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기본권의 대사인적 효력과 기본권의 충돌

기본권의 대사인적 효력과 기본권의 충돌Ⅰ. 현상 : 기본권의 효력강화1. 기본권의 효력강화 = 기본권 객체범위의「양적」확장 + 기본권 내용의「질적」심화2. 출발점 : 기본권 객체범위의「양적」확장 - 기본권의「사인 상호간」의 효력Ⅱ. 이론적 배경 : 기본권 이해의 변화1. 전통적인 기본권 이해 : 주관적 공권으로서의 기본권2. 새로운 기본권 이해 : 기본권의 객관적 가치질서성의 발견3. 공통 전제 : 국가관, 헌법관, 기본권관, 민주주의관, 국가권력에 대한 이해의 변화Ⅲ. 기본권의 대사인적 효력 :「사적자치의 영역」에서의 기본권의 효력1. 현실적 배경 : 사인 상호간의 대등성의 붕괴와 이에 따른 기본권 침해2. 양적 확장 : 이론의 전개 - 미국의 국가행위의제이론과 독일의 학설 대립3. 질적 심화 : 구체적 실현 - 사적자치를 구체화하는「입법자」와법률의 해석?적용 과정에서 기본권을 원용하는「법관」Ⅵ. 기본권의 충돌 : 기타 영역에서의 기본권의 효력1. 문제의 성격 : 기존의 ‘법률’적 분쟁에 대한 ‘헌법’적 시각의 접근2. 양적 확장 : 해결의 기준 - 실제적 조화의 원칙과 법익형량3. 질적 심화 : 구체적 실현 -「입법자」의 헌법의 일차적 구체화와「법관」의 기본권 구속적 법률해석?적용Ⅴ. 평등권의 특수 문제에 대한 고찰과 국가의 기본권보호의무1. 논의의 정리 (소결) : 기본권의 효력에 관한 논의의 체계적인 이해2. 회색지대 : 평등권의 특수 문제에 대한 고찰3. 종착지 : 침해자가 아닌 보호자로서 국가 -「기본권보호의무」의 의의와 한계Ⅵ. 마무리하며 : 헌법재판의 역할, 그리고 기본권규범의 보편성과 개방성Ⅰ. 현상 : 기본권의 효력강화어떠한 법적 규범이 근거 짓는 권리의 ‘효력’이라 할 때는 일반적으로 크게 두 가지로 나뉘어 고찰할 수 있다. 하나는 그 규범의 힘이 미치는 인적 범위 혹은 객체의 범위이고 다른 하나는 그 규범이 규율하는 물적 범위 혹은 사항적인 범위이다.) 헌법이 규정하는 기본권의 효력도 이 두 가지 측면에서 접근해보면 결국 기본권을 누가 누e)는 나아가 기본권의 이중성을 주장하게 된다. 그의 기본권의 이중성 이론에 따르면 기본권은 국가에 대한 방어권으로서의 주관적 공권성과 사회공동체 구성원의 공통된 가치체계 및 문화체계로서의 성질을 동시에 가진다.)민주주의 국가질서로의 변화라는 시대적, 역사적 흐름과 맞닿아서 다른 어떤 헌법관보다 기본권을 비중 있게 다루는 통합론의 이러한 시각은 현대 민주국가의 헌법에 가장 부합하는 헌법관으로서 현재까지 널리 수용되고 있다. 기본권의 객관적 가치질서성에 대한 새로운 발견은 통합론이 가져온 헌법이해의 패러다임적 변화 중 핵심이라 할 수 있다.3. 공통 전제 : 국가관, 헌법관, 기본권관, 민주주의관, 국가권력에 대한 이해의 변화본격적 논의에 들어가기에 앞서서 이러한 패러다임적 변화의 결과로서 이하 ‘기본권의 대사인적 효력과 기본권의 충돌’에 관한 전체 논의를 관통하여 일관되게 자리하는 전제들을 정리하고자 한다. 기본권의 객체범위의 양적 확장과 기본권 내용의 질적 심화의 배경이 되는, 즉 어떠한 맥락에서 왜 문제되는가에 대한 이론적 근거이자 실마리들이다.① 국가와 헌법의 이해에서 ‘국가와 사회의 이원론’, ‘공적 영역과 사적 영역의 구별’, ‘민주주의의 영역과 법치주의의 영역’, ‘정치적 구성부분과 법적 구성부분’과 같은 이분법적, 영역 설정적 사고는 더 이상 타당하지 않다. 국가는 기본권에 의해 비로소 창설되므로 국민과 분리된 국가고유의 영역, 민주주의와 분리된 법치주의를 상정하는 것은 불가능하다.② 헌법은 국가의 법적 기본질서로서 기본권을 중심으로 하는 가치체계이다. 헌법은 국가의 최고법으로서 공법과 사법을 불문하고 국가 법질서는 상위의 헌법적 가치에 구속된다.③ 기본권은 입법?행정?사법에 걸친 모든 국가작용을 구속한다. 국가권력의 구성방식 즉 국가기관의 조직?활동은 기본권이라는 가치실현을 지향한다. 기본권과 국가권력은 목적-수단관계이다.④ 국가권력은 주권자인 국민으로부터 정당성을 부여받는다. 국민주권의 관철에서 나아가 민주주의의 이념인 자유와 평등에 대한 실질용된다고 본다.보증계약은행 보증인 → 독일민법 제138조, 242조21) → 보증계약무효수입과 재산이 없는 子가 (일반조항)父의 은행융자채무에 대한 보증계약체결)이후 ① 직접효력설은 계약의 영역에서는 원칙적으로 사적자치, 계약자유의 원칙이 우선되어야 함을 인정하고, 다만 당사자 간의 ‘힘의 불균형상태’의 경우에 이는 국가와 개인의 관계에 비교될 수 있으므로, 이러한 우월적 지위의 경우에만 기본권규범의 직접적 효력발휘가 요구된다고 이론을 정비함으로써 사적자치를 파괴한다는 비판에 대응하였고 ) ② 간접효력설의 경우에도 기본권이 전체 법질서를 구속하며, 사적자치의 영역도 예외가 아니라는 점을 전제로 하되 다만 이론구성을 달리할 뿐이기 때문에 현재 양 이론이 결론적으로는 수렴하는 양상을 보이고 있다고 정리할 수 있다. 사적자치 영역의 특수성을 좀 더 존중하는 이론구성방식을 취하는 간접효력설이 오늘날 독일과 우리나라의 다수설로 되어있다.3. 질적 심화 : 구체적 실현 - 사적자치를 구체화하는 「입법자」와 법률의 해석?적용 과정에서 기본권을 원용하는 「법관」기본권의 대사인적 효력은 이처럼 종래에 무제한적 자유의 영역으로 여겨졌던 사적자치, 계약의 영역에서 사인들이 각자 기본권의 수규자로서 이해되어 이에 위반하는 계약을 무효화한다는 구조로서, 기본권의 객체범위의 양적 확장을 통하여 기본권의 효력이 강화되는 현상이다. 그런데 문제의 핵심은 ‘기본권이라는 헌법의 중심가치가 사적자치의 영역에서 어떻게 구체화되는가’로 귀결되며, 이는 궁극적으로 사적자치의 한계 (내지는 사적자치의 진정한 구현)를 설정하는「입법자」그리고 법률을 해석?적용하는 과정에서 기본권을 원용하는 민사소송의「법관」에 의지하는 바가 크다 할 것이다. 주로 간접효력설의 전개로 분류되는 최근 독일에서의 새로운 견해들도 이러한 관점에서 ① 입법자가 사법의 일반조항을 제정하는 것을 입법자의 기본권보호의무로 보거나, ② 기본권의 사법에의 영향을 매개하는 것은 일반조항 내지 가치충전적 규정에 국한되지 않고 구체적 개별조항들에 최대한 실현시켜야 한다는 것을 말한다. 그러나 실제적 조화의 원칙이 해결의 기준이라는 것 자체가 구체적인 분쟁해결의 답을 제시하는 것은 아니고, 보다 정확하게는 분쟁해결의 목표 내지는 도달해야 할 결과에 가깝다. 헌법재판소)도 실제적 조화의 원칙을 해결기준으로 제시하고 구체적으로는 비례의 원칙(적합성, 필요성, 균형성)으로 충돌하는 양 기본권을 정서하는 것으로 보인다.)법익형량은 이러한 실제적 조화의 원칙이 기능할 수 없는 경우, 즉 양자택일이 불가피한 상황에서 어느 법익을 우선할 것인가 판단하는 것이다. 그러나 원칙적으로 충돌하는 양 기본권은 대등한 것이고, 기본권을 서열화한 후 도식적으로 상위기본권을 우선시킨다는 판단방식은 지양되어야 한다.) 기본권 충돌이 초래된 과정, 그로 인한 불이익의 정도(심각성), 다른 구제수단의 존부 등 구체적 사정을 고려하는 과정이 필요할 것이다.)3. 질적 심화 : 구체적 실현 - 「입법자」의 헌법의 일차적 구체화와「법관」의 기본권 구속적 법률해석?적용대등한 기본권 주체들이 각자 자신의 기본권을 주장하는 기본권 충돌상황에서 국가(법원)는 실제적 조화의 원칙 또는 법익형량의 해결기준을 적용하여, 사안에서 일방의 기본권 행사는 적법한 것으로, 다른 일방의 기본권 행사는 위법한 것으로 판단한다.)이와 같이 타인에 의해 자신의 기본권이 위법하게 침해당하고 있음을 주장하는 국민에 대한 권리구제는 ① 그가 자신의 기본권을 주장하는 근거가 되는 구체적 ‘법률’이 존재하는지 여부와 ② 그러한 기본권적 가치를 존중하는 법률의 ‘해석?적용’과정이 작동되는지 여부에 달려있다고 볼 수 있다. 이러한 측면에서 기본권의 충돌문제 역시 입법자의 기본권 구체화 의무, 법관의 헌법 합치적 법률해석?적용 의무에 관한 논의로 수렴한다고 할 것인데, 이는 곧 오늘날 기본권내용의 ‘질적 심화양상’이 수반하는 국가과제의 확대현상을 입법기능과 사법기능의 담당자를 중심으로 포착한 것이라 생각한다.)「입법자」의 기본권 구체화 의무란, 예를 들어 사례 ③)에서 입법자에)로만 관념되던 국가에게 이제는 기본권의 보호자로서의 지위를 요구하고 있는 것이다. 이러한 맥락에서 기본권의 사인 상호간의 효력문제를 국가의「기본권보호의무」문제로 대체하려는 견해도 등장하며, 보호의무에 대응하여 기본권보호청구권 내지는 보호권이 주장되기도 한다.그러나 기본권보호의무로의 대체는, 기본권보호의무 개념이 기본권의 객관적 가치질서성에 대한 동어반복적 느낌이 짙고, 입법자?법관에 대하여 대사인적 효력에 관한 이론과 기본권의 충돌의 해결원칙이 갖는 의미를 구체화하려는 노력이 사적 자율성에 대한 과도한 침해를 방지하는 동시에 국민의 권리구제에 더욱 충실한 길임에도 보호의무라는 한층 더 추상적인 관념으로 되돌아가 국가가 지는 구체적 책임의 범위와 그 실효성에 대한 불명확성을 가중시킨다는 점 등에서 한계가 있다할 것이다.) 따라서 현 상황에서는, 원래 기본권보호의무는 독일에서 ‘기본권의 충돌’ 즉 사인간 불법행위에 의한 기본권침해와 관련하여 발달한 것이라는 점, 우리 헌법재판소의 몇몇 판례들이 적절히 지적하고 있듯, 권력분립 및 기능법적 한계의 측면에서 과소보호금지원칙의 적용된다는 점 등이 확인될 수 있을 뿐이다.Ⅵ. 마무리하며 : 헌법재판의 역할, 그리고 기본권규범의 보편성과 개방성그렇다면 기본권의 대사인적 효력 또는 기본권의 충돌이 문제되는 이러한 사인간의 분쟁에서 국가가 자신의 역할을 다하지 않는 경우에 국민은 어떠한 조치를 취할 수 있는가? ① 입법자가 법률을 제정하지 않음으로 인해, 자신의 기본권을 구제받을 수 없는 사인은, (원칙적으로 단순입법부작위의 경우, 권력분립의 원칙상 입법강제는 불가능하지만) 구체적인 입법의무가 있다고 판단된다면 헌법소원(헌법재판소법 제68조 제1항)을 제기할 수 있다.② 법관이 헌법합치적 해석을 하지 않은 경우 (법관의 기본권존중의무 해태)) 에는 통상적인 경우 심급체계를 통하여, 특별한 경우 재심절차를 통하여 구제받을 수 있다. 그러나 헌법 제111조 제1항 제5호를 구체화하는 헌법재판소법 제68조 제1항이 “법원의 재판”)

법학| 2011.11.07| 13페이지| 2,000원| 조회(473)

기본권, 기본권의 충돌, 기본권의 제3자효, 기본권의 이중성, 대사인적, 실제적 ..

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전자소송제도의 의의와 보완점

전자소송제도의 의의와 보완점「민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률」을 중심으로Ⅰ. 서론Ⅱ. 전자소송법률상의 전자송달1. 전자문서의 의의와 전자소송법률의 적용범위2. 전자문서에 의한 민사소송 등의 적용대상3. 전자송달의 의의와 방법1) 전자송달의 의의2) 전자송달의 방법4. 송달시기와 효과Ⅲ. 외국의 입법례1. 미국1) 전자소송의 도입2) 전자송달의 요건3) 통지를 받지 못한 경우 송달의 효력4) 이메일 외의 수단을 활용한 전자송달에 관한 논의2. 독일1) 전자송달의 도입2) 전자송달의 내용Ⅳ. 전자송달의 순기능과 보완점1. 전자송달의 순기능1) 전자소송화의 시대적 요청과 민사소송의 이상 “신속”2) 당사자와 법원의 편의 증진과 법률서비스의 효율성 제고2. 전자송달의 보완점1) 민사소송의 이상 “공평”의 문제와 당사자의 절차적 권리침해 가능성2) 종이송달 시스템과의 병존으로 인한 이중 부담과 비효율3) 인터넷의 특성상 내재된 위험 - 전산장애와 사이버 보안Ⅴ. 결론Ⅰ. 서론2010년 3월 24일부터 법원에서 민사소송에서 종이 문서 대신 전자 문서를 이용하기 위하여 ‘민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률’(이하 ‘전자소송법률’이라 함)이 시행되고 있다. 대법원은 2010.4.26 특허법원에 제기되는 지적재산권 사건을 대상으로 한 특허전자소송서비스를 시작으로, 2011.5.1 민사전자소송시범실시, 2012.1.1 민사전자소송을 실시하는 등, 형사사건을 제외한 모든 사건에서 전자소송을 전면 도입하였다.전자문서를 이용한 소송진행에는 소송 절차의 각 단계별로 사용되는 서류들이 전자문서화 되어 송달 또한 전자적인 수단을 통하여 이루어지는 것 포함한다. 송달은 소송행위를 완성시키고 효력을 발생하며(민사소송법 제255조, 제469조), 상소 등 기간의 진행을 개시시키는 등(민사소송법 제396조) 소송절차의 시작?진행?종료에 있어서 그 효과가 중대하므로 이에 대한 고찰이 필요하다고 할 것이다. 아래에서는 전자소송법률이 전자송달을 어떻게 규율하고 있는지, 외한쪽 당사자가 전자문서에 의한 절차진행에 동의하지 않는 경우에는 그에게는 종이서류를 전달하여야 한다. 등록사용자의 사용정지 및 사용자등록의 말소에 관하여는 제6조가 규정하고 있다.3. 전자송달의 의의와 방법1) 전자송달의 의의법원 직원은 전자소송 시스템으로 제출된 소송서류에 대한 흠결심사를 마치고 송달을 하며, 미리 등록된 이메일과 휴대전화로 제출사실이 송달받을 사람에게 통지된다. 당사자가 전자소송 시스템에 접속하여 제출, 등재된 파일을 열어보면 송달된 것으로 본다. 이를 전자소송에서의 송달이라고 한다.2) 전자송달의 방법법원사무관 등은 미리 전산정보처리시스템을 이용한 민사소송 등의 진행에 동의한 등록사용자, 전자문서를 출력한 서면 등을 송달받은 후 등록사용자로서 전산정보처리시스템을 이용한 민사소송 등의 진행에 동의한 자, 국가나 지방자치단체 등에 대하여 전자적으로 송달하거나 통지할 수 있다.(제11조 제1항) 즉 법원사무관등이 송달할 전자문서를 전산정보처리시스템에 등재하고 그 사실을 송달받을 자에게 전자적으로 통지하는 방법으로 한다.a) 전자적 송달 : 전자문서에 의한 절차진행에 동의하면 전자적으로 송달할 수 있도록 하고 있고, 이것은 전자적 서류제출과 송달이 항상 함께 이용하는 것을 전제로 하고 있는 것이기에, 전자소송시스템을 이용한 송달에 대하여만 규정하고 있을 뿐 이메일에 의한 독자적인 송달을 규정하는 것은 아니다.)) 군관계인, 구속된 사람, 전쟁에 나간 군인, 외국에 주재하는 군관계인, 또는 사용자등록을 하지 아니한 사람 등에게 전자문서를 출력한 서면을 「민사소송법」에 따라 송달하여야 한다.(제12조 제1항)b) 전자적 통지 : 송달할 문서를 전산정보처리시스템에 등재한 사실은 전자우편(E-mail) 또는 문자메시지(SMS 또는 MMS)에 의하여 통지한다.3. 송달시기와 효과송달받을 자가 등재된 전자문서를 확인한 때에 송달된 것으로 본다. 즉, 통지를 한 경우는 물론 통지하지 않아도 당사자가 시스템에 접속하여 해당 문서를 열람한 경우에는 송달된 것으로otice)를 받지 못한 경우 송달의 효력을 인정할 수 있는지 문제가 된다. 이에 대하여 법원의 시스템에 문제가 있어서 피송달자가 이메일에 의한 통지를 받지 못한 경우에도 송달의 효력이 생긴다고 결정한 하급심 판례)가 있다. 시스템의 등록사용자는 전자열람시스템(PACER)을 수시로 방문하여 사건진행경과표(docket)를 확인할 의무가 있다는 것이다. 반면 다른 하급심 판례에서는 이 경우 송달의 효력을 인정하지 않지만 당사자에게 법원의 시스템의 문제가 있었다는 사실에 대한 입증책임이 있다고 판시하였다.)4) 이메일 외의 수단을 활용한 전자송달에 관한 논의최근 인터넷의 사용이 늘어나면서 전자기기를 통한 의사소통을 하는 자가 늘어났다. 페이스북, 마이스페이스, 트위터 중 인터넷 상의 상호교류 프로그램이 생겼으며, 페이스 북의 경우 가입자는 3억명 이상이며 그 중 1억 2천명 이상이 매일 페이스북에 접근한다. 이러한 상황에서, 요새의 사람들은 물리적인 주소보다 오히려 온라인 상의 주소가 더 지속적이라고 볼 수도 있을 것이다. 적법절차란 피고에게 가장 적절한 방향으로 절차가 이루어짐을 의미한다. 그리하여 피고가 직접적인 송달을 받는 것보다 페이스북을 통하여 송달받는 것이 더 편리하고 송달을 확인할 가능성이 높다면, 페이스북의 송달도 허용해야 한다는 논의가 있다.)2. 독일1) 전자송달의 도입독일은 이른바 송달개혁법(Zustellungsreformgesetz, 2002.7.1 시행)을 통하여 민사소송법상의 송달에 관한 규정들을 대폭 손질하였는데, 이 때 전자적 송달방법을 규정하였다(ZPO § 174 Ⅲ). 또한 그 뒤의 사법의사소통법(Justizkommunitionsgesetz)은 재판서 등의 송달에 관하여, 소송 기록이 전자적으로 되든 종이로 되든 관계없이 종이 또는 전자문서로 탄력적으로 송달할 수 있도록 하였다(ZPO § 317 Ⅲ, Ⅴ).)2) 전자송달의 내용)a) 전자문서에 의한 송달 : 독일의 전자적 송달방법은 상대방이 송달을 받고 그 송달영수의 사실을 회신하는구축, 전자공증 및 제증명 발급을 주요 골자로 한다.민사소송의 4대 이상은 적정, 공평, 신속, 경제이다. 전자소송화로 인해 절차의 진행과 소송의 완결이 더욱 빠르게 이루어질 수 있으며 그 중 송달이 절차의 ‘신속’이란 측면에서 특히 중요한 역할을 담당한다. 또한 법원 간 긴밀한 업무협조를 통해 효율성을 높일 수 있다. 다른 법원 간, 다른 지역의 같은 심급 법원 간, 같은 법원의 다른 심급 간의 업무협조가 필요한 경우, 소송문서는 “종이”로 되어있기 때문에 관련 문서가 필요한 경우 “송부”하는데 시간이 걸힌다. 같은 재판부의 판사끼리도 소송서류를 같이 보기 위해서는 “복사”라는 수단이 필요하다. 그러나 소송문서가 전자문서화되고 소송절차가 전자화 된다면 업무가 일회적으로 신속하게 처리될 수 있다.) 구체적인 예로 특허법원에서의 전자소송 시행경과를 살펴보면, 종전에 평균 13일 정도 걸리던 것이 전자적 송달로는 평균 5일 이내에 이루어진다. 흠결심사기간을 제외하면 사실상 실시간 송달이라 할 수 있으며, 우편배달을 위하여 납부할 송달료도 줄어든다. 상대방이 전자소송에 동의한 경우라면 예납한 송달료를 대부분 돌려받는다.)2) 당사자와 법원의 편의 증진과 법률서비스의 효율성 제고전자송달을 통한 전자소송화는 사회적 약자를 보호하는 수단으로서 높이 평가될 수 있다. 도시화가 심화되어 비도심에 사는 사람들은 의료 뿐만 아니라 법률서비스에 있어서도 거리상 소외받는 위치에 서게 되었다. 원거리에 있는 비도시민들은 사소한 분쟁으로 법원에 소를 제기하려고 하여도 “법원” 자체에 도달하기 위해 많은 노력이 필요하다. 그러나 전자법정, 전자소송이 추진되어 법률서비스 지역에서 소외된 계층인 경우에도 인터넷을 이용하여 편리하게 법률서비스를 받을 수 있고, 소송당사자로서 기일 외에 법원에 방문할 필요성이 줄어들 것이다. 우리나라는 인터넷 망 자체가 전국적으로 골고루 분포되어 있어 비도시민의 경우에도 인터넷 이용 자체에는 큰 어려움이 없을 것이다.당사자 뿐만 아니라 법원의 입장에서도 모든 기존의 종이문서에 의한 재판진행방식의 폐해와 문제점들을 개선하고 선진화된 소송절차를 구현하기 위하여 전자소송법이 시행되는 것임에도 불구하고, 두가지 방식(종이문서에 의한 방식과 전자문서에 의한 방식)이 병행됨으로써 오히려 법원의 부담이 이중으로 가중되는 부작용을 초래할 수 있다. 즉 전자문서의 이용자인 국민이 제대로 적응하거나 호응하지 못한 상태에서 초기부터 전자소송을 전면적으로 시행하는 것이 부담스럽다는 이유로 단계적으로 강제시행의 범위를 확대해 나갈 경우 초기 종이문서를 이용한 소송과의 병행이 불가피하기 때문에 상대방이 전자소송 이용자가 아닌 경우는 출력물을 송달하여야 하기에 법원 직원이 출력하여야 하는 일이 느는 등의 문제)에 대한 보완이 필요하다.한편 장기적으로는 장래에 전자소송이 안정적으로 시행되면 법원이 얻을 수 있는 비용적 이익이 클 것이므로 투자의 측면에서 과도기적 비용을 부담하는 것은 투자대비 비용절감 차원에서 감수할 수 있을 것이다.)3) 인터넷의 특성상 내재된 위험 - 전산장애와 사이버 보안)인터넷의 신속함은 전자소송의 장점이지만 이것은 반대로 인터넷 이용시 발생할 수 있는 모든 문제점들은 전자소송 이용시의 단점이 될 수 있다는 것을 의미한다. 인터넷 자체의 특성으로부터 파생되는 문제는 다음과 같다.a) 전산장애 : 통신업체 인터넷 연결상의 문제가 생겨 전자문서가 제대로 접수가 안 되거나 송달이나 통지가 안 될 수 있고, 법원 내부 전산망 자체에 문제가 생길 수도 있다. 전자의 경우 통신업체 측의 잘못이 있다고 할 수 있다. 그러나 통신업체의 잘못으로 인하여 문제가 발생한 경우, 법원의 계류되어 있던 수많은 소송들로부터 파생된 이차적인 손해는 어떻게 배상할 것인지, 집단소송으로 처리할 것인지 등의 문제가 있다. 후자의 경우는 문제가 법원의 관리 잘못으로 발생한 것이라면 법원의 책임으로 처리하면 될 것이다. 그러나 법원의 책임으로 평가하기 어려운 경우, 예를 들어, 전 세계적으로도 방어하기 힘든 해킹이나 악성 바이러스 감염에 의한 전산장애가 .

법학| 2011.09.16| 11페이지| 1,500원| 조회(358)

소송, 전자문서, 재판, 민사소송, 송달, 전자소송, 전자송달

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존엄사 판례에 관한 나의 견해 -김 할머니 판결-

대법원 2009.5.21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결 【무의미한연명치료장치제거등】이른바 ‘존엄사’에 관한 김할머니 판결에 관한 나의 의견.1. 이른바 ‘무의미한’ ‘연명치료’ 중단의 허용여부에 관한 다수의견과 반대의견에 관하여판례 다수의견의 입장에 다음과 같은 이유로 찬성한다.첫째, 생명을 ‘처분불가능한 법익’으로 이해하는 일반적인 견해에 따르더라도 생명권으로부터 생명유지의무를 법적으로 근거지울 수 없다. 즉 살아야 할 의무가 부과될 수 없다. 모든 권리는 법질서에 의해 부여되는 것이므로 ‘개인의 권리’ 측면에서 나아가 그러한 권리가 법에 의해 보호하는 공동체의 질서, 즉 공동체의 평화적 존립에 기여하는 역할도 하게 되고, 그러한 한도에서 권리가 의무를 도출하기도 한다. 즉 생명권은 국민의 권리이기도 하지만, 생명권의 부정은 생명을 보호하고자하는 공동체의 질서와 가치를 저해하게 되므로 ‘아무 때나 자유롭게 죽음을 선택할 권리’는 생명권의 내용으로 보장될 수 없는 것이 원칙이다. 이러한 한도에서 결과적으로 개인에게 살아야 할 의무가 있는 것처럼 보이기도 한다.그러나 예전 같았으면 병의 진행속도에 따라 자연적으로 죽음을 맞이하였을 많은 경우에 있어서 현대 의학기술의 발전으로 인해, 사람들은 병원에 입원하여 생명을 연장시키고 있고, 이제 현대인이 죽음을 맞는 일반적 장소는 더 이상 사가의 침실이 아닌 수술대 위 또는 병원의 중환자 병동, 응급실, 또는 완화의료시설이 되어가고 있는 현실을 고려하면, ‘죽음에로의 불가역적인 진행’이 일어나, 매우 단시간 내에 사망에 이를 것이 확실시 되는 상태에서 병원의 의료행위가 유지되는 것은 상위의 근본가치라 할 수 있는 ‘인간의 존엄’에 반하는 것이라 판단해야 할 필요성이 대두된 것이다.머지않은 시일에 헌법해석의 변화가 통설적으로 수용되어 헌법이 보장하는 생명권의 내용에 ‘생명의 침해로부터 자유로울 권리’ 즉 살 수 있는 권리 뿐만 아니라, (연명치료를 중단하여) ‘죽음을 맞이하고자 하는 선택을 할 수 있는 권리’ 에게 의식의 회복가능성이 없으므로 더 이상 환자 자신이 자기결정권을 행사하여 진료행위의 내용 변경이나 중단을 요구하는 의사를 표시할 것을 기대할 수 없다. 그러나 환자의 평소 가치관이나 신념 등에 비추어 연명치료를 중단하는 것이 객관적으로 환자의 최선의 이익에 부합한다고 인정되어 환자에게 자기결정권을 행사할 수 있는 기회가 주어지더라도 연명치료의 중단을 선택하였을 것이라고 볼 수 있는 경우에는, 그 연명치료 중단에 관한 환자의 의사를 추정할 수 있다고 인정하는 것이 합리적이고 사회상규에 부합된다. 이러한 환자의 의사 추정은 객관적으로 이루어져야 한다. 따라서 환자의 의사를 확인할 수 있는 객관적인 자료가 있는 경우에는 반드시 이를 참고하여야 하고, 환자가 평소 일상생활을 통하여 가족, 친구 등에 대하여 한 의사표현, 타인에 대한 치료를 보고 환자가 보인 반응, 환자의 종교, 평소의 생활 태도 등을 환자의 나이, 치료의 부작용, 환자가 고통을 겪을 가능성, 회복불가능한 사망의 단계에 이르기까지의 치료 과정, 질병의 정도, 현재의 환자 상태 등 객관적인 사정과 종합하여, 환자가 현재의 신체상태에서 의학적으로 충분한 정보를 제공받는 경우 연명치료 중단을 선택하였을 것이라고 인정되는 경우라야 그 의사를 추정할 수 있다.(라) 환자 측이 직접 법원에 소를 제기한 경우가 아니라면, 환자가 회복불가능한 사망의 단계에 이르렀는지 여부에 관하여는 전문의사 등으로 구성된 위원회 등의 판단을 거치는 것이 바람직하다.[대법관 이홍훈, 김능환의 반대의견] 생명에 직결되는 진료에서 환자의 자기결정권은 소극적으로 그 진료 내지 치료를 거부하는 방법으로는 행사될 수 있어도 이미 환자의 신체에 삽입, 장착되어 있는 인공호흡기 등의 생명유지장치를 제거하는 방법으로 치료를 중단하는 것과 같이 적극적인 방법으로 행사되는 것은 허용되지 아니한다. 환자가 인위적으로 생명을 유지, 연장하기 위한 생명유지장치의 삽입 또는 장착을 거부하는 경우, 특별한 사정이 없는 한, 비록 환자의 결정이 일반인의 관점 연명하게 되고, 전혀 회복가능성이 없는 상태에서 결국 신체의 다른 기능까지 상실되어 기계적인 장치에 의하여서도 연명할 수 없는 상태에 이르기를 기다리고 있을 뿐이므로, 의학적인 의미에서는 치료의 목적을 상실한 신체 침해 행위가 계속적으로 이루어지는 것이라 할 수 있으며, 이는 죽음의 과정이 시작되는 것을 막는 것이 아니라 자연적으로는 이미 시작된 죽음의 과정에서의 종기를 인위적으로 연장시키는 것으로 볼 수 있다.생명권이 가장 중요한 기본권이라고 하더라도 인간의 생명 역시 인간으로서의 존엄성이라는 인간 존재의 근원적인 가치에 부합하는 방식으로 보호되어야 할 것이다. 따라서 이미 의식의 회복가능성을 상실하여 더 이상 인격체로서의 활동을 기대할 수 없고 자연적으로는 이미 죽음의 과정이 시작되었다고 볼 수 있는 회복불가능한 사망의 단계에 이른 후에는, 의학적으로 무의미한 신체 침해 행위에 해당하는 연명치료를 환자에게 강요하는 것이 오히려 인간의 존엄과 가치를 해하게 되므로, 이와 같은 예외적인 상황에서 죽음을 맞이하려는 환자의 의사결정을 존중하여 환자의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보호하는 것이 사회상규에 부합되고 헌법정신에도 어긋나지 아니한다고 할 것이다.그러므로 회복불가능한 사망의 단계에 이른 후에 환자가 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에 기초하여 자기결정권을 행사하는 것으로 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 연명치료의 중단이 허용될 수 있다.(2) 환자가 회복불가능한 사망의 단계에 이르렀을 경우에 대비하여 미리 의료인에게 자신의 연명치료 거부 내지 중단에 관한 의사를 밝힌 경우(이하 ‘사전의료지시’라 한다)에는 비록 진료 중단 시점에서 자기결정권을 행사한 것은 아니지만 사전의료지시를 한 후 환자의 의사가 바뀌었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 사전의료지시에 의하여 자기결정권을 행사한 것으로 인정할 수 있다.다만, 이러한 사전의료지시는 진정한 자기결정권 행사로 볼 수 있을 정도의 요건을 갖추어야 한다. 따라서 의사결정능력이 있는 환렵을 기준으로 하여 진료기록 또는 신체감정을 한 감정의들은 원고의 의식회복가능성이 없는 지속적인 식물인간상태에서 기대여명이 2년 내지 5년이라고 진술하였으나, 원고를 치료하여 온 피고의 담당 주치의는 원고의 의식회복가능성이 5% 미만이고 원고의 기대여명이 의식상실 당시로부터 1년 내지 2년이라고 진술하였음을 알 수 있다. 이와 관련하여 피고의 상고이유서에 의하면 원고를 치료하여 온 피고의 주치의는 원고의 기대여명을 적어도 4개월 이상으로 판단하고 있고, 이 법원의 변론에서 피고의 원고 담당의사는 원고가 2009. 4. 23. 현재 통증에 반응하나 의식은 회복되지 않았으며, 눈을 계속하여 뜨고 있고 자발호흡도 간간이 보이나 전체적으로 인공호흡기를 유지해야 하는 상태이고, 소리지시에 대한 반응이나 동공의 빛에 대한 반응은 없으나, 기관내 흡인시 고개움직임과 기침반사를 미약하게 보이는 등으로 통증에 대한 반응은 있으며 3개월 동안 임상상태의 변화 없이 중환자실에 입원하고 있다고 진술하고 있음을 알 수 있다.(3) 사정이 이와 같다면, 특히 원고를 치료하여 온 피고의 담당의사가 원고의 의식회복가능성이 5% 미만으로라도 남아 있고 원고의 현재 상태를 기준으로 하더라도 그 기대여명이 적어도 4개월 이상이라고 판단하고 있는 점 등에 비추어, 원고가 의식회복가능성이 없다거나 원고가 짧은 시간 내에 사망에 이를 것이 명백하다 할 수 있는지 의문이고, 원고가 회복불가능한 사망의 단계에 있다고 쉽사리 단정할 수는 없다고 할 것이다.나. 이 사건에서 설령 원고가 회복불가능한 사망의 단계에 이르렀다고 하더라도, 연명치료 중단을 구하는 원고의 ‘추정적 의사’가 있다고는 할 수 없다.(1) 의사표시의 해석 일반에서 그러한 대로, 추정적 의사는 가정적 의사 또는 의제된 의사와는 기본적으로 구별되어야 할 것이다. 추정적 의사란 일반적으로 어떠한 표현행위를 하는 사람이 현실적으로 가진 의사를 제반 정황으로부터 추단하여 그의 의사표시로 인정하는 것을 의미하고, 이렇게 행하여진 의사표시는 ‘묵시 불이익을 입지 않는다고 정하는 민법 제689조도 이 맥락에서 참고할 만하다. 자신이 아니라 남의 이익을 앞세워 돌보아야 하는 의료기관의 법적 지위를 생각함에 있어서는 예를 들면 친권에서 그러한 것처럼 권리와 의무 사이의 거리를 강조할 것이 아니다).구체적으로 어떠한 경우에 연명치료를 환자에게 강요하는 것이 오히려 환자의 인간으로서의 존엄과 가치를 해하게 되는가의 판단은 일률적으로 말할 수 없고, 그 가족을 포함한 환자 측 및 의료기관의 제반 사정을 합리적으로 고려하여 정할 수밖에 없다. 구체적으로는 환자의 나이·직업이나 경력, 평소의 종교·신념이나 생활태도, 질환의 경과와 현재 상태, 생명의 연장이 가능한 기간의 장단, 이미 지출한 또는 앞으로 지출하게 될 비용, 가족들의 상황, 환자로 인한 가족들의 정신적 고통, 그들의 경제적 지출을 포함한 생활상의 희생 등 환자 측의 사정은 물론이고, 의료기관의 성격이나 설비, 그 진료의 내용과 결과, 의료진의 견해 등과 같은 의료기관 측의 사정이 문제될 것이다. 그리고 연명치료의 중단에 관한 환자 가족들의 동의 여부도 그러한 판단에 있어서 고려되어야 할 중요한 요소의 하나로서, 오히려 이는 독자적인 요건에 해당한다고 할 것이다(가족의 동의 요건 및 그 내용에 관하여는 ‘장기 등 이식에 관한 법률’ 제18조 제3항 제2호 등이 유추적용될 수 있다). 이렇게 보면 이 소수의견과 다수의견의 차이는 법논리적인 것 또는 소송내용 등은 별론으로 하고 그 결론에 있어서는 아주 큰 것이 아니라고 해도 좋을지 모른다.그러나 중요한 것은 여기서 환자의 ‘가정적 의사’는 연명치료 중단의 허용 여부를 판단하는 유일한 또는 결정적인 요소는 아니라는 점이다. 즉, 환자의 가정적 의사가 연명치료의 중단에 찬성하지 않는 것으로 밝혀지더라도, 그 의사를 존중하여 연명치료를 계속하는 것이 환자의 인간으로서의 존엄과 가치에 반한다고 말할 수 있는 경우가 상정될 수 있다. 요컨대, 이 단계에서 연명치료의 중단 여부는 법질서 일반의 관점에서 행하여지는 당해 있다.

법학| 2011.09.14| 29페이지| 1,000원| 조회(622)

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대통령제와 의원내각제의 비교 -정부형태 개헌론과 관련하여-

대통령제와 의원내각제의 비교목 차Ⅰ. 논의의 출발점과 그 전제1. 출발점 : 국가형태론의 극복과 정부형태론의 의미2. 전제 : 정부형태 비교의 ‘헌법’적 고찰Ⅱ. 모형 : 대통령제와 의원내각제의 뿌리와 기본구조의 비교1. 대통령제와 의원내각제의 뿌리(1) 사상적 토대 : 법치주의와 권력분립(2) 역사의 산물과 이론의 산물 : 권력분립 연성형과 권력분립 엄격형2. 대통령제와 의원내각제의 기본구조의 비교(1) 입법부와 행정부 간의 상호독립형과 상호의존형의 차이(2) 입법부와 행정부 간의 견제와 균형 실현방식의 차이(3) 행정권의 분리 여부 및 민주적 정당성의 분리 여부3. 기본구조의 본질과 비교의 목적 : 입법과 집행의 관계 모형, 무엇을 위한 비교인가?Ⅲ. 가능성과 한계 : 기본구조에서 도출되는 장점과 단점의 비교1. 대통령제의 단점이자 의원내각제의 장점(1) 대통령제의 단점 : 대통령의 독재 또는 ‘분리된 정부’ 상황의 비효율성(2) 의원내각제의 장점 : 민주적 정당성의 일원성, 책임정치의 실현, 국정운영의 효율성2. 대통령제의 장점이자 의원내각제의 단점(1) 대통령제의 장점 : 국정의 안정, 높은 정부선택인지성, 의회 다수파의 횡포 방지(2) 의원내각제의 단점 : 정국의 불안정, 낮은 정부선택인지성, 의회 다수파의 독재3. 장단점의 본질과 비교의 목적 : 모형에 내재된 가능성과 한계, 적합한 수단인가?Ⅳ. 전제조건과 실제운용 : 대통령제와 의원내각제의 성공조건의 비교1. 권력분립의 현대적 변화와 이에 따른 양 정부형태의 성공조건의 비교(1) 권력분립의 변화 상황과 양 정부형태 성공조건의 엄격한 구별에 대한 재고(2) 정당국가화에 따른 대통령제와 의원내각제의 성공조건1) 양 정부형태의 공통된 성공조건 - 정당의 민주화(당내민주주의)2) 의원내각제 - ‘자유위임의 현대적 의의’의 중요성3) 대통령제 - ‘의회와 정부의 권력통합현상’에 따른 정당의 권력분립적 기능(3) 행정국가화에 따른 대통령제와 의원내각제의 성공조건1) 양 정부형태의 공통된 성공조건 - 의회의 지지 않도록 평등과 균형을 유지할 수 있는 다른 권력분립적 요소를 추가하는 방법으로 견제와 균형을 꾀한다. 구체적으로 살펴보면 ① 대통령제는 대통령이 법률안 제안권이 없는 대신 법률안거부권과 법률안 공포권을 통해 의회의 입법권에 관여하며, 의회는 대통령을 비롯한 고급공무원에 대한 탄핵심판권과 대통령의 고급공무원 임명에 대한 동의권, 조약에 대한 동의권 등으로 대통령을 견제한다. ② 의원내각제는 입법부와 행정부의 인적 독립은 미약하지만 - 엄격한 권력분립은 아니라도 - 법적으로는, 각 부의 기능의 측면에서 엄연히 독립되어 있기 때문에 헌법적 권한과 책임은 명확히 구별된다. 또한 의회의 내각불신임권에 대응하여 내각도 의회해산권을 통해 의회를 견제할 수 있다. 내각이 의회에 대하여 책임을 지는 ‘책임의 원리’와 함께 내각과 의회간의 균형이 유지되는 ‘균형의 원리’가 의원내각제의 본질이라고 한다.)(3) 행정권의 분리 여부 및 민주적 정당성의 분리 여부대통령제에서 행정부 자체는 대통령이 국가의 대표인 동시에 행정부의 수반으로 통합된 행정권을 가지고 있어 일원적이다. 입법부와 행정부의 관계에서 보면, 대통령과 의회가 각각 따로 국민에 의해 선출됨으로서 민주적 정당성의 부여가 이원화되어 있다. 의원내각제에서는 행정부는 명목적, 의례적 국가대표권만을 가지는 대통령과 실질적인 행정권을 가지는 내각수반 즉 수상으로 이원화되어 있다. 그러나 국민은 의회에 대해서만 민주적 정당성을 부여하므로 민주적 정당성이 분리되지 않고 일원적이다.3. 기본구조의 본질과 비교의 목적 : 입법과 집행의 관계 모형, 무엇을 위한 비교인가?대통령제와 의원내각제의 각 기본구조는 결국 서로 다른 입법과 집행의 관계 모형이다. 국가권력을 입법-집행-사법으로 나누는 고전적 권력분립을 사상적 토대로 하여 그 분립의 양상이 상이한 규범모형, 즉 제도인 것이다. 그렇다면 양 정부형태의 기본구조 비교는 이러한 제도 간, 모형 간의 ‘규범’적 비교, 즉 어떤 형태로 권력을 나눠놓았는가에 대한 비교인가? 무엇을 위한 리고 여기에 내재된 가능성과 한계가 어떠한 변수들에 의해 현실화되는지 살펴봄으로써, 대통령제와 의원내각제를 보다 입체적으로 비교해보고자 한다.Ⅳ. 전제조건과 실제운용 : 대통령제와 의원내각제의 성공조건의 비교1. 권력분립의 현대적 변화와 이에 따른 양 정부형태의 성공조건의 비교(1) 권력분립의 변화 상황과 양 정부형태 성공조건의 엄격한 구별에 대한 재고기본적으로 대통령제는 의회와 정부가 상호 독립되어 있고, 의원내각제에서는 의회의 다수파가 국정운영의 중심에 서는 구조이기 때문에 의회 중심적 의원내각제에서 - 상대적으로 - 정당과 의회의 비중과 역할이 중요하다고 볼 수 있다. 따라서 의원내각제가 그 최적실현을 위한 전제조건으로서 정당정치 내지 의회정치의 기초를 더욱 강하게 필요로 한다고 볼 수 있다. ① 대통령제는 정당정치 내지 의회정치가 충분히 발전되지 못한 상황에서도 정부를 의회로부터 상당히 독립시킴으로써 국가기능의 안정적 수행이 가능한 구조라 볼 수 있다. 리더쉽이 탁월한 개인적 대표의 선출로서 대통령을 중심으로 한 행정의 능률을 기할 수 있다. ② 의원내각제는 대통령제에 비해 의회의 비중과 활동이 두드러지므로 의회를 통해 국민의 다원적 의사를 국가의사로 반영시키고, 다양한 의사의 대립과 충돌을 세련된 정치적 타협을 통해 조정할 수 있는 정당과 의회의 역할이 부각된다.그러나 현대 현실 정치의 다양한 변화 양상은 민주적 헌법의 권력분립 원리에 대한 또 다른, 새로운 도전으로서 이와 같은 성공조건의 엄격한 구별의 벽을 허물고 있는 것으로 보인다. 현대 국가들이 공통적으로 직면하고 있는 변화 상황 즉 ① 정당국가화 현상) ② 행정국가화) 현상으로 인해 정당의 비중과 역할이 증대되고 의회의 기능제고가 필수적으로 요구되며, 다만 대통령제와 의원내각제의 구조적 특성으로 인해 그 강조점에서 차이를 둘 수 있다고 생각된다. 또한 ③ 헌법재판으로 인한 사법국가화 현상 역시 새로운 고려요소가 되고 있다.(2) 정당국가화에 따른 대통령제와 의원내각제의 성공조건1) 양 정부형태및 승인권, 재정에 관한 권한, 집행부 구성원에 대한 인적 통제 등을 들 수 있다.)(4) 사법국가화와 헌법의 우위를 관철하기 위한 규범통제제도에 관하여1) 헌법의 우위 : 법치의 전제인 ‘법의 우위’가 근대적 권력분립의 체계 속에서 ‘법률의 우위’의 형태로 나타났다면 현대적 권력분립에서는 ‘헌법의 우위’의 형태로 나타나 실질적 법치주의를 지향한다. 의회는 국민에 의한 민주적 정당성을 기반으로 광범위한 입법권을 행사하며, 헌법의 일차적 구체화로서 법률은 다른 국가작용에 대하여 우월적 지위에 있다. 그러나 이 역시 헌법의 테두리 내에서 인정되는 것이므로 오늘날 헌법에 비추어 법의 내용적 정당성을 판단하고 위헌적인 법률을 무효화하는 법률에 대한 규범통제제도)가 보편적으로 인정되고 있다.① 흔히 미국형 대통령제의 성공요인으로 대통령과 상원의 상대적인 권한증가에도 불구하고 사법권의 견제?균형의 기제가 제대로 그 기능을 발휘하는 점), 특히 법원의 헌법수호기능)을 꼽는다. 미국은 판례를 통해 위헌법률심사제를 인정하고 있으며, 당해 사건에 한하여 위헌적 법률을 적용하지 않는 구체적 규범통제제도를 택하였다. ② 고전적 의원내각제 국가인 영국은 의회주권이 철저하게 관철되므로 의회의 제정법에 대한 사법적 심사는 인정하지 않으며, 헌법재판이라고 부를 만한 것은 존재하지 않는다. 반면 이른바 ‘통제된 의원내각제’ 국가인 독일은 독립된 기관으로서 헌법재판소를 두고 추상적 규범통제제도를 채택하고 있다.2) 권력분립의 또 다른 균형추로서 사법작용과 규범통제제도 : 법률에 대한 규범통제제도의 존부 또는 그 구체적 유형의 차이가 곧 대통령제와 의원내각제의 성공을 좌우하는 조건이라고 단언할 수는 없을 것이다. 그러나 오늘날 정당국가화, 행정국가화 경향과 함께 국민들의 다양한 욕구에 부응해야 하는 복잡한 입법현실을 고려할 경우 과거 그 어느 때 보다도 위헌법률의 제정 및 그에 따른 기본권침해의 가능성이 증대되었다고 볼 수 있고, 대통령제 국가냐 의원내각제 국가냐 할 것 없이 권력분립의 또 다 국가기관의 구성 전체, 주요 헌법기관들의 헌법적 위상과 역할, 정당체계 및 선거제도 등 국가질서 전반에 걸친 변화를 가져오는 정부형태의 변화가 과연 ‘기본적 동일성의 유지’로 볼 수 있는지 의문이다. 물론 헌법개정의 한계를 넘어섰다고 평가받더라도 그것이 주권자인 국민의 광범위한 동의에 기반을 둔 국가조직의 재편이라면, 헌법적 정당성이 인정되어 실질적인 헌법‘제정’에 해당한다고 볼 수 있을 것이나, 제정과 개정의 의의 및 한계와 관련하여 주의를 요한다고 본다.2. “변형된 대통령제”의 작동구조 :[모형]→[전제조건+실제운용]→[단점/한계의 현실화]현행헌법의 정부형태, 즉 그 모형은 무엇인가? 헌법규정상 기본적으로 대통령제의 정부형태)를 취하고 있으나 대통령제와 이론적으로 부합할 수 없는 이질적인 조항들)로 인해서 “의원내각제적 요소가 가미된 대통령제”, “변형된 대통령제” 형태라고 본다.이러한 모형(규범)이 마주하고 있는 전제조건과 실제운용(현실)은 어떠한가? 현실적 상황은 ① 정당의 민주성 취약) ② 국회의 입법자로서의 과제수행 능력 미약) ③ 사법부의 독립성 취약) ④ 국회의원의 낮은 전문성과 헌법준수의식 등의 문제를 지적할 수 있으며 여기에 더하여 ⑤대통령제에 이질적인 의원내각제적 요소들이 대통령의 권한을 더욱 강화시키는 방향으로 운용되고 ⑥ 대통령이 국가원수로서의 형식적 내지 의전적 권한을 넘어서서 부여받은 실질적인 권한들) 역시 그간 적절한 균형 내지 견제기제 없이 운용되어왔다.이에 따라 대통령제의 한계/단점이 현실화되었다. 주로 여대야소 정국에서는, 대통령 1인에게 권력이 집중되고, 대통령이 입법부-행정부-사법부의 위에 군림하게 되었으며, 이른바 “제왕적 대통령제”로 불리게 되었다. 반면, 최근 빈번히 등장하는 여소야대 정국에서는) 의회와 정부 간 대립이 심화되고 국정운영의 교착상태가 장기간 지속되는 비효율성이 극명히 드러났다.3. 현재의 결론 : 현행 대통령제의 보완 운영결국 중요한 것은 의원내각제로의 변경 그 자체가 아니며, 현행 대통령제를 보완이다 ”

법학| 2011.07.03| 14페이지| 3,000원| 조회(507)

대통령제, 의원내각제, 권력분립, 헌법개정, 행정국가, 삼권분립, 정부형태, 국가조직, 개헌

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국민의 사법참여 - 배심제 도입론에 관한 고찰

목 차서론. 논의의 방향과 그 전제1. 들어가는 말 : 사법의 신뢰 위기와 사법개혁론의 대두2. 사법개혁의 안과 밖: 개혁론의 내용적 측면과 개혁추진의 측면3. 논의의 전제 : 국가와 헌법을 바라보는 관점 - 통합론본론 Ⅰ. 사법부의 독립과 사법민주화로서의 사법개혁론의 내용적 고찰-배심제 도입론을 중심으로-1. 현대적 권력분립과 사법기능.가. 논의의 출발점 - 현대적 권력분립의 의미와 지향점나. 권력분립체계 하의 사법기능의 의의2. 사법기능으로부터 도출되는 사법부 독립의 의의와 그 내용가. 공정한 재판을 위한 전제- 사법부의 독립과 법관의 전문성나. 법원의 독립과 법관의 독립3. 수단적 헌법원리로서 사법부의 독립과 사법권의 민주적 통제의 필요성가. 사법부 독립의 절대화, 형식화의 문제점(1) 법치주의 실현과 사법부의 보수성, 부동성(2) 사법 현실 : 사법부 독립의 절대화, 형식화(3) 문제점 : 사법권에 대한 민주적 통제의 배제나.‘사법부의 독립’과 ‘사법권에 대한 민주적 통제’의 관계(1) 문제제기 : 양자는 충돌하는가?(2) 해결의 실마리 : 무엇을 위하여 사법부의 독립이 필요한가?(3) 첫째 : ‘사법부 독립’의 한계 - 수단적 헌법원리(4) 둘째 : 사법‘권력’의 민주적 통제의 필요성과 한계(5) 양자의 관계 : 필요성과 한계의 경계영역4. 국민의 사법참여 - 배심제 도입론에 관한 고찰가. 배심제 도입론의 헌법적 의의 : ‘사법부의 독립’과 ‘사법권의 민주적 통제’의 경계에서나. 배심제의 내용다. 배심제의 헌법적합성에 관한 학설 검토라. 배심제의 도입과 의회의 입법형성권본론 Ⅱ. 사법부의 독립과 사법개혁의 추진1. 사법개혁의 추진에 있어서 사법부의 위상가. 사법개혁추진의 주체와 권력분립적 고찰나. 문제제기 : 개혁의 대상으로서의 사법부, 독립적이어야 할 사법부2. 사법개혁 추진에 있어서 사법부의 동의 필요성 여부가. 조직상의 독립과 그 한계나. 사법부 독립 원리의 수단성다. 전제조건 : 국민을 위한 사법개혁본론Ⅲ. 사법개혁 추진에 있어서의 검찰의 지위기관으로서 구성된 사법부가 사법기능을 담당하였을 때만 중립적이고 공정한 재판을 통한 국민의 권리구제와 법치국가성의 확보를 기대할 수 있으므로 사법부의 독립은 사법기관의 구성과 활동에 관한 제 1원칙)으로 인정되고 있다. 이처럼 사법기능의 본질로부터 도출되는 사법부의 독립은 앞서 살펴본 바와 같이 법을 기준으로 국가기능을 분류한 권력분립의 틀 속에서 법치주의의 실현과 밀접한 관련이 있다.법치주의는 민주주의와 더불어 헌법의 중추적 기본원리이다. 그러나 민주주의가 자유로운 이해관계의 표출과 대립, 조정 등의 과정을 통한 국가질서의 동적 형성을 추구한다면, 법치주의는 정치성으로부터 거리를 두고 일정한 제도적 틀 가운데서 안정성 있는 국가질서를 유지하는 기본원리로서 그 강조점이 상이하다고 할 수 있다.))즉 법치의 최후의 보루로서 독립된 기관에 맞겨진 사법기능은 이미 형성된 국가법질서의 안정성, 통일성 유지를 위하여 필연적으로 보수성과 부동성을 띄게 되는 것이다.(2) 사법 현실 : 사법부 독립의 절대화, 형식화사법부의 보수성과 부동성은 ‘사법부의 독립’과 함께 법치주의 원리로부터, 이러한 법치의 최후의 보루라 일컫는 사법기능의 본질로부터 도출되며, 이는 다른 한편으로는 사법부가 그만큼 민주적 측면에서 상대적으로 멀리 있음을 뜻하는 것이라 할 수 있다.)이러한 ‘상대적 비민주성’이 사법현실에서는, 특히 왜곡된 우리 헌정사 속에서는 사법조직의 폐쇄성으로 연계되며 사법부의 독립을 절대화하는 양상을 보이게 되었다. 독재와 권위주의를 통하여 국민의 자유와 권리를 임의로 제한하고, 이를 위하여 사법부에 영향력을 행사하여 온 헌법 규범과 헌법 현실의 역사라고 할 수 있는 우리의 헌정사 속)에서 ‘사법부의 독립’이 국민의 자유와 권리의 확보와 동일 개념으로 절대화되고,) 법원-검찰-변호사 이른바 법조 3륜이라 일컫는 사법조직의 보수성과 폐쇄성으로 인한 관료주의화, 권위주의화는 민주주의에 기초한 국민을 위한 사법이 아닌, 사법조직을 유지하기 위한 사법이라는 비판을 받을 정도로 제도상나 사법부의 독립을 침해하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 고려해야 하는 것이기 때문에 이로부터 양자를 어떻게 조화, 정서시킬 것인가의 고민이 비롯되는 것이다.사법개혁논의 중 특히 국민의 사법참여, 그리고 그 구현 형태로 제기된 배심제 도입은 ‘사법의 민주화’라는 측면에서 실질적으로 재판의 공정성을 제고하고, 폐쇄적인 사법조직을 유연화 하는 사법개혁 논의 중 본질적인 내용을 형성한다고 할 수 있다. 따라서 배심제도의 도입론은 결국 ‘사법부의 독립’과 ‘사법권에 대한 민주적 통제’(사법민주화) 양자의 필요성과 한계, 그 경계영역에서 벌어지는 것이다.) 이는 궁극적으로 사법기능의 제고와 국민의 기본권 보장이라는 헌법적 가치의 실현을 위한 논의로서의 헌법적 의의를 갖는다 할 수 있다.이하에서는 이러한 국민의 사법참여로서의 배심제)에 관한 논의의 내용, 합헌성 논란에 대해서 고찰해보기로 한다.나. 배심제의 내용)A. 개념 : 국민의 사법참여의 전형은 일반 국민이 직접 재판과정에 참여하여 피고인의 유무죄에 대한 판단을 내리는 미국형(형사)배심제라고 할 수 있다. 미국형 형사배심제의 경우 - 국민이 형사사건의 소추절차에 관여하여 기소단계에서부터 검사의 자의와 독단을 방지한다는 취지를 가지는 기소배심과 구별하여- 심리배심을 중심으로 한다. 비법률가인 일반인으로부터 무작위로 선정된 배심원들이 시민들의 대표로서 국가의 재판권을 행사하는 것을 말하며, 직업법관으로부터 배심원들이 독립되어 사실문제에 대한 평결을 내리고 법관은 그 평결결과에 대해 구속되는 것을 그 핵심내용으로 한다.B. 이념적 배경 : 배심제가 시작된 곳은 원래 영국이나 식민지 미국에서 영국왕의 압제로부터 시민의 권리를 수호하는 역할을 수행하였다는 역사성과 사법제도를 포함한 모든 국정의 주요결정에 모든 국민이 평등하게 참석해야 할 권리가 주어져야 한다는 민주주의의 정치이념과 어우러져 미국 특유의 사법제도로 발전해왔다. 미국연방대법원은 형사배심제의 목적을 정부의 개인에 대한 억압으로부터 시민을 보호하기 개혁추진에 있어서 어떠한 지위에 있는지의 문제가 제기된다. 이상의 모든 논의를 바탕으로 하여 배심제의 도입 문제를 중심으로 국민을 위한 사법개혁의 추진에 있어서 사법부의 동의가 필요한 것은 아닌지 고찰해보자.2. 사법개혁 추진에 있어서 사법부의 동의 필요성 여부가. 사법개혁의 추진과 조직상의 독립본론Ⅰ에서 사법개혁론의 내용적 측면에서 배심제 도입과 관련하여 살펴본 사법부의 독립은 특히 법관의 독립(기능상의 독립)과 관계가 있다. 사법개혁의 자체의 추진에 있어서는 -법관이 재판을 함에 있어 내외의 간섭으로부터 독립한다는 법관의 독립보다는- 법원 조직과 운영의 면에서 다른 권력으로부터 독립하여야 한다는 조직상의 독립(법원의 독립)과 관계가 있다.조직상의 독립은 입법권으로부터 또한 집행권으로부터의 조직, 구성, 운영, 기능의 면에서 상호 독립적이어야 한다는 요청으로서 의원과 집행부의 구성원은 법관을 겸직할 수 없고, 의회와 집행부는 재판과정에 개입하거나 재판의 내용에 간섭할 수 없다.) 또한 조직상의 독립은 내부규율과 사무처리를 법원이 자치적으로 처리할 수 있는(헌법 제108조) 자율성을 내용으로 하고 있다.이런 측면에서 본다면 앞서 살펴본 바와 같이 사법개혁의 추진은 집행부 주도로 사법제도 자체에 대해 정책형성적으로 접근하고 법률의 형태로 규정함으로써 대대적인 수정을 가하는 것으로서 (배심제의 경우, 형사재판의 절차가 변화함은 물론 행정적 사무 등 법원조직전반에 걸쳐 변화를 요함) -직접적으로 재판과정에 개입하여 재판의 내용에 간섭하는 것은 아니라 하더라도- 궁극적으로 사법권의 행사에 있어서 사법부의 조직상의 독립을 침해하는 것은 아닌가 하는 의문을 가질 수도 있다.)나. 조직상의 독립의 한계와 사법부 독립 원리의 수단성그러나 배심제의 도입을 비롯하여 (‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률안') 법률의 형태로 추진되고 있는 사법개혁은 우선 의회는 법률에 의해서만 법원을 조직하고 법률에 의해서만 법원의 기능을 규제할 수 있다는 ’조직상의 독립‘의 한계를 벗어나지 않는있다면 헌법상 검찰의 지위를 어떻게 규정하여야 하는가? 이를 위하여 헌법에서 검찰조직을 어떻게 규정하고 있는지 살펴볼 필요가 있다. 법무부 산하의 행정관청으로서 존재하는 검찰청에 대하여 명시적인 헌법의 규정은 없고 그 조직, 직무범위 및 기타 사항은 검찰청법이라는 법률에 의해 규정되고 있다. 헌법 제4장 제2절 행정부에 관한 규정 중 제89조에서 ‘검찰총장’은 그 임명에 있어서 국무회의의 심의를 거치도록 하고 있을 뿐이다.)이로 인해 검찰이 헌법상의 기관인지 아닌지의 논의가 있다. 준사법기관설을 따르는 견해에서는 권력분립의 원칙이 오늘날 상대화되고 있음을 감안하여 검찰의 지위를 격상시켜 헌법상의 기관으로 실질적인 권력분할의 의미를 부여하고, 검찰의 독립성과 정치적 중립성을 보장해야 한다고 주장하나.) 헌법상 명시적으로 언급되지 않았고, 검찰의 중립성을 사법부의 독립과 같이 행정부로부터 완전히 분리된 제4부의 창설을 의미하는 데까지 확대시킬 수 없다는 측면에서 이를 부정하는 견해가 타당하다고 생각한다.마. 집행권력으로서의 검찰즉 검찰은 헌법상의 기관이 아니며, 검사는 국가조직상 행정부서의 하나인 법무부에 속하는 행정기관으로서 국가의 행정목적달성을 위한 합목적성의 원리에 따라 실체적 진실에 입각한 범죄의 발견과 범죄인의 처벌을 추구한다. 공공질서유지와 인권보호라는 국가목적의 통일적, 능률적 달성을 위하여 검찰총장을 정점으로 하는 유기적인 피라미드형 조직체를 형성함으로써 행정기관적 성질을 지니는 것이다.) 집행부의 조직 상에서 검찰 조직은 법무부 산하에 있는 행정관청)으로서 구체적 사건에서 형법을 실현하는 주도성과 능동성을 가지고 있는 검사의 직무는 집행작용으로서의 본질을 지니고 있는 것이다.2. 사법개혁 추진에 있어서 검찰의 동의 필요성 여부가. 준사법기관설을 따를 경우앞서 본론Ⅱ-3에서 사법개혁 추진에 있어서 사법부의 동의가 적극적으로 요구되지 않음을 살펴보았다. 그렇다면 이상의 검찰의 헌법상 지위에 관한 고찰을 토대로 볼 때 사법개혁의 추진에 있어서 검찰의 동다.

법학| 2010.07.05| 18페이지| 1,500원| 조회(283)

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