있다.3) 부부 일방의 혼인 외의 출생자를 입양하는 경우공동입양이 필요한지 여부에 대하여 단독입양이 가능하다고 보는 견해와 부정하는 견해가 나뉘나 일종의 준정에 의한 혼인 중 출생자가 되므로 굳이 공동입양의 요건을 요할 필요가 없다고 생각한다.
Ⅰ. 친생부인의 소의 의의혼인 중 출생자로 추정받는 자는 친생부인의 소에 의하여만 친생추정의 부인이 가능하다.따라서 친생추정을 받는 자를 친생자관계존부확인의 소를 제기하는 것은 부적법한 소제기라할 것이다. 다만 부적법한 청구일지라도 법원이 그 잘못을 간과하고 청구를 받아들여 친생자관계가 존재하지 않는다는 확인의 심판을 선고하고 그 심판이 확정된 이상 이 심판이 당연무효라고 할 수는 없다.Ⅱ. 소의 제기권자1. 부 또는 모원칙적으로 부 또는 모가 친생부인의 소를 제기할 수 있다.(847) 다만 부인권자가 유언으로 친생부인 의사를 표시한 경우 예외적으로 유언집행자가 제기권자가 된다. 구법하에서는 부만이 친생부인의 제기를 할 수 있었으나 2005년 조문의 개정으로 인하여 부 뿐만 아니라 모도 친생부인의 제기가 가능하다.2. 부가 자 출생이전 사망한 경우부(夫)가 자(子)의 출생 전에 사망하거나 부(夫) 또는 처(妻)가 제847조제1항의 기간내에 사망한 때에는 부(夫) 또는 처(妻)의 직계존속이나 직계비속에 한하여 그 사망을 안 날부터 2년내에 친생부인의 소를 제기할 수 있다.(851)3. 금치산자인 경우부(夫) 또는 처(妻)가 禁治産者인 때에는 그 後見人은 親族會의 同意를 얻어 친생부인의 소를 提起할 수 있다. 만약 後見人이 否認의 訴를 提起하지 아니한 때에는 禁治産者는 禁治産宣告의 取消가 있은 날로부터 2년내에 친생부인의 소를 提起할 수 있다. (848)Ⅲ. 소의 상대방1. 원칙원칙적으로 친생부인의 소는 다른 일방 또는 자가 소의 상대방이 된다. (847-1) 그러나 상대방이 될 자가 모두 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다. (동조 2항)2. 예외자가 사망한 後에도 그 직계비속이 있는 때에는 그 모를 상대로, 모가 없으면 검사를 상대로하여 부인의 소를 제기할 수 있다. (849) 자가 살아있었던 경우라면 직계비속에게도 상속권이 인정될 수 있었던 경우라 할 것인바, 대습상속의 법리와 유사하게 인정되는 효과라 하겠다.Ⅳ. 제소기간사유가 있음을 안 날로부터 2년 내에 소를 제기할 수 있다. 구법하에서는 자의 출생을 안날로부터 1년이라고 규정하였으나 우리 헌법재판소는자의 출생을 안날로부터 1년이라는 규정은 제소기간이 현저히 짧아 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 보장한 헌법 제10조, 혼인과 가족생활의 권리침해금지를 보장한 헌법 제36조 제1항에 위반된다는 이유로 헌법불합치 결정을 한 바 있다.
??Ⅹ?Ⅸ. 의의누구나 쉽게 느낄 수 있지만, 그것이 무엇인지 정확하기 정의 내리기는 쉽지 않은 것이 바로 생명이다. F.앵겔스가 말한 것처럼 “생명은 단백질의 존재양식”이기도 하고, 영국의 물리학자 J.D.버널에 의하면 “생명은 외부로부터 자유에너지를 얻어 그것을 사용하면서 노폐물을 남겨 외부로 방출하고 그 결과 자신의 내부 엔트로피를 감소시킬 수 있는 끊임없이 반응하는 개방된 시스템의 한종류”라고 한다. 이렇게 자연과학 쪽에서 생명을 정의내리고 있는바, 그렇다면 법학에서는 생명을 어떻게 정의내리고, 생명을 어떻게 보호하고 있는가? 총론과 각론 상에서 생명과 연관되어 문제 될 수 있는 화두를 중심으로 살펴보기로 하자.Ⅰ. 총론 상의 사람의 생명Z. 의의현재 시행중인 형법총론 상에서 생명과 관련하여 문제될 수 있는 이슈는 위법성조각사유와 형벌상의 사형제도가 문제된다.A. 위법성조각사유0. 정당방위??ⅹ?ⅸ) 의의: 정당방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말한다.(제 21조) 정당방위는 ‘법은 불법에 양보할 필요가 없다’는 사상을 기초로 하므로 보충성의 원칙이 적용되지 않는다. 따라서 정당방위에 의하여 현재의 부당한 침해를 방위하기 위하여 살인한 경우에도 정당방위를 인정한다.ⅰ) 대법원판례: 다만, 김보은양 살인사건에서 밝힌바와 같이 ‘의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 상피고인과 사전에 공모하여 범행을 준비하고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 아니한다.’)고 판시한바 있다.1. 긴급피난긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말한다. (제 22조) 긴급피난은 피난행위에 의하여 보호되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 본질적으로 우월한 것이어야 한다. 긴급피난에서는 원칙적으로 사람의 생명은 피난에 의하여 정당화 될 수 있다.)2. 정당행위정당행위란 사회상규에 위배되지 아니하여 국가적?사회적으로 정당시되는 행위를 말한다. 생명과 관련한 정당행위는 행형법 제 57조의 사형집행으로서 이는 공무원이 법령에 의하여 요구된 직무를 수행하기 위하여 법익침해적인 강제력을 행사하는 행위로서 위법성을 조각한다. 뿐만 아니라 모자보건법 제 14조에 의한 낙태행위역시 법령에 의한 정당행위로서 위법성이 조각된다.B. 형벌로서의 사형제도0. 사형의 의의사형이란 수형자의 생명을 박탈하는 것을 내용으로 하는 형벌로서 가장 오랜 역사를 지닌 형벌이다. 고대와 중세 때는 사형이 주된 형벌이었으나, 베카리아가 사형을 "폭정의 가면"으로 비판한 이후, 각국의 형사법에서 사형은 보편적 형벌이 아니라 예외적인 형벌로서 주변화되기 시작했다. 우리나라는 법정최고형이 사형으로 되어있으나, 최근 10년간 사형을 집행한 일이 없어 세계사형폐지의 날인 2007년 10월 10일, 사형폐지국가를 선포하기에 이르렀다.1. 사형범죄의 범위우리나라 형법상 사형의 범위는 크게 절대적 법정형, 상대적 법정형으로 구분할 수 있다. 현행 형법상 사형만으로 규정된 범죄는 여적죄(제 93조)만이 있으며, 상대적 법정형으로 사형과 자유형이 선택적인 범죄는 내란죄(제 87조), 내란목적살인죄(제 88조), 외환유치죄(제 92조), 모병이적죄(제 94조), 시설제공이적죄(제 95조), 시설파괴이적죄(제 96조), 간첩죄(제98조), 폭발물사용죄(제 119조), 현주건조물방화치사죄(제 164조 제2항), 살인죄?존속살인죄(제 250조), 강도살인죄(제 338조), 해상강도살인?치사?강간죄(제 340조 제 2항)이 있다.2. 사형존폐론??ⅹ?ⅸ) 견해의 대립z) 사형폐지론)사형은 야만적이고 잔혹한 형벌로서 인간의 존엄과 가치의 근원인 생명을 박탈하는 것이기 때문에 헌법 제 10조에 반하며, 일반인이 기대하는 것보다 사형의 위하력이 적으며 오판했을 경우 이에 대한 회복이 불가능하다는 점을 근거로 들고 있다.a) 사형존치론)생형에 의하여 대응하지 않을 수 없는 극악한 범죄에 대하여 사형을 과하는 것은 적절하고 필요한 것이며, 나아가 사형폐지는 현실적인 정치적?사회적?문화적 환경과 관련하여 상대적으로 논의하여야 하므로 아직은 시기상조라고 한다.ⅰ) 헌법재판소의 판례)“인간의 생명을 부정하는 등의 범죄행위에 대한 불법적 효과로서 지극히 한정적인 경우에만 부과되는 사형은 죽음에 대한 인간의 본능적 공포심과 범죄에 대한 응보욕구가 서로 맞물려 고안된 “필요악”으로서 불가피하게 선택된 것이며 지금도 여전히 제 기능을 하고 있다는 점에서 정당화 될 수 있다. 따라서 사형은 이러한 측면에서 헌법상의 비례의 원칙에 반하지 아니한다 할 것이고, 적어도 우리 현행 헌법이 스스로 예상하고 있는 형벌의 한 종류이기도 하므로 아직은 우리의 헌법질서에 반하는 것으로 판단되지 아니한다.” 고 판시한 바 있다.ⅱ) 사견생명은 정확하게 정의내릴 수 없을 만큼 존엄하고 고귀한 것임에는 틀림없다. 따라서 함부로 빼앗을 수 없는 것임은 자명하다. 그렇지만 사형은 존치하여야 한다고 본다. 살인을 하거나 혹은 토막 살인한 살인자의 인권만을 중요시하고 그로 인한 피해자 혹은 그의 가족들은 등한시 한다면 과연 이것이 법 감정에 부합하는 일일까? 사형은 일반 국민의 응보관념과 정의 관념에 합치하는 이상 적어도 우리 국민 모두가 사형제폐지에 반대하기 전까지는 사형은 존치해야 한다고 생각한다.Ⅱ. 각론 상의 사람의 생명Z. 의의각론 상에서는 앞서 살펴본 총론에서보다 조금 더 구체적으로 사람의 생명에 대하여 접근한다. 즉 형법적으로 논의의 대상이 되는 생명의 개념자체가 일정한 보호가치를 그 의미내용으로 담고 있는 것이라고 보고 살인죄, 낙태죄 등과 같이 구체적인 죄목을 정하여 생명이라는 보호법익을 중심으로 분설하고 있다. 이에 대하여 각론 상의 죄목을 통틀어 쟁점이 되는 부분을 중심으로 살펴보기로 하자.A. 시기와 종기0. 시기??ⅹ?ⅸ) 의의: 형법상 생명에 대하여 다루기 위하여는 사람이어야 하는바, 언제부터 사람인가에 대하여는z) 진통설): 분만을 위하여 자궁경부와 자궁구가 열리기 시작하는 개방진통시, 즉 분만 1기에 사람이 된다고 보는 설로 현재의 통설이다.a) 일부노출설: 태아의 신체의 일부가 모체에서 노출된 때를 사람의 시기라 하고, 특히 태아의 두부가 모체에서 노출된 때에 사람이 된다는 견해로 일본의 통설과 판례의 태도이다.b) 전부노출설: 분만이 완성되어 태아가 모체로부터 완전히 분리된 때에 사람이 된다고 한다. 태아가 모체에서 전부 노출된 이상 독립하여 호흡할 것까지 요하지 않는 학설로 우리 민법의 통설이다.)c) 독립호흡설: 태아가 모체에서 완전히 분리되어 태반에 의한 호흡을 그치고 독립항 폐에 의한 호흡을 할 때 사람이 된다고 한다.ⅱ) 판례의 태도 및 사견: 사람의 생명과 신체의 안전을 보호법익으로 하고 있는 형법의 해석으로는 규칙적인 진통을 동반하면서 분만이 개시된 때(소위 진통설 또는 분만개시설)가 사람의 시기라고 봄이 타당하다고 함은 종래 대법원이 취하여 온 견해이다.) 생각건데 태아가 모체에서 노출되기 전이라 할지라도 분만중의 태아의 생명이 침해될 위험성은 현저히 높은 점을 고려해 볼 때 분만중의 영아도 사람으로 보아야 하고, 또 형법 제 251조의 규정이 있는 점을 고려해 본다면, 진통설이 역시 타당하다고 본다.ⅲ) 낙태죄의 문제z) 의의: 낙태죄는 태아를 자연적인 분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체 내에서 살해하는 것을 내용으로 하는 범죄로서) 태아의 생명을 주된 보호법익으로 하지만, 부차적으로는 모체의 생명?신체의 안전도 보호법이 된다) 본죄의 객체는 모체 내에 살아있는 태아로서 수태 후 사람이 되는 시점까지의 생명체를 말한다. 즉, 태아의 시기는 수정란이 자궁점막에 착상한때이고, 태아의 종기는 사람의 시기, 다시 말해 진통시이다.a) 모자보건법상의 위법성 조각사유0) 의의: 모자보건법 제 14조는 일정한 요건 하에 인공임신중절수술을 허용하고 있다. 본인과 배우자의 동의가 있는 경우, 임신한 날로부터 28주 이내에 하여야 하며학적 적응과 관련한 대법원 판례): 다운증후군은 유전성 질환이 아님이 명백하다. 따라서 다운증후군은 위 조항 소정의 인공임신중절사유에 해당하지 않음이 명백하여 원고의 부모가 원고가 다운증후군에 걸려 있음을 알았다고 하더라도 원고를 적법하게 낙태할 결정권을 가지고 있었다고 보기 어려우므로, 원고의 부모의 적법한 낙태결정권이 침해되었음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이 점에 있어서 이미 받아들이기 어렵다고 할 것이다.b) 소결론: 현행 모자보건법은 사회적?경제적 곤궁으로 인한 낙태를 인정하고 있지 아니한바, 이는 저소득계층의 현실생활을 고려하지 않은 것으로서 현실생활의 해결에 불충분할 뿐만 아니라 28주라는 낙태허용기간은 인큐베이터의 도움으로 인간으로 살아갈 수 있는 충분한 기간이므로 태아보호라는 관점에서 축소시켜야 한다고 생각한다.1. 종기ⅳ) 의의: 형법적인 생명보호는 사람의 사망시까지 지속된다. 따라서 사람은 사망하면 사체에 지나지 아니하며 사체는 살인죄의 객체가 될 수 없다. 그렇다면 사람의 사망시기란 언제를 의미하는가? 이에 대하여 학설의 대립이 있다.ⅴ) 학설)z) 호흡종지설: 호흡이 불가역적으로 정지했을 때를 사망의 시점으로 보는 견해이다. 이 설은 호흡이 중단되면 산소공급의 중단으로 5분이 경과하면 뇌세포에 혈액순환이 중단되고, 이러한 산태가 3~4분간 지속되면 뇌기능이 불가역적으로 적으로 정지하게 되고 결국은 심장기능의 정지로 이어져 사망에 이르게 된다는 것을 그 근거로 한다.a) 맥박종지설: 심장의 고동이 영구적으로 정지한 때를 사망의 시점으로 보는 견해로 심폐사설이라고 하기도 한다. 이는 심장이 멈추고 혈액순환이 정지되고 10초 이내에 의식불명이 시작되고 이러한 상태가 3~4분간 지속되면 폐기능까지 불가역적으로 상실하게 되어 사망을 돌이킬 수 없다는 것을 근거로 한다. 현재까지 우리형법학계의 종래의 통설이었다.b) 호흡맥박종지설: 호흡과 맥박이 완전히 정지한 시점을 사망으로 보는 견해이다. 즉, 심장이나 폐기능 중 어느 하나라도 아직 불이다.
??Ⅹ?Ⅸ. 심판청구의 적법여부Z. 헌법소원심판청구의 요건충족 여부0. 기본권 침해의 개연성수도가 서울인 점에 대한 관습헌법성이 확인된다면 헌법 개정에 의하여 규율되어야할 사항을 단순 법률의 형태로 규율하여 헌법 개정에 필수적으로 요구되는 국민투표를 배제한 것이 되므로 국민들의 투표권이 침해될 수 있다.1. 기본권 침해의 자기관련성, 직접성, 현재성국민 투표권은 대한민국 국민인 청구인들 각 개인이 갖는 기본권이므로 자기관련성이 있음이 명백하다. 헌법 개정에 관하여 국민이 갖는 국민투표권이라는 기본권이 이 사건 법률에 의하여 직접 배제되므로 직접성도 인정된다. 또한 이사건 법률의 공포, 시행에 의하여 확정되므로 국민 투표권은 이미 배제되었으므로 침해의 현재성도 인정된다.2. 청구기간A. 고도의 정치적 행위이어서 사법심사의 대상이 되지 않는 것인지 여부0. 고도의 정치적 행위의 사법심사 대상성대통령이나 국회에 의한 고도의 정치적 결단이 요구되고, 이러한 결단은 가급적 존중되어야 한다는 요청에서 사법심사를 자제할 필요가 있는 국가작용이 존재하는 것은 인정할 수 있다. 그러나 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있다.1. 본사건의 경우z) 이사건의 문제가 정치적 성격을 가지고 있는 것은 인정할 수 있지만 그자체로 고도의 정치적 결단을 요하여 사법심사의 대상으로 하기에는 부적절한 문제라고 할 수 없다.a) 대통령의 의사결정이 사법심사의 대상이 될 경우 위 의사결정은 고도의 정치적 결단을 요하는 문제여서 사법심사를 자제함이 바람직하나, 가사 국민의 국민 투표권을 침해한다면 고도의 정치적 결단을 요하는 행위라 하더라도 이는 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 것으로서 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있다.Ⅰ. 이 사건 법률의 위헌여부Z. 헌법상 수도의 개념국민의 대표기관으로서 국민의 정치적 의사를 결정하는 국회와 행정을 통할하며 국회를 대표하는 대통령의 소재지가 어디인가 하는 것은 수도를 결정하는데 있어서 특히 결정적인 요소가 된다.A. 이사건 법률이 수도이전에 관한 의사결정을 포함하는지 여부이 사건 법률은 국가의 정치?행정의 중추적 기능을 수행하는 국가기관의 소재지로서 헌법상의 수도개념에 포함되는 국가의 수도를 이전하는 내용을 가지는 것이며, 이사건 법률에 의한 신행정수도의 이전은 곧 우리나라의 수도 이전을 의미한다.B. 수도가 서울인 점이 우리나라의 관습헌법인지 여부0. 성문헌법체제에서의 관습헌법의 의의와 성립요건z) 의의: 성문헌법이라 하여도 그 속에 모든 헌법사항을 빠짐없이 규율하는 것은 불가능하고 또한 헌법은 국가의 기본법으로서 간결성과 함축성을 추구하기 때문에 형식적 헌법전에는 기재되지 아니한 사항이라도 이를 불문헌법 내지 관습헌법으로 인정할 소지가 있다. 특히 헌법제정 당시 자명하거나 전제된 사항 및 보편적 헌법 원리와 같은 것은 반드시 명문에 규정을 두지 아니한 경우도 있다.a) 헌법 제 1조 2항에 비추어 보건데 관습헌법도 성문헌법과 마찬가지로 주권자인 국민의 헌법적 결단의 의사의 표현이며 성문헌법과 동등한 효력을 가진다고 보아야 한다.b) 관습헌법의 전제: 관습헌법이 성립하기 위하여서는 먼저 관습이 성립하는 사항이 단지 법률로 정할 사항이 아니라 반드시 헌법에 의하여 규율되어 법률에 대하여 효력 상 우위를 가져야 할 만큼 헌법적으로 중요한 기본적 사항이 되어야 한다.c) 관습헌법의 일반적 성립요건: 첫째, 어떠한 관행 내지 관례가 존재하고, 둘째, 그 관행은 국민이 그 존재를 인식하고 사라지지 않을 관행이라고 인정할 만큼 충분한 기간 동안 반복 내지 계속 되어야 하며, 셋째, 관행은 지속성을 가져야 하는 것이고, 넷째, 명확한 내용을 가진 것이어야 한다. 또한 다섯째, 이러한 관행은 국민들의 승인 내지 확신 또는 폭넓은 컨센서스를 얻어 국민이 강제력을 가진다고 믿고 있어야 한다. 이와 같이 관습헌법의 성립을 인정하기 위해서는 이러한 요건들이 모두 충족되어야 한다.1. 기본적 헌법사항으로서의 수도문제수도의 문제는 내용적으로 헌법사항에 속하는 것이며 그것도 국가의 정체성과 기본적 조직 구성에 관한 중요하고 기본적인 헌법사항으로서 국민이 스스로 결단하여야 할 사항이다.2. 수도 서울의 관습헌법성 여부에 대한 판단앞서 언급한 일반적 성립요건을 갖추고 있는바, 서울이 수도라는 점은 우리의 제정헌법이 있기 전부터 전통적으로 존재하여온 헌법적 관습이며 우리 헌법조항에서 명문으로 밝힌 것은 아니지만 자명하고 헌법에 전제된 규범으로서, 관습헌법으로 성립된 불문헌법에 해당한다.3. 수도 서울의 관습헌법 폐지를 위한 헌법적 절차z) 관습헌법개정절차(0) 관습헌법도 헌법의 일부로서 성문헌법의 경우와 동일한 효력을 가지기 때문에 그 법규범은 최소한 헌법 제 130조에 의거한 헌법개정의 방법에 의하여만 개정될 수 있는 것이다. 다만 이 경우 관습헌법규범은 헌법전에 그에 상반하는 법규범을 첨가함에 의하여 폐지하게 되는 점에서 헌법으로부터 관계되는 헌법조항을 삭제함으로써 폐지되는 성문헌법규범과는 구분되는 것이다.(1) 관습헌법은 존속요건의 하나인 국민적 합의성이 소멸되면 관습헌법으로서의 법적 효력도 상실하게 된다. 관습헌법의 요건들은 그 성립의 요건일 뿐만 아니라 효력 유지요건인 것이다.a) 우리나라와 같은 성문의 경성헌법 체제에서 인정되는 관습헌법사항은 하위규범형식인 법률에 의하여 개정될 수 없다. 영국과 같이 불문의 연성헌법 체제에서는 법률에 대하여 우위를 가지는 헌법전이라는 규범형식이 존재하지 아니하므로 헌법사항의 개정은 일반적으로 법률개정의 방법에 의할 수밖에 없을 것이다.b) 우리나라의 경우 헌법개정절차와 법률의 개정절차를 준별하고 헌법의 개정절차를 엄격히 하고 있는 바, 관습헌법을 법률에 의하여 개정할 수 있다고 한다면 이는 관습헌법을 더 이상 헌법으로 인정한 것이 아니고 결국 관습헌법의 존재를 부정하는 것이 된다.c) 그렇다면 우리나라의 수도가 서울이라는 점에 대한 관습헌법을 폐지하기 위해서는 헌법이 정한 절차에 따른 헌법 개정이 이루어져야만 한다.C. 수도이전을 내용으로 한 이 사건 법률의 헌법적합성 여부헌법개정절차를 이행하지 아니한 채 단순 법률의 형태로 변경한 것으로서 헌법에 위반된다.D. 국민투표권의 침해여부헌법 제 130조에 따라 헌법 개정에 있어서 국민이 가지는 참정권적 기본권인 국민투표 권의 행사를 배제한 것이므로 동 권리를 침해하고 있다.Ⅱ. 재판관 김영일의 별개의견Z. 수도이전에 관한 의사결정이 국민투표의 대상인지 여부한 국가의 수도의 위치를 결정하는 문제는 국가안위에 관한 문제로서 헌법 제 72조가 규정한 중요정책에 해당하여 국민투표의 대상이 된다.A. 대통령의 국민투표부의행위가 재량행위인지 여부헌법 제 72조의 문언과 법규범의 체제상 광범위한 재량을 부여한 것으로 보인다는 점을 감안할 때, 대통령의 국민투표 부의행위는 자유재량행위라고 판단된다.B. 수도이전문제를 국민투표에 붙이지 아니하는 것이 재량권의 한계를 넘는 것인지 여부이 사건 법률이 제정, 공포된 2004. 1경의 여론조사에 의하면 우리 국민은 주요 국가기관을 신행정수도로 이전하는 것을 포함한 수도이전문제에 관한 의사결정을 직접 결정하겠다는 위임철회의 의사를 가지고 있다고 볼 상당한 이유가 있고, 실체 사안에 대하여도 신행정수도로 이전하는 것에 반대하는 의사를 가지고 있다고 볼 상당한 이유가 있다고 판단된다. 이러한 상황임에도 국민투표에 붙이지 아니한 것은 헌법 제 72조의 입법목적과 입법정신에 반하는 것으로서 재량권을 일탈, 남용하는 위헌적인 재량권행사이다.
형법상 생명의 보호
