I. 점유의 의의와 기능1. 점유형법에 있어서의 점유는 재물에 대한 물리적·현실적 작용에 의하여 인정되는 순수한 사실상의 지배관계를 의미한다. 따라서 형법상의 점유에 있어서는 간접점유나 상속에 의한 점유의 이전은 인정되지 아니하고, 법인은 점유의 주체가 될 수 없다.2. 점유의 기능(1) 보호의 객체로서의 점유권리행사방해죄(제323조)에 있어서의 점유는 행위의 객체에 그치는 것이 아니라 동죄의 보호법익이 된다.(2) 행위의 주체로서의 점유횡령죄에 있어서의 보관(점유)은 행위의 주체 내지 신분요소인 기능을 가진다. 따라서 횡령죄의 점유는 위탁관계에 기한 것이어야 하며, 재물에 대한 사실상의 지배에 엄격히 제한되지 아니하고 법률상의 지배까지 포함한다.(3) 행위의 대상으로서의 점유탈취죄의 점유는 행위의 대상 내지 객체가 된다. 그 대표적인 예가 바로 절도죄의 점유이다. 절도죄의 행위의 객체는 타인이 점유하는 타인의 재물이다.II. 형법상의 점유 - 절도점유란 점유의사에 의하여 지배되고 그 범위와 한계가 경험칙에 따라 결정되는 재물에 대한 사람의 지배관계 를 말한다. 따라서 형법상의 점유는 다음의 세 가지 요소로 이루어진다.1. 객관적·물리적 요소점유는 사실상의 지배관계를 의미한다. 이를 점유의 객관적·물리적 요소라고 한다. 이러한 사실상의 재물지배는 재물과 사람 사이의 밀접한 장소적 연관 또는 재물에 대한 장소적·시간적 작용가능성을 필요로 하며, 또한 그것은 사실적 처분가능성을 의미하며 법적 당위를 뜻하는 것은 아니다.2. 주관적·정신적 요소형법상의 점유는 지배의사를 전제로 한다. 여기서 지배의사란 재물을 자기의 의사에 따라 처리하는 것을 말하며, 소유의 의사나 영득의 의사를 요하는 것은 아니다. 점유의 주관적·정신적 요소인 재물지배의 의사는 순수한 사실상의 처분의사 내지 지배의사를 말하고, 특정한 재물에 대한 구체적 지배의사가 아니라 일반적 지배의사를 뜻하며, 현실적 의사임을 요하지 않으며 잠재적 지배의사로 족하다.3. 사회적·규범적 요소점유의 객관적 요소인 사실상의 재물지배와 주관적 요소인 재물지배의사의 내용은 다시 사회적·규범적 요소에 의하여 결정된다. 즉 점유의 사회적·규범적 요소에 의하여 점유의 개념은 확대될 수 있고, 제한되는 경우도 있다.III. 타인의 점유절도죄의 객체는 타인이 점유하는 재물이다. 여기서 타인의 점유란 그 재물이 행위자의 단독소유에 속하지 않는 경우를 말한다. 점유의 타인성과 관련하여 공동점유와 봉함된 포장물의 점유가 문제된다.1. 공동점유배분관계에 의한 공동점유에 있어서는 공동점유가 상호간에 점유의 타인성이 인정되지만, 상하관계에 의한 공동점유에 있어서는 하위 점유자의 점유는 상위 점유자에 대한 관계에서 원칙적으로 보호받지 못한다. 그러나 은행, 역 또는 백화점의 금전출납원은 그 돈에 대한 단독점유를 가진다 할 것이고, 재물의 운반을 위탁한 경우에는 운반자에 대한 위탁자의 현실적인 감독과 통제가 가능한가에 따라 결정하여야 한다.2. 봉함 또는 시정된 포장물의 점유봉함된 포장물을 위탁받은 경우 또는 시정된 용기의 경우에 그 내용물이 누구의 점유에 속하는가에 대하여는 견해가 대립하고 있으나, 위탁된 용기의 크기와 이에 대한 위탁자 또는 열쇠소지자의 접근가능성이라는 두 가지 표준에 의하여 결정하여야 할 것이다.IV. 행위절취는 타인의 점유의 배제와 새로운 점유의 취득을 그 내용으로 한다.1. 점유의 배제지금까지의 점유의 점유자의 재물에 대한 사실상의 지배를 제거하는 것을 말한다. 점유배제의 수단이나 방법은 묻지 아니한다. 점유의 배제는 점유자 또는 처분권자의 의사에 반할 것을 요한다. 이 점에서 상대방의 하자 있는 의사에 의한 사기 도는 공갈과는 구별된다.2. 점유의 취득행위자가 재물에 대하여 방해받지 않는 사실상의 지배를 갖는 것을 말한다. 행위자 또는 제3자가 종국적이고 확실한 점유를 가질 것을 요하는 것은 아니지만, 피해자의 점유의 배제로 행위자측에 새로운 점유가 취득되어야 한다.3. 절도죄의 착수시기와 기수시기절도죄의 착수시기는 타인의 점유를 배제하는 행위를 개시한 때이다. 기수시기에 관하여는 접촉설, 은닉설, 이전설 등이 대립하고 있으나 재물을 취득한 때에 기수가 된다는 취득설이 통설이며, 또한 타당하다.
법률안 날치기 통과에 대한 위헌성 고찰I. 사실관계국회의장이 국회법 제76조 제3항을 위반하여 야당 소속의원들에게 본회의 개의일시를 통지하지 않음으로써 야당 소속 의원들은 본회의에 출석할 기회를 잃게 되었고, 그 결과 법률안의 심의, 표결과정에도 참석하지 못하게 된 것은 국회의원이 헌법에 의하여 부여받은 권한인 법률안 심의, 표결권을 침해받았다는 것을 이유로 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구하였다.II. 쟁점1 국회의원과 국회의장이 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있는지 여부2 야당의원들에게 개의일시를 통지하지 않음으로써 출석의 기회를 박탈한 채 본회의를 개의, 법률안을 가결 처리한 경우 야당의원들의 법률안 심의 표결권의 침해 여부3 위와 같은 법률안 가결선포행위의 위헌 여부III. 검토1. 국회의원의 권한쟁의심판에 대한 당사자능력(1) 권한쟁의의 의의권한쟁의 심판제도는 국가기관 사이나, 국가기관과 지방자치단체, 또는 지방자치단체 사이에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 발생한 경우에, 헌법재판소가 이를 심판함으로써 각 기관에게 주어진 권한을 보호함과 동시에 객관적 권한질서의 유지를 통해서 국가기능의 수행을 원활히 하고 수평적 및 수직적 권력 상호간의 견제와 균형을 유지하려는 목적을 갖는다. 법인으로서 국가는 그 기능을 다하기 위해서 기관들을 필요로 하며 이 기관들은 국가의사를 형성하고 표현하는 도구라 말할 수 있다. 이러한 의미에서 국가기관간의 권한쟁의란 헌법에 의해 정해진 어느 국가기관의 권한에 대해 다른 국가기관을 침해나, 침해의 직접적인 위험이 존재하는 경우, 헌법재판소가 헌법을 해석하여, 그 권한침해여부를 심판하는 것을 말한다.(2) 헌법 및 헌법재판소법규정헌법 제111조 제1항 제4호는 헌법재판소의 관할이 되는 권한쟁의심판을 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판으로 규정하고 헌법재판소법 제62조는 권한쟁의심판의 종류를 규정하면서 국가기관상호간의 권한쟁의심판을 국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있는 때에 한하여 청구할 수 있고 그 밖의 기관 상호간에 권한의 존부 등에 관한 다툼이 있는 때에는 그것이 행정소송법상 기관소송의 대상이 되는 경우 기관소송의 방법에 의하여야 한다고 하였다. 따라서 헌법재판소법에 열거되지 아니한 기관이나 또는 열거된 기관내의 각급 기관은 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없으며 따라서 현행 권한쟁의심판제도에서는 국회만이 당사자가 되어 권한쟁의심판을 수행할 수 있을 뿐이고 국회의원이 가지는 질의권, 토론권, 표결권 등 각종권한은 국회의 구성원으로서 국회의 의안처리과정에서 행사할 수 있는 권한일 뿐이며 국회의원의 개별적 의견을 국회의 의사와 동일시할 수 없다는 점에서 국회의원은 권한쟁의심판의 당사자능력이 없다고 하였다.2) 1997. 7. 16. 선고96헌라21헌법재판소법 제62조 제1항 제1호가 국가기관 상호간의 권한쟁의심판을 국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판이라고 규정하고 있더라도 이는 한정적, 열거 적인 조항이 아니라 예시적인 조항이라고 해석하는 것이 헌법에 합치되고, 2 헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 국가기관 에 해당하는지 여부는 그 국가기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적 권한을 부여받고 있는지, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 등을 종합적으로 고려하여야 할 것인 바 국회의원은 헌법 제41조 제1항에 따라 국민의 선거에 의하여 선출된 헌법상의 국가기관으로서 헌법과 법률에 의하여 법률안제출권, 법률안심의ㆍ표결권 등 여러 가지 독자적 권한을 부여받고 있으며 국회의원과 국회의장간의 권한에 관한 분쟁에 대해서는 권한쟁의심판 이외에 달리 해결할 기관이나 방법이 없으므로 국회의원과 국회의장도 권한쟁의심판의 당사자능력이 있다고 하였다.(4) 1997. 7. 16. 선고96헌라2 쟁점 분석1) 우선 심판청구의 적법성에 대한 판단에서 헌법재판소의 결정문에 따르면, 헌법이 특회는 국민의 대표기관이자 입법기관으로서 의사와 내부규율 등 국회운영에 관한 폭넓은 자율권이 있고, 그 자율권은 권력분립의 원칙이나 국회의 지위와 기능에 비추어 존중되어야 한다. 그러나 법치주의 원리상 모든 국가기관은 헌법과 법률에 구속되므로 국회의 자율권도 법률에 위배되지 않는 범위 내에서 허용되나, 국회의 의사절차나 입법절차에 헌법이나 법률의 규정을 명백히 위반한 흠이 있는 때에는 자율권 또한 부정되어야 한다. 며 따라서 법률안의 의결절차과정에서 비록 야당의원들이 위력으로 본회의 개회를 제지하여 국회운영의 정상적인 진행을 못하게 가로막았다는 이유로 개회일시를 야당의원들에게 통보하지 않은 것은 야당의원들의 본회의 참여기회를 박탈한 것이며, 이것은 국회의 자율권의 범위를 벗어난 위법으로서 국회의원의 법률안 심의·표결권을 침해하는 것에 해당한다 고 판단하였다.3) 그러나 이 사건의 법률안 가결선포행위 의 위헌확인청구에 대한 판단에서는 기각결정을 하였다. 기각을 주장한 재판관 3인은, 본 사건 법률안이 재적의원 과반수가 출석한 가운데 개의되었고 본회의에 관하여 일반국민의 방청이나 언론의 취재를 금지하는 조치 또한 없었으므로 본 사건 법률안의 가결선포행위에는 입법절차에 관한 헌법의 규정을 명백히 위반한 흠이 있다고 볼 수 없어 이를 무효라 할 수 없다고 주장하였다.(5) 국회의원의 권한쟁의심판에 대한 당사자능력권한쟁의심판은 국가기관 상호간, 또는 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한에 대한 분쟁이 있는 경우에 제3의 독립기관인 헌법재판소가 이를 심판하도록 함으로써 권한분쟁으로 인하여 야기되는 국가기능수행의 혼란과 충돌, 불합치를 막고 상호 견제와 균형의 원리가 실현될 수 있도록 하는데 그 취지가 있다. 또한 헌법 제111조 제1항 제4호가 법률유보조항을 두고 있지 않으므로 권한쟁의심판의 취지에 비추어 다른 분쟁해결방법이 없는 이상 독립한 국가기관간의 권한쟁의심판은 인정되어야 할 것이고 따라서 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호는 열거적 규정이 아닌 유무효를 판단할 성질의 것이 아니다. 헌법 제102조 제1항의 규정이 법률의 위헌여부심사에 관하여 규정하고 있으나 위에서 본 바와 같이 범위 안에서는 국회의 자율권과 저촉되는 것이므로 법원의 심사권이 인정되지 아니한다 할 것이다.… 고 하여 국회의 자율권을 이유로 법률제정절차에 있어 하자에 대한 법원의 위헌여부심사를 부정하였다.2) 긍정설입법절차상의 하자에 대해서는 헌법재판소가 심사할 수 있다는 주장이 있다. 이 주장의 논거는 1 입법절차의 하자문제는 헌법재판의 대상에서 제외되는 통치행위에 해당하는 것이 아니라는 점, 2헌법 제64조 제1항이 국회는 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 의사와 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있다. 고 규정하고 있는 것에서 볼 수 있듯이 국회의 자율권도 헌법은 말할 것도 없고 법률에도 위배될 수 없다는 점 3헌법재판의 본질에 비추어 법률의 내용상의 하자뿐 아니라 그 보다 판별이 용이하다 할 수 있는 입법절차상의 하자도 심사의 대상이 된다고 보아야 한다는 점 등에서 찾고 있다.3) 제한적 긍정설입법절차의 하자에 대한 헌법재판소의 심판을 어떤 경우에나 부정한다거나 어떤 경우에나 긍정하는 견해는 사실 찾아보기 어렵고 국회의 자율권을 존중하여 헌법재판소의 심판을 제한적으로만 인정하는 견해가 지배적이다. 즉 국회는 국회의 조직이나 의사, 질서 등 내부 사항 등에 관해 타국가기관의 간섭을 받지 아니하고 스스로 결정할 수 있는 자율권이 있으므로 법률안의 의결과정에서 위헌, 위법의 문제가 있다 하더라도 국회 스스로 판단할 문제이지 헌법재판소나 법원이 이를 결정할 문제는 아니라고 보면서도 다만 입법절차상의 하자가 중대하고 명백한 경우 또는 명백하고 현저한 의사절차상의 잘못이 있고 그것이 국회의 의사결정에 직접적인 영향을 미쳤다고 인정할 충분한 근거가 있는 경우 헌법재판소의 심판의 대상이 된다고 한다.헌법재판소도 입법절차상의 하자에 대한 헌법재판소의 심판을 제한적으로 인정하여 헌법이나 법률에 명백히 위반되는 경우 권한쟁의심판이 허용된다고 하였 하여 그것이 헌법이나 법률에 명백히 위배되는 행위라고는 인정되지 않으므로 다른 국가기관은 이를 존중하여야 한다. 따라서 투표가 정상적으로 종결되었는지에 관하여 헌법재판소가 독자적으로 판단하는 것은 바람직하지 않으며 그 결과 피청구인에게 개표절차를 진행하여 표결결과를 선포할 의무가 있음을 인정할 수 없고, 그러한 작위의무가 인정되지 않는 이상 피청구인의 부작위에 의한 권한침해를 다투는 권한쟁의심판은 허용되지 않는다. 고 하여 청구를 각하 하였다.(2) 법률제정절차상의 하자에 대한 헌법재판소의 심사의 인정 여부입법절차상의 하자가 있더라도 국회의 자율성을 이유로 이에 대한 헌법재판소의 심판은 일체 인정될 수 없다고 주장하는 것은 입헌주의와 법치주의, 그리고 헌법재판제도를 둔 취지 자체를 도외시한 주장이기 때문에 타당하지 못하다. 제한적으로 헌법재판소의 심사를 인정하는 견해는 그 내용에는 동감한다. 즉 입법절차상의 하자에 대한 헌법재판소의 사법적 심판은 인정하되 국회에서 가결된 법안이 입법절차상의 하자로 인해 무효가 되는 경우 초래되는 법적 불안정성의 방지를 위하여 국회에서의 입법절차하자로 인한 헌법재판소의 가결선포행위무효결정은 그 하자가 헌법에 반하는 정도가 중대하고 명백하며 의사결정에 직접적 영향을 미친 경우에 한정하는 것이 논리적으로 타당하다고 생각된다.3. 청구인의 법률안심의ㆍ표결권침해 여부 및 의회주의 위배여부(1) 청구인의 법률안심의·표결권침해 여부1) 국회의원의 법률안심의·표결권헌법상 국회의원의 심의ㆍ표결권에 관한 명문의 규정은 없으나 국회의원이 국회의 구성원으로서의 지위를 가지고 국회가 국회의원으로 구성되는 합의기관이라는 점에서 국회에서 논의되는 안건에 대해 국회의원은 심의ㆍ표결권을 가진다. 따라서 국회의 권한 중에 입법권이 가장 중요한 권한중의 하나인 만큼 국회의원이 법률안에 대하여 심의ㆍ표결권을 가진다는 점에 대해서도 의문이 없으며 그 헌법적 근거로서 헌법 제40조, 헌법 제41조 제1항을 들 수 있고 법률적 근거로는 국회법 제93조, 제96조를
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