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정보공개와 알권리 평가C아쉬워요

정보공개와 알권리목 차Ⅰ. 서 론Ⅱ. 알권리1.의의2.헌법적 근거3.법적성격4.내용5.제한과 한계Ⅲ. 정보공개제도1.의의2.도입배경3.내용4.관련판례Ⅳ. 개인정보보호제도1.의의2.내용Ⅴ. 결 론참고문헌Ⅰ. 서 론오늘날 우리사회는 정보통신기술의 급속한 발전과 정보화의 진전으로 정보의 신속한 처리와 대량 유통이 이루어지게 되었다. 이에 행정정보의 공개와 획득은 정부의 정책수행뿐만 아니라 국민의 기본 생활과 사회전반에 걸쳐 중요한 과제가 되었다. 국민의 권리의식은 점점 높아지고 국가정책수행에 참여하고자 하는 욕구도 증대되고 있으며, 국민들은 국가가 투명하게 운영되도록 감독하고 국정 운영에 참여하기 위해서 행정기관의 정보가 필요하다. 또는 연구 등 여러 가지 목적으로 정보가 필요하다.이처럼 국민의 국가에 대한 정보 수요는 점점 늘어나고 있다. 작년도 행정자치부의 연차보고서를 보면, 2005년도의 정보공개청구건수는 총 130,841건으로 104,024건이 청구된 2004년도에 비해 무려 26%가 증가된 것으로 나타났다. 이는 2001년 대비 259%가 증가된 수치이며, 정보공개법이 처음 시행된 1998년에 비해 1,074%가 증가된 것으로써, 공공기관의 정보에 대한 국민의 수요가 여전히 급증하고 있음을 보여주고 있다.‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’이 시행 된지 10년이 다 돼가지만, 공공기관의 정보공개 수준은 국민들에게 충분한 만족을 주지 못하고 있다. 법률 시행이 후 지속적으로 지적되어 오던 공공기관의 행정비밀주의나 자료정리문제, 법령상의 불명확성 등이 여전히 문제점으로 지적되어 오고 있다.얼마전 이슈가 된 기사 중에 교육정보공개에 대한 판결이 있었다. 원고측은 교수들로서 피고 교육부에게 대학수학능력성적과 국가수준 학업성취도평가 결과를 공개하라는 청구를 하였고 피고는 거부하였다. 이에 원고들은 정보공개거부처분에 대한 취소를 법원에 청구하였다. 1심에서 법원은 개인정보 누출 위험성이 있고 장래 국가수준 학업성취도 평가 업무수행에 지장을 초래할 수 있다며 비공개 판결이는 정보를 수령·수집함에 있어서 국가권력의 방해를 받지 아니할 권리이다.2)정보수집권(정보공개청구권)정보공개청구권은 적극적으로 비자발적 정보원에 대해 정보의 공개를 청구할 수 있는 권리를 말한다. 헌법재판소는 이 권리가 알 권리의 핵심적인 부분이라고 하였다. 정보공개제도는 국민이 공공기관에 정보공개를 청구함으로써 구현되고, 언론기관이 아닌 사적 기관에 대한 정보공개청구는 불가능하다. 정보공개청구제도는 ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’로 구체화 되어 있으며 이에 대한 구체적인 논의는 따로 후술하도록 한다.5. 알 권리의 제한과 한계1)한계알 권리는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 제한할 수 있다. 그러나 그 제한의 방법은 법률로써만 가능하고 제한의 정도도 본질적인 내용을 침해할 수 없고 필요 최소한에 그쳐야한다.2)제한알 권리의 제한은 ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’ 제9조 제1항에 명시되어 있다. 특히 알권리의 제한과 관련해서는 국가기밀, 사생활의 비밀과 자유, 영업상의 비밀 등이 문제되고 있다.(1)국가기밀전 세계적으로 국가기밀에 대한 알권리를 제한하고 있다. 우리나라도 형법, 군형법, 국가보안법, 군사기밀보호법 등에서 국가기밀의 탐지, 공개를 처벌하고 있다. 하지만 국가기밀의 판단이 정부재량사항이고 알 권리에 대한 중대한 제약요인이 될 수 있으므로 알권리의 실효성 보장을 위해서는 국가기밀을 한정적으로 해석할 필요가 있다.(2)기업비밀기업의 비밀은 기업의 자유의 보장과 재산권보장이라는 측면에서 그 공개가 제한된다. 그러나 기업의 사회적 영향과 사회적 책임이 증대됨에 따라 기업의 비밀에 대한 국민의 알권리의 중요성도 증대되고 있다. 기업의 비밀에 대한 알 권리는 다음의 측면에서 보장된다. 첫째, 소비자로서 올바른 상품을 선택하기 위해 당해 상품이 인체에 유해한지 여부 등을 알 권리가 있고 둘째, 기업의 환경훼손이나 공해를 유발하는 경우나 셋째, 기업의 근로환경이 근로자의 건강을 위협하는 경우에 그에 대한 정보를 알 권공개를 거부할 수 없다.’고 하였다.나)비공개대상제9조 (비공개대상정보) ①공공기관이 보유·관리하는 정보는 공개대상이 된다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 정보에 대하여는 이를 공개하지 아니할 수 있다.공공기관 정보공개에 관한 법률 제3조에서는 정보공개의 원칙을 선언하고 있다. 비공개대상이 되는 정보는 정보공개의 취지를 훼손하지 않는 범위내에서 정해져야 한다. 따라서 비공개되는 대상정보가 어떤 것인지 명확하게 규정할 필요가 있다. 비공개 대상정보를 정하는 방식에는 일일이 비공개대상 정보를 열거하여 공무원의 재량이 작용할 여지를 최소화하는 방식과 비공개대상 정보를 개괄적으로 정한 다음 구체적임 범위를 정하는 데 있어서는 공무원에게 위임하는 방식이 있을 수 있다. 우리나라도 대부분의 선진국과 마찬가지로 개괄적인 열거사유를 정하고 있고 비공개 결정은 공무원에게 위임하고 있다. 다음은 우리법률상의 비공개결정사유를 구체적으로 확인해보도록 하겠다.1. 다른 법률 또는 법률이 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조례에 한한다)에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보제1항 제1호에서 ‘법률이 위임한 명령’이란 정보의 공개에 관하여 법률의 구체적인 위임 아래 제정된 법규명령(위임명령)을 의미한다. 제1호는 법령에의한 비공개가능성을 인정한 일반조항의 성격을 갖는 것으로 이해되고 있다. 이에 대해서는 법령의 형식을 빈 공개기관의 비공개로의 도피를 제도적으로 보장한 것이라는 비판과 함께 법령에 의하여 개별적 특정적으로 공개하지 못하도록 규정한 사항에 한정해야 한다는 주장도 있다. 정보공개법이 생명력을 가지기 위하여서는 법률의 해석·적용상 불가피하게 명령으로 할 수 있는 범위로 한정해야 한다.2. 국가안전보장·국방·통일·외교관계 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보제2호에 규정되어 있는 국가기밀에 관한 정보는 공개될 경우 국가안전봉장·국방·통일외교 등 국가의 중대한 이국제기구에 대한 왕국과의 관련사항2.왕국의 중앙재정정책, 통화정책, 외국환 정책사항3.사찰, 규제 또는 기타 감독을 목적으로 하는 공공기관의 활동사항4.범죄의 예방 또는 소추의 이익에 관련된 사항5.국가 또는 지방자치단체의 경제적 이익에 관련된 사항6.인격권 또는 개인의 경제상태 보호관련 사항7.동물 또는 식물의 종의 보호이익에 관한 사항미국1.대통령의 규정에 따라 국방 또는 외교정책상 비밀로 지정된 사항2.행정기관 내부의 인사규칙 및 관행에 관계되는 사항3.법령에 의하여 공개가 면제된 사항4.제3자로부터 받은 정보중 비밀에 속하는 영업상·금융상의 정보5.행정기관 내부 및 상호간의 각서, 서한6.개인의 사생활보호를 위한 인사 및 의료관련 사항7.수사, 조사에 관한 기록으로서 법집행의 방해가 될 우려가 잇는 사항8.금융기관과 관련된 검사, 운영, 상황에 관한 정보9.유정에 관한 정보를 포함한 지질학, 지구물리학 사항 및 데이터프랑스1.각의 또는 행정청에 대하여 책임을 지는 행정기관의 심의의 비밀에 관 한 사항2.국방·외교상의 비밀사항3.통화 및 공공기관의 신용, 국가의 안전 및 사회치안에 관련된 사항4.관할 행정기관의 허가가 있는 경우를 제외하고 법원에 계류중인 절차 의 진행 및 재판절차의 예심진행관련 사항5.사생활의 비밀, 개인의 신상명세서 및 의료기록의 비밀사항6.상업·공업상의 비밀사항7.소관관서에 의하여 행하여지는 조세법 또는 관세법의 위반에 관한 조 사사항8.일반적으로 법률에 의하여 보호되고 있는 비밀사항2)정보공개의 절차제10조 (정보공개의 청구방법) ①정보의 공개를 청구하는 자(이하 "청구인"이라 한다)는 당해 정보 를 보유하거나 관리하고 있는 공공기관에 대하여 다음 각호의 사항을 기재한 정보공개청구서를 제출하거나 구술로써 정보의 공개를 청구할 수 있다.1. 청구인의 이름·주민등록번호·주소 및 연락처(전화번호·전자우편주소 등을 말한다)2. 공개를 청구하는 정보의 내용 및 공개방법제11조 (정보공개여부의 결정) ①공공기관은 제10조의 규정에 의하여 정보 제2항에서 인용하는 ‘전자정부법’이 일부개정되었다. 이외에도 행정자치부는 정보공개제도의 개선을 위해서 입법을 예정하고 있는데 그 내용은 다음과 같다.제3조 제2항을 다음과 같이 신설 한다.②공공기관이 전자적으로 처리한 정보 중 공개대상으로 분류된 정보는 정보통신망을 통해 사전에 공개하여야 한다.제9조 제2항을 다음과 같이 한다.②공공기관의 장은 법 제9조 제1항 각호의 1에 해당하는 경우에도 공개하는 것이 공익상 필요하다고 인정되는 때에는 이를 공개할 수 있다.제9조 제4항 및 제9조의2를 다음과 같이 신설 한다.④공공기관은 비공개로 분류된 정보를 대통령령이 정하는 바에 따라 정기적으로 재분류하여 비공개대상 정보가 최소화 되도록 하여야 한다. 다만, 정보를 기록관 또는 특수기록관으로 이관하는 시점 이후의 재분류에 관한 사항은 「공공기관의 기록물관리에 관한 법률이 정하는 바에 따른다.제9조의2(기간의 계산)①이 법에서의 기간의 계산은 제19조 및 제20조의 경우를 제외하고는 초일을 산입하고 공휴일을 불산입 한다.제18조 제2항을 다음과 같이 한다②-------이의신청을 받은 날로부터 7일 이내를 10일 이내로 ------------------------------------------------------------------------------------다음날로부터 기산하여 7일이내의 범위를 10일이내의 범위로-------------------------제19조 제2항을 다음과 같이 신설하고, 2항을 3항으로, 3항을 4항으로, 4항을 5항으로 한다.②정보공개에 관련한 공공기관의 비공개결정에 대해 관할 행정심판위원회가 심판하고자 하는 경우에는 사전에 정보공개위원회의 의견을 들을 수 있다.4.정보공개 관련 판례1)대법원 1999. 9. 21. 선고 97누5114 판결국민의 알 권리, 특히 국가정보에의 접근의 권리는 우리 헌법상 기본적으로 표현의 자유와 관련하여 인정되는 것으로 그 권리의 내용에는 일반 국민 누구나 국가에 대하여 보유·관리하고 있는 정보의 공개니된다.

법학| 2007.11.29| 23페이지| 2,000원| 조회(582)

정보공개, 개인정보보호, 알권리, 정보수령권, 정보수집권

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간통죄의 위헌성에 관한 연구

□ 주요판례1 형법 제241조의 위헌여부에 관한 헌법소원)(전원재판부 1990. 9. 10. 89헌마82)□ 사건개요청구인은 간통죄로 공소제기되어 1988.2.10. 부산지방법원에서 징역 1년, 같은 해 6.24. 같은 법원 항소심에서 징역 8월을 각 선고받고 대법원에 상고하여 재판을 받던 중, 형법 제241조가 헌법에 위반된다고 주장하고 같은 해 8.30. 대법원에 위헌제청신청을 하였으나, 1989.3.14. 대법원에 의하여 그것이 기각되자, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 같은 달 27. 헌법소원심판을 청구하였다.□ 심판의 대상? 형법 제241조① 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.□ 주문형법(1953.9.18. 법률 제293호) 제241조는 헌법에 위반되지 아니한다.□ 청구인 주장인간은 누구나 자기 운명을 스스로 결정할 수 있는 자기결정권을 가지고 있고 자기결정권에는 성적행동에 대한 것도 포함되어 있는데 간통죄라는 협박적 법률을 두어 애정이 없는 경우에도 혼인관계의 지속을 강제하는 것은 성적자기결정권에 대하여 국가가 부당하게 간섭하는 것이어서 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 보장한 헌법 제10조와 신체의 자유를 보장한 헌법 제12조에 위반되고, 간통죄의 규정은 배우자의 부정행위에 대하여 참고 용서하는 선량한 피해자는 보호하지 못하고 복수심 많은 자만이 혜택을 보게 될 뿐만 아니라, 간통죄는 보다 많은 위자료를 받아내려는 수단으로 악용되고 있어서 같은 간통행위를 한 자라도 재력이 있는 자는 처벌을 받지 아니하고 재력이 없는 자만이 처벌을 받게 되며 또 간통죄는 이혼을 하여야만 고소가 가능하기 때문에 간통한 여자배우자를 남자배우자가 고소하기는 쉬워도 경제적 능력없는 여자배우자가 남자배우자를 고소하는 것은 어려운 일이므로 남녀차별을 가져오는 제도이다. 따라서 간통죄는 모든 사람은 법 자유의 영역에 대한 지나친 국가개입으로 보여진다.3) 본래 형사법상의 간통죄는 연혁적으로 보면 봉건적 남성우위의 가부장적 지배사회에서 처를 부의 전유물로 묶어두기 위한 제도로 생긴 것이며 원래 처만 일방적으로 처벌하게 되어 있었던 것이 비교형법의 역사이다. 간통죄의 위헌론이 평등의 원칙과의 관계에서 주로 논란되어 왔던 것은(예:이태리) 저간의 사정을 잘 말해 준다. 그리고 우리 형법상의 간통죄는 구시대의 관행으로 허용되어 오던 축첩제도를 폐지하고 일부일처제도를 확립함으로써 여성의 지위를 보호하기 위하여 제정된 것이다. 이러한 연혁적 배경외에도 아직 상대적으로 열악한 여성의 사회적 지위 때문에 비록 법은 간통죄의 경우에 남녀쌍벌주의에 의하고 있음에도 불구하고 실제로는 여성에 더 가혹하게 적용되는 파행성을 띠고 있으며 따라서 여성의 행동과 자유를 크게 제약하는 범죄가 되고 있다. 그런데 형벌에 있어서 징역형 일원주의에 의하는 것은 그만큼 여성에 대하여 더 응보적 불이익을 감수해야 하고 그로 인한 남녀의 차별이 될 것으로서 남녀동등권의 기조하에서 볼 때 완전한 여성해방의 명제와는 양립되기 어렵다고 할 것이요, 양성평등에 입각한 혼인질서와는 거리가 있는 것으로 보인다.4) 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다는 친고죄로 되어 있고 그 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없도록 형법 제241조와 형사소송법 제229조에서 규정하고 있는데 거기에다 벌금형 따위의 선택의 여지없이 자유형 일원주의의 법제 때문에 이 제도가 일부일처제의 유지와 부부간의 정절의무의 보호를 위하여 필요하다는 제도 본지를 떠나 오히려 이를 악용하여 왕왕 공갈을 목적으로 한 고소권의 행사 등 제도외적 남용으로 평온한 가정과 부부생활을 파괴하는 경향을 초래하고 있는 것도 결코 경시해서는 안된다. 자유형 일원주의는 실무상 구속수사 및 구속재판의 관행을 정착시킨 계기가 되었으며, 이로 인하여 고소를 취소하느냐 않느냐에 의하여 국가의 소추가 결정되고 간통피소자의 구금상태가 풀리느오늘날 여성의 지위가 현저히 향상되고 정절못지 않게 애정을 중시하는 사회풍토가 조성되어 가고 있음에 비추어 볼 때 남녀의 동반하향비하(同伴下向卑下)로서 구시대적인 방법이라 할 수 있는 것이다.이상과 같이 이론상으로 간통죄는 혈통의 순수성 보전, 가족제도의 붕괴예방 및 그 보호, 성적 윤리도덕의 보호에 기여하는 것이지만 실제에 있어서 위의 보호법익에 긍정적인 기여를 하고 있는 것인지 아니면 오히려 부정적인 역기능이 있는 것이지는 의문스러운 것이다.바. 간통을 금기시하고 죄악시 해 온 역사적 배경을 고려한다면 간통은 법상으로 불벌주의를 택하건 쌍벌주의를 택하건 간에 윤리 도덕적으로 비난받을 행위인 점에는 이론이 있을 수 없다고 할 것이나 도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두가 형사처벌의 대상이 된다면 아마도 과잉범죄화의 사회가 될 우려가 있어 그것이 반드시 정의사회라고 할 수는 없을 것이고 법률과 도덕은 각각 그 규율분야를 달리해야 할 것이기 때문에 간통의 형사처벌에 대하여서는 부정적인 견해가 있을 수 있는 것이다. 일부 논자에 따라서는 간통죄의 존재로 부(夫)의 탈선에 대한 고소권이 처에게 유보되어 있기 때문에 처가 보다 유리한 고지에서 위자료 등 협상을 할 수 있어 실질적으로 여성의 지위를 향상시키는 효과가 있는 제도라고 주장하지만 이는 처의 간통의 경우에 전혀 해답이 될 수 없고 오히려 우리나라에서는 모든 재산이 부(夫)의 명의로 된 경우가 허다하여 부(夫)는 그의 탈선에 대하여 일정액의 위자료로 면책이 가능하나 처는 그러한 재산이 없어 결국 실제로 처벌을 감수할 수 밖에 없는 사례도 있을 수 있음을 고려할 때 위 주장은 설득력이 약한 것이다.그리고 간통죄가 친고죄로 되어 있는 점과 관련해서 고소권자의 성격이나 인품의 여하에 따라 결과에 상당한 변수가 있음을 간과할 수 없는데 간통의 피해자가 후덕하고 이해심과 참을성이 많은 사람인가 아니면 각박하고 이기적이며 성급하고 복수심이 많은 사람인가의 여부에 따라 상습간통이 용서되는 행위가 처벌의 대상이 되는 경우도 있제령(制令) 11호 조선형사령으로 의용한 일본의 구형법 제183조에서도 부인(및 그 상간자)의 간통에 대하여 2년이하의 징역형으로 처벌하였다. 한편 기록에 의하면 대한민국 정부수립 후 처음 형법제정시 간통죄를 둘 것인지에 대한 국회의 표결시에 현재와 같이 남녀쌍벌주의와 친고죄로 하는 안이 국회의원 재석원수(110명)의 과반수(56표)에서 한 표가 많은 57표의 찬성으로 통과되었다. 헌법재판소는 간통죄 처벌규정인 형법 제241조에 대하여 1990. 9. 10. 선고한 89헌마82 결정(판례집 2, 306)과 1993. 3. 11. 선고한 90헌가70 결정(판례집 5-1, 18)에서 합헌이라고 판단한 바 있다.2. 형법 제241조의 위헌 여부우리 형법은 제22장 “성풍속을 해하는 죄”의 장에 간통죄(제241조), 음행매개죄(제242조), 음란물죄(제243, 244조), 공연음란죄(제245조)를 규정하여 건전한 성풍속 내지는 사회의 기본적 성윤리를 보호하고 있으며, 간통죄는 대내적으로는 부부간의 성적 성실의무를, 대외적으로는 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 합리적 혼인제도(일부일처제) 및 가정질서를 그 보호법익으로 한다.(1)헌법 제10조에서 보장하는 개인의 인격권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고 이 자기운명결정권에는 성행위여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함되어 있으며, 간통행위를 처벌하는 형법 제241조의 규정이 개인의 성적 자기결정권을 제한하는 것은 틀림없다. 그러나 배우자 있는 자가 배우자 아닌 제3자와 성관계를 맺는 것은 선량한 성도덕이나, 일부일처주의의 혼인제도에 반할 뿐더러, 혼인으로 인하여 배우자에게 지고 있는 성적 성실의무를 위반하는 것이 되는 것이다. 그러므로 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통행위중국의 동성금혼 사상에서 유래하여 조선시대를 거치면서 법제화되고 확립된 동성동본금혼제는 그 제도 생성 당시의 국가정책, 국민의식이나 윤리관 및 경제구조와 가족제도 등이 혼인제도에 반영된 것으로서, 충효정신을 기반으로 한 농경중심의 가부장적, 신분적 계급사회에서 사회질서를 유지하기 위한 수단의 하나로서의 기능을 하였다. 그러나 자유와 평등을 근본이념으로 하고 남녀평등의 관념이 정착되었으며 경제적으로 고도로 발달한 산업사회인 현대의 자유민주주의사회에서 동성동본금혼을 규정한 민법 제809조 제1항은 이제 사회적 타당성 내지 합리성을 상실하고 있음과 아울러 "인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권"을 규정한 헌법리념 및 "개인의 존엄과 양성의 평등"에 기초한 혼인과 가족생활의 성립·유지라는 헌법규정에 정면으로 배치될 뿐 아니라 남계혈족에만 한정하여 성별에 의한 차별을 함으로써 헌법상의 평등의 원칙에도 위반되며, 또한 그 입법목적이 이제는 혼인에 관한 국민의 자유와 권리를 제한할 "사회질서"나 "공공복리"에 해당될 수 없다는 점에서 헌법 제37조 제2항에도 위반된다 할 것이다.□ 관련판례1 혼인빙자간음죄와 성적자기결정권(형법 제304조-합헌)(2002. 10. 31 99헌바40등)청구인 이○주는 1998. 5. 29. 서울지방법원에 혼인빙자간음죄 등으로 불구속기소(98고단5004)되어 공판계속 중 혼인빙자간음죄를 처벌하는 형법 제304조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌여부심판의 제청신청(98초5618)을 하였으나, 위 법원은 1999. 5. 1. 위 제청신청을 기각하였다. 이에 청구인은 같은 달 4. 위 기각결정을 송달받고, 같은 달 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.1.성적자기결정권은 각인 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관(觀)을 확립하고, 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리를 의미하는 것이다.하였다.

법학| 2007.11.29| 33페이지| 2,500원| 조회(645)

형법, 간통죄, 형법 제241조

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조선의 건국과 경국대전의 성립

조선의 건국과 경국대전의 성립Ⅰ.序Ⅱ.고려말의 정치상황과 조선초기의 통치1. 여말선초의 정치적 상황2. 정치제도의 변동으로 본 조선건국의 의의Ⅲ.경국대전의 편찬과정과 주요내용1.법전 편찬의 흐름2.경국대전의 주요내용3.경국대전에 대한 새로운 시각Ⅰ.序조선의 건국은 정치적인 측면에서 고려사회가 지니고 있던 분권적 성격을 탈피하여 집권성을 강화하는 방향성을 지니고 있었다. 그것은 귀족 지배층의 사적인 권한을 약화시킴과 동시에 중앙의 재정구조를 강화하여 지방사회에 대한 중앙의 포섭력을 확대하려고 하였다. 조선건국에 앞장섰던 개혁파 사대부들은 이러한 구상을 정치, 사회, 경제의 모든 영역 속에서 관철해가고자 하였고, 이러한 구상을 법전을 통하여 구체화하고 영속화하고자 하였다. 이런법전편찬의 노력은 정도전의 ‘조선경국전’과 조선정부의 ‘경제육전’에 이어 ‘경국대전’이라는 통일적인 법전을 완성케 하였다.고려말의 정치상황에 대한 이해는 조선초기의 통치이념이나 법전의 이해에 있어서 필수적인 부분이다. 특히 여말 선초에 이르는 동안 핵심 정치세력이었던 사대부의 활동과 주자성리학에 바탕을 둔 그들의 이념과 사상을 모르고서, 조선시대 법전을 연구하는 것은 ‘수박 같핥기식’ 연구가 될 것이다.이에 고려말의 정치상황과 조선초기의 통치이념에 대해서 자세히 알아봄으로써 법전에 내재되어 있는 통치이념이나 사상 등에 대해서 이해하고, 또한 경국대전 편찬전의 초기 법전들에 대해서 간단히 살펴보며 경국대전의 편찬과정에 대해 알아봄으로써 경국대전의 이해의 기초지식을 제공하고자 한다.Ⅱ.고려말의 정치상황과 조선초기의 통치1. 여말선초의 정치적 상황고려말 ? 조선초의 시기가 한국사에 있어 중요한 변동기임은 누구나 인지하는 사실일 것이다. 공민왕 대에 들어가기 전에 고려 말의 정치상황을 간략히 살펴보자. 의종의 폭정에 의해 무신란이 발생, 고려 전반기의 정치체제가 붕괴되고 새로운 정치질서가 형성되었다. 무신들의 정치는 100년(1170~1270)간 지속되었다. 이 시기에는 국가의 공적기능이 거의 무시, 명이 원을 축출할 때까지 혼란이 계속되었다. 공민왕은 이 기회를 이용하여 1356년(공민왕 5) 고려 내의 친원세력을 제거하고, 원의 지배로부터 벗어났다.)그러나 23년에 걸친 그의 정력적인 개혁 정책은 결과적으로 실패했다. 세 차례에 걸친 홍건적 및 원과의 대규모 전쟁, 그리고 왜구의 극심한 발호가 실패의 원인이었다. 공민왕 14년의 개혁에 대해 좀 더 상술해 보면, 당시의 권문세족이 관권으로 막대한 경제기반을 구축하고 그 농장의 전민을 바탕으로 하여 보다 강력한 세력을 확대시키려 했고 심지어는 대농장주로 화한 사원들과도 연결되어 불교의 세속화 내지는 타락을 심화시켰다. 더구나 충선왕 5년의 개혁을 통해 어느 정도 왕권을 강화함과 아울러 원의 영향력에서 벗어나 고려의 자주적인 위치를 확보하려던 노력이 큰 성과를 거두지 못한 채 오히려 무장세력의 대두로 왕권의 약화를 초래한 결과가 되었다.그러나 진정한 원인은 당대가 직면하고 있던 역사적 과제에 대해 공민왕이 깊은 이해를 가지지 못했고 그는 포괄적이고 근본적인 대안을 제시할 수 없었을 뿐만 아니라. 그의 밑에서 성장하고 있던 개혁세력을 결집할 수 없는데 있었다.우왕 대에 이르러서는 더욱 절망적이었다. 큰 전쟁이 지나간 뒤 기근이 계속되었다. 다시금 권문세족들이 정치를 지배하기 시작했다. 단순한 개혁 이상의 새로운 전망이 필요한 시대였다. 이색 문하의 신진 유신들은 점차 그 점을 인식하고 있었으며 서서히 새로운 개혁 세력을 형성하고 있었다. 이들로 인해 고려는 새로운 희망을 잉태하고 있었지만 그들은 아직 미약했다. 내정과 국방, 외교에서 참혹했던 이 시대에 조선건국의 두 주역은 색다른 방식으로 자신들을 성숙시켜나가고 있었다. 이때 아무런 정치적 중요성도 갖지 못했던 이성계는 왜구와의 전투에서 뛰어난 전공을 쌓아 주목받는 무장으로 성장했다. 다른 한편 조선 건국의 사상을 제공했던 정도전은 자신의 학문과 인생에 근본적인 의문을 던지지 않으면 안 되는 극한 상황에 직면했다. 10년의 정치적 유배기 동안 새로운 성리초 재정운영체제 개편(참고)몽고와의 전쟁으로 파탄되었던 고려의 재정상황은 원 간섭기를 거치면서 더욱 모순을 드러냈다. 국가재정의 원천인 토지분급제가 제 기능을 하지 못하게 되면서 주요재정관서들은 토지와 노비를 탈점하거나 과도한 수조로 재정을 확보할 수 밖에 없었다.) 고려말 재정개혁의 계기가 된 것 역시 위화도회군 이후의 私田개혁이었다. 사전개혁이 과전법으로 마무리되는 공양왕 3년을 전후하여 대대적인 관제개편이 이루어졌으며, 주요 관청에 토지가 분급되었다. 아울러 왕의 자의적인 재정운영을 막고 관료조직에 의한 합리적인 재정운영을 추구하려는 움직임이 이어졌다. 이 시기에 이루어진 재정운영체계의 성격을 정리해 보자.(1) 재정관서 중심의 분권적인 재정 운영고려말 관제를 개편하고 주요 관청에 토지를 분급함으로써 고려시기 이래 재정운영체계가 복원되기 시작하였다. 고려시기 재정운영의 큰 틀은 주요 재정항목을 맡았던 재정관서들을 하나의 독립된 재정단위로 운영하는 것이었다.조선초의 분권적인 재정운영의 한계는 세종 27녀 7월 국용전제를 실시하면서 어느 정도 해결할 수 있었다. 국용전제란 일부 지방기관에 속한 토지를 제외한 모든 토지를 국용전으로 통합 관리하였던 제도인데, 이것은 재정운영을 좀 더 일원적이고 통일적으로 관리하려는 진일보적인 조치였다). 이렇게 세종 27년 국용전제 실시를 통해 재정운영의 일원화 작업은 상당한 진전이 있었지만 국용전제의 시행이 곧 각사별 재정운영을 폐기하고 모든 수입과 지출을 중앙에서 통일적으로 파악하는 단계를 의미하지는 않았다. 아직까지는 전세가 각 관청별로 납입되는 체제였다.)(2) 호조 중심의 중앙집권적인 재정관리경제운영의 중심은 점차 호조로 옮겨졌다. 공양왕 4년 급전도감이 호조에 통합되었으며, 태종 5월 정월에는 삼사의 후신인 사평부가 혁파되었고 호조를 비롯한 6조가 2품 아문으로 승격되었다). 더 나아가서 태종 5년 3월 6조 속아문제가 성립되면서 호조 밑 속사로 판적사?회계사?급전사가 두어졌고 속아문으로 전농시 등 10에 아문이 소 속개하여 동왕 15년까지 수정 보완되어 완료되었다. 그리고 이듬해 1월 마침내 반포되어 시행되기에 이르렀다. 이 기간 가운데 성종 6년까지의 국정은 세조비 정희왕후가 섭정하고 한명회, 신숙주 등 원상이 주도하였다. 성종 7년 이후는 성종이 친정을 하면서 원상제를 혁파하였지만) 한명회 등이 여전히 강력한 영향력을 행사하였다.성종 16년(1486)에 반포된 『경국대전』에는 육조가 국왕에게 직접보고하고 지시를 받으면서도 의정부에 백관과 국정 통령권을 부여하여 사실상 국왕의 육조 지배가 약화되어 있었다. 그러면서도 원로대신이 승정원에 출근하여 승지와 육조를 지휘하면서 국정을 협찬하는 원상제와 판사로서 해당 조를 직접 지휘하였던 육조판사제 등은 수록되지 않았다. 결국 『경국대전』의 국정 운영체제는 세조의 애초 의도와는 달리 신권을 크게 제약하는 국왕 중심의 성격이 수정된 동시에, 지나친 재상 중심의 성격도 피하는 방향으로 귀결되었다).요컨대 건국 이래 새 왕조 조선의 정치제도는 그 권력분배에서 국왕중심제냐 재상중심제이냐가 핵심 쟁점이었다. 한마디로 국왕-의정부-육조 가운데 의정부의 세 정승에게 어느 정도의 권한이 배분되느냐의 문제였다. 정도전의 구상은 재상중심제였다. 이방원이 그를 제거하고 제 3대 태종으로 즉위한 이후 세종 재위 기간까지는 국왕 중심으로 바뀌었다. 그러나 문종대에서 단종대까지는 재상 중심으로 바뀌었다. 이어 세조의 즉위로 다시 국왕이 국정의 중심에 섰으나 예종 즉위 이후 다시 재상 중심으로 반전되었다가 성종 친정 이후 비로소 왕권과 신권이 권력분배에서 타협점에 이르게 되었다. 정치제도의 변동에서 살펴본 조선 건국의 의의는 민의 성장을 반영하여 정치와 행정이 분화된 위에서 국왕이 주도하는 일원적인 행정체제를 갖추고 관원에 대한 관료적 통제를 제도화한데서 찾을 수 있다.)『조선경국전』과 『경제육전』 그리고 『경국대전』으로 이어지는 법제, 법전의 정비과정을 거치면서 유교이념에 맞는 통치구조가 확립되어 갔다. 특히 『경국대전』은 통일적이고 영속적인 법전을 육전, 태종 때에 원육전과 속육전, 그리고 세종 때의 속육전과 대전담록을 편찬하여 세조, 성종 때에 이 모두를 집대성한 경국대전이 만들어지기에 이르렀다. 조선시대는 유교를 통치이념으로 삼았으므로 조종성헌 존중 원칙에 따라 추가, 증보 이외 법전의 폐지는 있을 수 없었기 때문에 국초의 법제가 말기까지도 그대로 계속 되었으므로 후로 갈수록 법전의 내용이 풍부하고 조문이 많다.2. 조선시대의 법전(1) 법전 편찬 과정①일반론왕권국가에서 법의 발의자는 개인일 수도 있고, 관서일 수도 있고, 때로는 왕 자신일 수도 있다. 발의를 할 때 발의자가 개인 의견으로, 또는 혹은 왕의 위촉을 받아 상소나 계문의 형식을 갖추어 의견을 올리거나, 또는 관서에서 업무를 집행하는 과정에서 공적인 제안을 계본의 형식으로 왕에게 올리면, 왕은 이를 일정한 범위의 관계 관료들에게 논의하게 한다. 이러한 논의를 거쳐 그 내용이 정리되면 이것을 왕의 명령이라는 형식으로 하달하게 된다. 이렇게 하달된 국왕의 명령을, '교', '교지', '전교'라 하고, 각 관아에서 이를 받는 것을 '승전'이라 하며, 승전한 교지를 받들어 행한다는 의미에서 '수교'라고 한다. 조선시대의 법령은 교지, 전지, 수교와 수판 등을 법조문의 형태로 다듬은, 즉 성문화된 국왕의 문서명령을 말한다. 법전은 여러 단계의 법령들을 종합, 정리하여 찬집한 것으로 편찬 주체에 따라 관찬 법전과 사찬 법전으로 나뉜다.또다른 분류로 법위상이나 체제에 따른 것이 있다. 법령 중에서 영구히 보존되어야 할 근본적인 법률을 전, 일시적인 지엽적 규정을 록이라고 하는데 구체적으로 대전, 속록, 집록, 총고, 편고(장고) 류 등이 있다. 조선시대 전 기간에 걸쳐 최고 권위를 지닌 법전은 古制대로 육전 체제에 따라 법조문을 분류해 만든 경국대전이다. 속록류는 대전 반포 이후에 새로 시행된 법령을 추려 경국대전을 보완할 목적으로 만든 법전을 말한다. 속록류의 간행 후에도 사회변동에 따라 각종 수교가 내려졌고 이를 축적해 간행한 법전이 집록류다. 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법학| 2007.11.29| 21페이지| 2,000원| 조회(522)

경국대전, 법전, 조선의 건국

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괴테의 생애

괴테의 생애와 법사상목 차Ⅰ. 서 론Ⅱ. 괴테의 생애1. 출생과 유아기2. 대학시절3. 질풍 노도기4. 바이마르에서의 정치인5. 만년기6. 소결Ⅲ. 괴테의 법사상참고문헌Ⅰ. 서 론독일의 시인·극작가·정치가·과학자. 독일 고전주의의 대표자로서 세계적인 문학가이며 자연연구가인 괴테는 바이마르 공국의 재상으로도 활약하였다. 주저(主著)로는 젊은 베르테르의 슬픔, 빌헬름 마이스터의 편력시대, 파우스트 등이 있다. 괴테는 행정, 의학, 자연과학, 문학 등 다양한 분야에 관심을 기지며 그의 재능을 드러냈다. 특히 문학 분야에서 그가 만들어낸 결실들은 탁월하여 그의 작품은 지금도 전 세계적으로 반드시 읽어야할 고전중의 하나로 꼽히고 있으며, 수많은 학자들이 그의 문학과 사상에 대해서 연구하고 있다. 그것들이 괴테를 대문호로써 존경받게 만들었으며, 괴테를 떠올리면 그의 문학작품부터 생각나는 것도 그 이유다.하지만 괴테는 문학가로서뿐만 아니라 법률가로서도 뛰어난 인물이다. 그의 집안은 법, 법학과 친숙한 환경이었기 때문에, 어릴 때부터 법학과 접할 수 있었고 알게 모르게 그의 내면에 법학적 마인드가 조금씩 자리 잡고 있었을 것이다. 비록 법학을 공부하고, 법률가로서의 생활은 짧았지만, 이런 경험은 그가 행정가로서 성공하는데에 원동력이 되었고 그의 사상에도 적지 않은 영향을 끼쳤다.법사상연구에서 인물 연구가 아주 중요한 만큼 그가 어떻게 ‘시인법률가’)로 불릴 수 있었는지 그가 살았던 시대적 배경과 그의 생애, 그리고 그의 법사상을 연구해보려고 한다. 그리고 그로부터 영향을 주거나 받았던 법률가들의 사상연구를 통해 그의 법사상을 다시 재조명해보려고 한다.Ⅱ. 괴테의 생애1. 출생과 유년시절요한 볼프강 괴테는 1749년 8월 28일 자유제국도시 프랑크푸르트 암 마인의 시민으로 태어났다. 부계쪽은 튀링겐 출신으로 농업, 수공업, 여관업에 종사했던 가문의 후손이었고, 모계쪽은 남서 독일의 학자 및 법률가 집안이었다. 괴테의 아버지, 요한 카스파르 괴테는 상당한 재산의 유일한 상속자로률가였던 괴테의 친구와 결혼하여 짧은 생을 살고 27세의 나이로 사망하였다.괴테는 아버지의 교육열로 인하여 어릴적부터 사교육을 받았으며, 이해력이 높은 괴테는 라틴어뿐만 아니라 프랑스어, 영어, 이탈리아어 및 히브리어까지 배웠다.이 당시에 괴테에게 지속적인 인상을 남긴 시대적인 사건이 있었는데 바로 1756년 프로이센과 오스트리아 사이에서 일어난 7년전쟁)이었다. 1759년 1월 오스트리아와 연합한 프랑스군이 프랑크부르트를 기습, 점령하였고, 괴테의 집 아래층에는 유력한 프랑스 민간행정 관리이며 국왕 대리였던 프랑수와 드 토랑 백작이 거의 2년 반 동안 거주했다. 예술을 애호하는 백작으로 인하여 괴테는 많은 미술을 접할 수 있었고 프랑스 연극단의 공연도 볼 수 있었다.유명한 법률가 집안에서 태어난 괴테는 유년시절부터 법학과 친숙할 수 있었으며, 7년 전쟁시 프랑스 연합군에 의해 프랑크푸르트가 점령당한 이후부터는 연극 등의 예술분야에도 관심을 갖게 되었다.그림 18세기 중엽의 유럽2. 대학시절16세의 나이에 괴테는 대학에서 공부할 준비를 하였다. 역사와 문학에 많은 관심을 가지고 있던 괴테는 대학에서도 그러한 공부를 하기를 원했으나, 아버지의 뜻에 따라 라이프찌히대학에 들어가서 법률공부를 시작하였다. 아버지는 아들이 법학을 공부해서 학위를 받은 후 고위 행정가의 길을 가는 것을 원했다. 어릴적부터 배운 라틴어, 영어와 프랑스어 등이 법학공부에 많은 도움을 주었는데 괴테의 관심을 끈 교수로는 언어학자요 신학자인 에르네티와 그리스어와 라틴어 및 신학교수인 모루스가 있었다. 또한 국가법 교수였던 뵈메 등에게서 교회법과 신학 등을 배웠는데, 이처럼 괴테는 대학에서 법학뿐만 아니라 의학 등 다른 분야에 대하여도 광범위 하게 공부하였다.괴테가 19세 때 말에서 떨어져 찰과상을 입는 등 건강이 나빠지고 폐결핵으로 피를 토하고 쓰러져 병상에 눕게 되었다. 치료를 위해 일시적으로 고향에 내려와 휴양하던 괴테는 1770년, 슈트라스부르그 대학에 들어가 법학공부를 계속하게 된다. 는 변호사 직업을 ‘유쾌한 분야’)라고 불렀다. 1772년 5월에는 아버지의 권유로 제국대법원의 시보로서 법률 지식을 넓히기 위해 베츨라르로 갔다. 여기서 괴테는 케스터와 그의 약혼자 샤를롯데 부프를 알게 된다. 괴테는 샤를롯데를 보자마자 첫눈에 반하게 되고 친구와의 우정속에서 괴로워한다. 1774년 가을 샤를롯데와의 관계를 바탕으로 4주동안에 완성시킨 「젊은 베르테르의 슬픔」)은 센세이션을 일으키며 날개 돋친 듯 팔렸다. 이 작품으로 괴테는 독일에서 가장 유명한 작가들에 속하게 되었고 많은 방문객이 그를 찾았다. 그중 작센-바이마르 공국의 왕세자 칼 아우구스트를 알게 되었고 그에 의해 바이마르에 초청되었다. 괴테가 그의 초대로 바이마르로 출발하기까지가 ‘질풍노도기’였고 이 시기에 괴테는 ‘마호메트’, ‘프로메테우스’, ‘초고 파우스트’등 많은 작품을 만들어냈다.4. 바이마르)에서의 정치인1775년 11월 7일 괴테는 당시 인구 6천명이 안되던 소도시 바이마르로 갔다. 당시 바이마르는 전반적인 불안정과 부족한 재정에도 불구하고 학문과 예술을 다양하게 진흥시키고 있었다. 1775년 당시 18세인 칼 아우구스트공은 그의 어머니 안나 아말리아로부터 왕위를 넘겨받았다. 아우구스트공은 어린 나이었지만 진보적인 군주로 인품과 식견을 두루 갖추고 있었다. 아우구스트공은 괴테를 잘 이해했으며, 괴테도 아우구스트공을 도와 국정에 정진할 수 있도록하였다. 괴테는 아우구스트공을 ‘아직도 강력하게 발효 중인 포도주와 같다’는 표현을 하였고 칼 아우구스트공은 괴테를 ‘천재가 자신의 특별한 능력을 사용할 수 있는 곳에서 천재를 이용하지 않는 것은 천재를 오용하는 것을 의미한다’고 하였다.)괴테는 1776년 추밀외교참사원으로서 바이마르의 국가업무를 공식적으로 시작하였다. 그 후 토목, 군사분야에도 관여했으며 정추밀 평의원으로 대신이 되었고 그의 이름에 귀족을 표시하는 ‘폰(von)'이 정식으로 붙었고 재정, 토지, 산림행정도 맡았다. 괴테는 이곳에서 10년 동안 외교뿐만 아니라 모든 방 하였고 식물학자와 지질학자로서의 활동도 하였다. 로마에서의 생활은 이탈리아 고대생활과 예술의 이상을 그에게 가르쳐 주었고 집필도 순조롭게 진행되었다.5. 만년기의 삶1788년에 바이마르에 돌아온 괴테는 조화업(造花業)을 하는 가난한 집안의 딸 크리스티아네 불피우스를 만나 동거하면서(정식 결혼은 l806년), 비로소 가정적인 행복을 누리게 되었다. 한편, 1789년 이후의 프랑스 혁명의 격동은 바이마르 공국도 휩쓸게 되어, 1792년, 오스트리아와 프로이센 군대가 혁명군에 대항할 무렵 프로이센군의 한 연대를 지휘했던 아우구스트 공은 프랑스로 출정하게 되었는데 그의 부탁으로 괴테는 참모로서 수행원에 합류하게 되었다. 괴테는 이 출정을 ‘질서와 무질서, 보존과 파괴, 약탈과 대가지불 사이에서 살며 하루하루를 보낸 삶’)이라고 표현하였다.1794년 라인 지방의 전쟁터에서 돌아온 괴테는 연구와 창작에 몰두했는데 이 시기 그에게 가장 영향을 끼친 이는 쉴러였다. 서로 알고 있었던 두 사람은 서로 교감을 가지고 아끼고 격려해주며 서로를 존경 하였다. 이 기간 괴테는 많은 연구와 창작활동을 하여 ‘빌헬름 마이스터의 수업시대’, ‘헤르만과 도로테아’ 등 많은 작품을 만들어냈다. 독일문학발전과 고전주의 문학의 완성이라는 목표는 이념의 사람 실러와 실재(實在:자연)의 사람 괴테를 하나로 묶어 주었고 두 사람의 이 우정은 l805년에 실러가 죽을 때까지 계속되었다. 괴테는 실러가 죽었을때 “이 친구 속에 나의 존재의 반을 잃었다”고 하며 슬퍼하였다.괴테의 생애에서 괴테가 일생일대의 중요한 사건으로 간주하는 것 중의 하나가 1808년 나폴레옹과 직접대면한 사실이다. 나폴레옹은 진중에서 「젊은 베르테르의 슬픔」을 무려 7번이나 읽었는데, 괴테는 나폴레옹이 자신을 인정한 사실에 기뻐했다. 괴테는 프랑스 국민과 나폴레옹을 친송하고 있었다.) 괴테는 인간은 권위와 법과 교육이 없이는 멸망할 수밖에 없고 그 과정에서 인간은 그가 가장 증오하는 사고와 행동의 무질서에서 헤어나지 못할 것으로 6일에 감기 기운으로 자리에 누웠는데, 3월 22일에 “창문을 열어, 더 많은 빛을! 내게 더 많은 빛이 비치도록!” 이라는 말을 남기며 83세의 나이로 생을 마감하였다. ‘끝낼 수 없는 일 그것이 너를 훌륭하게 만든다’던 일을 쉬지 않던 활동가이며 창작가였던 괴테는 그렇게 숨을 거두었다. 그의 유해는 바이마르 대공가(大公家)의 묘지에 대공 및 실러와 나란히 안치되어 있다6. 소결괴테의 삶이 얼마나 훌륭했는가를 우리는 그가 남긴 사상과 작품을 통해서 알 수 있다. 그리고 그가 어떤 삶을 살았는지도 그가 살았던 시대의 사람, 그리고 그 후대 사람들의 평가를 통해 잘 알 수 있다. 그래서 괴테의 천재적인 능력과 그의 인간됨에 대한 증언과 평가는 무수히 많지만 일부분 인용함으로써 그의 생애에 대한 평가를 다하려고한다.)프리드리히 빌헬름 폰 셰링 - 그의 정신 안에서 독일은 예술과 학문에서, 그리고 문학과 삶에서 독일을 움직인 모든 것에 대해 아버지다운 지혜를 가진 판단, 화해적인 최후 결정을 찾으리라고 확신했다. 괴테가 살아 있는 동안 독일은 고아가 아니었고, 가난하지도 않았고, 그 모든 약점과 내면적인 동요 속에서도 정신적으로 위대했으며 부유하고 강력했다.- 괴테 죽음에 대한 추도사(1832년)토머스 칼라일 - 괴테는 우리 시대 최대의 현자이다-괴테의 죽음(1832년)《괴테 생애의 연도별정리》연도주 요 내 용1749년황제실 고문관인 아버지 Johann Kasper와 프랑크푸르트 시장의 딸인 어머니 Katharina Elisabeth 사이에서 맏아들로 출생, 아버지와 가정 교사에게서 엄격한 교육을 받음.1765년(16세)괴테는 고대 언어에 흥미를 느껴 고고학을 공부하려 하였으나, 아버지가 라이프치히 대학에서 법학을 배우도록 하여 라이프치히에서 자유로운 대학생활을 함. 법률보다는 미술과 문학 등에 흥미를 느낌.1768년(19세)병 때문에 프랑크푸르트로 귀향하여 요양.1770년(21세)법률 공부를 위해 슈트라부르크 대학에 가서 법학사 학위를 받음. 목사의 딸 Fried

법학| 2007.11.29| 9페이지| 1,000원| 조회(528)

독일, 괴테, 볼프강

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관념주의 법사상

觀念主義의 法思想1.序2. 관념주의의 배경3. 칸트(1) 칸트 이론의 기초(2) 도덕이론의 일부인 법이론(도덕론)(3) 법률론과 자연법(4) 국가론(5) 세계질서와 영구평화(6) 칸트 이론의 비판과 평가4. 피히테(1) 근본사상(2) 법론(3) 국가론5. 헤겔(1)이론의 체계와 변증법(2) 법론(3) 국가론(4) 평가1.서근대 독일의 계몽주의를 뒷받침했던 라이프니츠, 볼프의 이성주의는 볼프의 제자로서 볼프철학을 상식, 기독교, 자연과학과 조화시키기 위하여 노력했던 크누첸을 거쳐 칸트에 전승되면서 인식비판적 선험철학으로 발전되었다. 이는 다시 피히테와 쉘링을 거쳐 헤겔에 이르러 절대적 관념주의로 화려하게 마무리된다. 사실 그들을 법철학자라고 부르기는 어렵지만, 그들은 어느 법철학자보다 법, 국가, 자유를 비롯한 법철학의 근본문제를 깊이 있게 사색하고 고민하였다. 특히 그들은 보편타당하고 영구불변한 자연법이 아니라 시민사회에 있어서 법과 국가의 본질에 대하여 고민하였다. 법과 국가를 인간의 본성이나 경험으로부터 단절시키고 법과 국가를 추상적이고 일반화된 윤리적 기초위에서 설명하고자 하였다.)칸트가 초월적 자유의 이념하에서 규범적인 것이 인간주체에 작용하는 방식을 구분하고, 인간적 자유의 내-외면성에 따라 각각 선험적 이성원리에 기초한 도덕 및 법이론을 전개시켰다면, 헤겔은 규범적인 것이 실정법, 개인적 도덕성 및 공동체적 윤리성의 형태로 전개되는 과정과 그 내재적 논리를 정신의 관점에서 체계화시켰다고 볼 수 있다.독일이 시민사회로 성장하면서 가지고 있던 시대적 문제와 상황을 극복하기 위해, 고민하며 대안을 제시하고자 했던 독일관념주의로 대표되는 칸트, 피히테, 헤켈에 대해서 자세히 살펴보고자 한다.2. 관념주의의 배경)프랑스혁명과 결부되어 18세기의 유럽정신을 특징지우는 사조가 계몽주의였다. 계몽주의가 프랑스나 영국에서와는 달리 독일 시민계급에 의하여 철저하게 발전되지 못하고 실천과의 연관을 벗어난 추상적인 이념으로 변하였는데 여기에는 독일에서만의 잘못된 이유가 ori가 바로 순수 개념이다. 칸트는 비판적 인식이론을 제시하여 실체(noumenon)와 현상(phenomenon)을 구분하고 인간은 사물자체인 실체는 파악 할 수 없다고 한다.칸트는 인간이성을 순수이성과 실천이성으로 구분한다. 이것은 인간이성의 두 가지 기능을 구분하는 것으로 순수이성이란 인간이성의 인식 가능적 측면을 말하는 것으로 그 대상의 연원이 자신이 아닌 외부에서 유래되며 이러한 대상에 인식형식을 부여함으로써 인식을 하고 학문을 수립하게 한다. 실천이성이란 인식기능이 아니라 도덕적 선택내지 판단기능으로 그 대상의연원이 외부에서 유래되는 것이 아니라 바로 이성 자신으로부터 유래된다는 것이다.)(2) 도덕이론의 일부인 법이론(도덕론)칸트의 법사상은 도덕론에서부터 출발한다. 칸트에 있어서 도덕적 가치나 선을 생각해 보았을 때, 칸트에 의하면 이 세상에서 조건 없이 선이라고 부를 수 있는 것은 선한 의지뿐이라고 한다. 선한 의지란 의무를 위하여 행위를 하는 의지다. 의무를 위하여 하는 행위란 오로지 도덕적 의무감 때문에 하는 행위다.그렇다면 ‘도덕적 의무란 무엇인가?’에 대해, 그에 따르면 도덕적 의무란 도덕법규를 존중하여 행위를 할 필요성이라는 것이다. 인간행위의 도덕적 가치는 그 결과로부터 나오는 것이 아니라 그 행위자의 주관적 의도에 따라 평가되는 것이다.. 칸트의 도덕률의 제 1원리는 「너의 의지의 격률이 동시에 보편적 입법의 원리로서 타당하도록 행동하라」이다.) 행위자의 주관적 행위 원칙(maxim)이 동시에 보편적인 도덕법규(principle)가 될 것을 바랄 수 있게 행동하여야한다는 것이다. 칸트에 의하면 나의 주관적 행위원칙이 보편적 도덕법규가 될 수 있도록 행동하는 것은 무조건명령 내지 필연성이다. 명령 내지 필연성이란 해야 한다로 표현되며 객관적 이성의 법규와 의지와의 관계를 나타낸다.칸트에 의하면 3가지 명령이 있다. 칸트가 말하는 3가지 명령에는 문제적 명령, 단언적 조건명령, 무조건명령이다.첫 번째, 문제적 명령이란 외국어를 배우려면 해되는 경우 리를 해결할 수 있는 법관이나 권력이 없는 무법상태이다. 하지만 인간은 투쟁상태가 아닌 평화속에서만 자신의 자연적 소질을 개발하고 자신의 도덕성을 실현할 수 있다. 따라서 인간 상호간의 관계에 있어서 소유의 배타성에서 오는 갈등을 해소하기 위해 우선적으로 확립해야할 것은, 각자가 자신의 자유를 실현하기 위해 필요로 하는 사물들에 대한 소유권의 보장이다. 잠정적 소유를 법이 보장하는 확정적 소유로 전환시키기 위해 인간은 서로 계약을 체결하게 된다. 자연상태의 권리가 사권이고 법적상태의 권리가 공권이다.)(4) 국가론칸트에 의하면 국가란 이념적으로 사회계약에 의해서 결합되고 법규에 따라 같이 살고 있는 사람들의 집단이다. 칸트는 자연상태의 개념에서 사회계약의 이론적 근거를 추구한다.칸트의 자연상태도 홉스의 경우와 비슷하여 역시 만인의 투쟁상태로 본다. 칸트에 의하면 자연상태 에서는 모든 것이 법률로 제한되거나 제제를 통하여 개인의 권리가 보장되는 것이 아니기 때문에 폭력에 대해 무방비 상태이다. 또한 자연상태에서는 사람들이 다른 사람 의견에 상관없이 각각 옳고 좋다고 생각하는 것을 수행하려고 한다. 그러므로 모든 권리개념을 부정당하지 않으려면 다음과 같은 원칙을 인정하지 않을 수 없다. 「각자가 자신의 생각대로 행동하는 자연상태를 떠나서 외적이고 법적인 강제 밑에 있는 공동체 속에서 다른 모든 사람들과 결합해야한다.」이와 같은 투쟁적 자연상태에서의 갈등과 대립을 벗어나기 위하여 인간 이성이 명령하는 의지의 공동체적 결합과정을 칸트는 시원적 계약이라고 부른다. 시원적 계약은 인민 스스로 국가를 구성해가는 행위이고 이는 명백한 이성의 원리이다.칸트가 법을 자유로운 인격자들의 공존조건으로 생각한다는 것은 앞에서 설명하였지만 구체적 현실사회에서 이러한 공존조건을 분명히 설정할 필요가 있다. 결국 국가 구성원들이 자유한계를 구체적으로 결정해야 한다. 나의 자유는 다른 사람의 자유를 침해하지 않는 한해서만 허용될 수 있다. 법은 바로 자유의 한계를 설정하는 것이영향을 받은 그로티우스, 프펜도르프 ,토마지우스의 계통을 이어받은 이른바 자연법학파로서 인간이성에서 자연 법규칙을 이끌어내는 이성주의 계통이다. 또한 이들은 개인주의적 사상에 뿌리를 내리고 있다.그러므로 자연법 이라는 용어를 사용하지만 아리스토텔레스나 토마스처럼 객관적인 자연 질서의 관찰로부터 사회구성원들간의 재산, 의무에 대한 올바른 몫을 추구하는 전통적인 자연법이론과는 차원을 달리한다.칸트도 바로 이들의 영향을 받아 자연과는 아무 관계없이 인간이성에서 선험적원칙을 추구한다. 칸트가 법에 대한 도덕률을 실정법을 초월한 이상법으로 생각한점, 무정의 상태인 자연상태로부터 원시계약에 의하여 정의 상태인 국가로 이행한다고 본 점은 그가 자연법학의 테두리를 크게 벗어나지 못했다는 것을 보여준다.또한 이론적으로 설명하기 어려운 공백을 메우기 위하여 사회계약이라는 가정을 한다. 그리고 이러한 자연법규는 불변이고 필연적이라고 한다. 그러면 이러한 자연법규가 도대체 무슨 의미가 있는지, 권력을 제한하고 개인의 자유와 행복을 보장해주는 기능을 할 수 있는지 의문이다. 우선 이러한 이론의 출발점이 인간이성이라는 주관적 요소라는 점을 생각할 때 객관적 보장 을 기대할 수 없다는 것을 알 수 있다.칸트가 말하는 자연상태의 법인 이른바 사법내지 사권은 공권력의 보장을 받은 것이 아니므로 임시적 효과밖에 없다. 때문에 칸트의 국가이론은 결과적으로 불가능하기 때문이다. 개인들은 이른바 가정적인 사회계약을 통하여 모든 외적 자유를 일반의사내지 권력자에게 위탁하고 그 밑에 종속되기로 한 이상 청원은 할 수 있지만 어떠한 저항도 할 수 없다는 것이다. 개인주의, 주관주의에서의 출발은 객관적으로 타당한 원리 내지 기준을 제시할 수 없기 때문에 궁극적으로 이러한 결론에 도달할 수밖에 없는 것이다.그러나 그가 종래의 자연법론의 자연주의, 행복주의를 배척하고 정의라고 볼 수 있는 도덕적 관념에 입각하여 법사상에 깊이 있는 새로운 면을 개척했다는 점에서는 큰 의미가 있다.)4. 피히테 (Johann 고, 나아가서 국력의 경제적 도의적 육성을 국가적 임무라고 하였다. 그의 저서인 「현대의 기조」에서 국가와 법률의 목적은 개인이 아니고 종족전체의 유지발전에 있다고 주장하고, 이제 국가는 불변부동의 정적개념은 아니고 부단히 성장 발전하는 하나의 발전물로 보았다. 즉 그는 국가는 전체의 복지를 위한 모든 개인의 힘의 조합이며, 국가계약이란 국민이 그 모든 힘을 합하여 전체의 지배하에 투합하는 것이라고 정식화하였다.이와 같이 그의 국가관에는 변동이 있었으나, 국가의 존립기초를 국가계약에서 찾고 있는 점에서는 일치하고 있다.5. 헤겔 (Georg W. F. Hegel 1770～1831)(1) 이론의 체계와 변증법헤겔은 그이 이론을 전개하는 데 있어서 학문적 체계를 강조한다. 헤겔에 의하면 체계 없이는 학문이나 진리를 진정으로 인식할 수 없다. 헤겔의 법철학도 이와 같이 헤겔철학의 전체적인 체계 속에서 파악해야 하며, 먼저 헤겔의 체계 자체를 이해해야 한다. 헤겔철학의 체계를 파악하기 위해서는 절대의 발전과정과 변증법을 이해해야 한다.헤겔철학의 주제는 절대다. 여기 절대라는 것은 전체로서의 현실, 총체 내지 우주다. 다시 말해서 현실 내지 실재의 전체는 절대가 무한히 자신을 발전시켜 나가는 과정이다. 헤겔에 의하면 절대는 자신을 생각하는 사고다. 즉, 절대는 정신이며 자기 의식적 주체다. 절대는 자신을 생각하는 사고라고 헤겔이 주장하는 것은 아리스토텔레스의 신(神)개념과 같다. 그러나 헤겔의 절대는 신(神)이 아니라 총체 내지 현실의 전체를 말한다. 현실전체가 자신을 의식하게 되는 것은 오로지 인간정신 안에서이고 또한 인간정신을 통해서이다. 그런데 인간정신이 자기를 의식하려면, 다시 말해서 존재하려면 객체 내지 객관이 있어야 한다. 이 객관이 바로 자연이다. 즉, 자연은 인간의식이 있기 위한 필연적 전제조건이며 주체의 영역이 존재하기 위한 객관의 영역을 제공한다. 바로 이 점에서 헤겔의 절대와 아리스토텔레스의 신(神)의 개념이 다르다. 쉽게 이해할 수 있도록 비유적으다.

법학| 2007.11.29| 14페이지| 1,500원| 조회(301)

헤겔, 칸트, 피히테, 관념주의

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