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[헌법] 헌법의 수호

Ⅰ. 서론Ⅱ. 헌법의 수호1. 헌법수호의 의의1.1. 헌법수호의 개념1.1.1. 협의(협의)의 헌법보장1.1.2. 광의(광의)의 헌법보장1.2. 헌법수호제도의 실정화2. 헌법의 보호와 국가의 보호3. 헌법보장의 보호법익3.1. 헌법의 보호와 헌법의 보장4. 헌법의 수호자4.1. 헌법 수호자 논쟁4.1.1. Schmitt와 Kelsen의 논쟁4.1.2. 헌법수호자로서의 공무원1)공무원의 헌법수호의무4.1.3. 국가원수의 국가긴급권4.1.4. 최후의 헌법수호자로서의 국민4.2. 한국 헌법상 헌법의 수호자5. 헌법보장의 유형5.1. G. Jellinek의 유형5.1.1. 사회적 보장(사회적 보장)5.1.2. 정치적 보장5.1.3. 법적 보장5.2. Kelsen의 유형5.2.1. 사전적· 예방적 보장5.2.2. 사후적· 광정적 보장5.2.3. 인적 보장5.2.4. 물적 보장5.3. W. Merk의 유형5.3.1. 광의의 헌법보장5.3.2. 협의의 헌법보장5.4. G. Burdeau의 유형5.4.1. 조직적 보장5.4.2. 미조직적 보장5.5. 기타6. 헌법 수호의 수단6.1. 하향식헌법침해에 대한 보호 수단6.1.1. 헌법개정 권력에 대한 헌법의 보호6.1.2. 기타 국가권력에 대한 헌법의 보호1) 헌법소송제도2) 권력 분립 제도3) 우리나라의 제도6.1.3. 헌법보호수단으로서의 저항권7. 헌법수호문제의 의지적(의지적) 접근8. 국가비상사태와 헌법의 보호8.1. 국가비상사태와 헌법보호의 비상수단9. 헌법 장애상태와의 구별10. 국가긴급권의 한계11. 헌법수호의 한계Ⅲ. 저항권1. 저항권의 의의1.1. 저항권의 개념1.2. 저항권사상의 사적 발전1.3. 저항권의 실정 헌법화 경향1.3.1. 미국에 있어서의 저항권1.3.2. 프랑스에 있어서의 저항권1.3.3. 독일에 있어서의 저항권2. 저항권의 유형2.1. Messner의 구분2.2. Davin의 구분2.3. Scheidle의 구분3. 저항권의 성격3.1. 저항권의 자연권성3.2. 저항권의 헌법수호기능4. 저항권에 관한나 이는 이론적으로는 항상 타당한 것이지만, 현실적으로는 항상 국민이 헌법을 최종적으로 수호한다는 것을 의미하는 것은 아니다.4.2. 한국 헌법상 헌법의 수호자우리 헌법상 헌법수호의 기능은 대통령, 헌법재판소, 법원 및 최종적 헌법수호자로서의 국민에 분산되어 있다. 그러나 대통령의 헌법수호자로서의 지위는 비상사태에서 기능하는 측면이 강한 반면, 헌법재판소와 법원의 그것은 전적으로 평상시에 작용하는 점에 차이가 있다.또한 평상시 헌법수호의 기능은 대부분의 경우 그리고 중요한 부분에서 헌법재판소가 담당하고 있다(제 111 조 제 1 항). 따라서 법원의 헌법수호자로서의 기능은 부차적인 것이라 할 수밖에 없다. 곧 법원은 명령? 규칙의 위헌?위법심사(제 107조 제 2항). 헌법재판소에의 위헌법률심사의 제청(제 107 조 제 1 항), 선거에 대한 재판 등을 통하여 헌법수호의 기능을 부분적으로 수행하고 있을 뿐이다.5. 헌법보장의 유형헌법보장제도의 유형에 대해서는 학자들마다 분류를 달리 한다.5.1. G. Jellinek의 유형고전적인 유형으로는 G. Jellinek 의 분류를 들 수 있다.옐리네크는 헌법보장을 공법보장으로 파악하고, 이러한 공법보장의 유형을 강력한 여러 사회세력, 즉 종교?습속?사회도덕 등 문화세력의 전체와 이에 의하여 형성된 이익과 조직이 끊임없이 법의 생성에 작용하고 그 효력의 가장 강력한 담보를 이루고 있음을 가리키는 사회적 보장, 권력분립과 헌법준수의 선서 등을 가리키는 정치적 보장 및 위헌적인 헌법침해에 대하여 엄격한 법적 절차에 따라 강제로 규제하는 법적 보장의 3가지로 구분하고, 이러한 법적 보장의 유형으로서 통제, 개인 책임제도, 재판, 법적 구제수단 등을 열거하였다.)5.1.1. 사회적 보장(사회적 보장)이는 모든 강력한 사회적 세력에 의해 헌법의 실효성이 보장되는 것을 말한다. 즉 종교· 습속· 사회윤리 등 문화적인 힘 전체와 그에 의해서 형성된 사회적 이익과 조직은 부단히 법의 조직과 계속적인 생성에 작용하여, 헌법의 실효성을 헌법(1784년)도 마찬가지의 규정을 두고 있다.1.3.2. 프랑스에 있어서의 저항권프랑스는 미국의 영향을 받아 인권선언을 두게 되었다. 이 인간과 시민의 권리선언(1789. 8. 26)은 제 2 조에서 일체의 정치적 결합의 목적은 자연적이고 절대적인 인권을 보장하는데 있다. 이들의 권리란 자유, 재산, 안전 및 압제에 대한 저항이다라고 선언하고 있다. 이 선언은 1791년 헌법에도 채택되어 저항권은 자연법상의 불가양의 인권으로서 헌법상 인정되게 되었다.1946년 4월 19일의 헌법초안은 저항권을 규정하였으나 이는 부결되었다. 1946년 10월 27일 헌법과 1958년 헌법은 저항권에 관하여 명문을 두고 있지 않았으나 전문에서 인권선언을 계승하고 있으므로 당연한 것으로 인정된다.1.3.3. 독일에 있어서의 저항권독일에 와서는 제 2 차 대전 전까지는 실정헌법에 저항권을 규정하지 않았다. 그러나 제 2차 대전 이후에 저항권을 실정법화 하는 경향이 나타났다. 예를 들면 1946년의 Hessen헌법 제 147 조는 헌법에 위반하여 행사된 공권력에 저항하는 것은 각인의 권리이며 의무이다. 헌법위반 또는 헌법위반의 기도를 안자는 국사재판소에 제소하여 책임자의 형사소추를 구할 의무가 있다. 상세한 것은 법률로써 정한다고 규정하고 있다. 이것은 현대 독일에 있어서 저항권사상의 재생을 표시하는 것으로서 주목 된다.Hessen헌법 제147조와 유사한 규정은 그 후에도 약간의 헌법에 나타난다. 즉 1947년의 Bremen헌법 제 19 조는 헌법에 확립된 인권이 공권력에 의하여 헌법에 위반하여 침해된 때에 저항하는 것은 각인의 권리이며 의무이다라고 규정하고, 또 1950년의 Berlin헌법 제 23 조 3 항은 헌법에 확립된 기본권이 명백히 침해된 때에는 각인은 저항하는 권리를 갖는다고 규정하고 있다.이러한 저항권의 문제는 정치가, 신학자, 법학자 간에서 열심히 토의가 계속되었다. 저항권을 실정법으로 가능한 한 제도화 하려는 주장도 있으며, 저항권은 제도화 할 수 없는 자연법상 위법성에 관하여도 살펴보기로 한다.6.1. 저항권행사의 주체와 객체중세에 있어서의 저항권의 형유자는 봉건적 지배계약의 담보였던 관계로 계약당사자로 되는 자격을 갖는 적극적 신분, 즉 등족에 국한되어 있었다. 그것이 국민주권주의국가에 와서는 전 국민의 권리로 인정되고 있다. 오늘날 저항권의 주체는 국민 개개인과 단체, 정당 등이 될 수 있다. 외국인의 경우에는 저항권의 행사에 약간의 제약이 있을 것이다. 그 이유는 주권의 주체가 아니기 때문이다. 국가기관은 저항권을 주장할 수 없다. 저항이 행해질 상대자는 공권력을 위헌적으로 행사하여 민주질서, 정치질서, 사회국가질서를 파괴하는 모든 자연인 또는 법인 및 그 집단에 대해서 행사 할 수 있다.저항권의 행사주체를 개개의 국민으로 볼 것이냐 또는 국가기관으로 볼 것이냐에 관해서는 의론이 있다. Hermann Weinkauff는 현대 자유민주주의 국가에 있어서는 실정법 또는 실정 법률이 국가권력의 남용에 의한 불법을 방지할 수 있고 충분한 보장책을 하고 있지 못할지라도, 불법을 행한 국가권력기관에 대해서 기타의 국가권력기관이 충분히 견제할 수 있는 지위에 있을 때에는 그러한 국가기관, 즉 민선국회가 저항권을 제일적으로 행사하여야 하고, 개개의 국민이 저항권을 먼저 행사하여서는 안 된다고 주장하고 있다.)이같이 저항권의 일차적 행사주체를 국가기관이라 주장하는 견해는 개인의 자의적 저항권행사의 위험을 가급적 방지하려는 의도에서 나온 것이긴 하나 다른 국가기관에 의해 불법을 행한 국가기관을 견제할 수 있는 상황에서는 다음에서 보는 보유성이 충족되지 않는 경우가 대부분일 것이며, 또한 저항권이 인간의 존엄성과 자유민주주의적 기본질서의 본질적 내용에 대한 침해에 대하여 국민의 최후의 자구책으로 본다면 국가기관을 저항권행사의 제일적 주체로 보는데는 무리가 있다. 또한 저항권의 근거를 국민주권의 원리 또는 사회계약설에서 구하는 입장에서는 현대 국민주권국가에 있어 저항권의 주체는 국민주의적 개념에 따른 주권자로서의 국민 또는 유권자다. 특별히 헌법보호법을 따로 만드는 경우도 있으나, 일반형사법에 헌법침해에 대한 구성요건과 그 처벌방법을 규정 할 수도 있다. 우리나라 형법상의 내란죄 제 28조· 외환죄 제92조는 그 예이다. 또 우리나라의 국가 보안법도 헌법질서의 침해에 대항하기 위하여 제정된 법률이라고 볼 수 있다.2.2. 행정법적 보호수단경찰권을 비롯한 행정권을 발동해서 헌법질서를 보호하는 것을 말한다. 형사법적 보호수단이 주로 사법작용에 의한 헌법의 보호라면, 행정법적 보호수단은 주로 행정작용에 의해서 헌법을 보호하는 것이다.우리나라의 공무원 임용시에 실시되는 신원조회제도, 각종 사회단체로부터 그 설립· 변경· 해산신고를 받음으로서 사회단체의 조직과 활동상황을 지속적으로 파악하고자 하는 것 등은 모두 행정작용에 의해 헌법질서를 보호하려는 의도가 함께 작용한다고 볼 수 있다.행정법적 보호수단은 다시 내향적 보호수단과 외향적 보호수단으로 나눌 수 있는데 전자는 주로 국내적인 헌법의 적을 행정작용으로 대처하는 것이고 후자는 외국 내지 국외단체와 연결을 맺고 있는 헌법의 적을 정보 활동적 방법에 의해서 대처하는 것을 뜻한다.행정법적 보호수단은 당연히 법적 근거가 있는 경우에만 허용되지만 각종 경찰권(경찰권)의 발동이 보여 주듯이 대개가 국민의 자유와 권리를 침해하는 정도가 크기 때문에 이에 대한 권리구제수단이 특별히 광범위하고 실효성 있게 보장되어 있지 않으면 안 된다.Ⅴ. 방어적 민주주의1. 일반론1.1. 방어적 민주주의의 개념민주주의는 원칙적으로 가치 상대주의 내지 다원주의에 기초하고 있다. 따라서 민주주의는, 개념상 만일 주권자가 그러기를 원한다면, 그의 폐지에 대해서도 개방적이다. 그에 반하여 방어적 민주주의는 이러한 주권자의 이익을 실현하기 위하여 민주주의를 폐지하기 위한 민주주의의 개방성을 배제하려는 시도이다. 달리 표현한다면, 민주주의가 가치상대주의와 다원주의를 기초로 하고 있다 하더라도 다양성은 기본적 합의의 범위 내에서 그리고 이러한 기본적 합의에서 출발하는 공동생활의 기본호전문

법학| 2004.12.10| 62페이지| 1,000원| 조회(715)

헌법, 저항권, 헌법의 수호

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