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국제법의 연원 - 조약법. 관습국제법 요약

慣習國際法제 2장 國際法의 淵源Ⅰ. 서언: 傳統立法節次(慣習과 條約)의 특징國制共同體시작후 국가들은 그들의 기본명제인 주권평등원칙에 부합하면서 법적구속력을 가질 수 있는 규칙을 만들어오고 있는데 조약과 관습이 바로 그것이다. 이들은 구속을 원하는 국가들에 의해 만들어졌기 때문에 외부입법자는 허용되지 않는다. 즉, 立法者와 受範者는 완전히 일치하지 않는다. 특히 조약은 오로지 당사자들에게만 적용되기 때문에 국제공동체의 개인주의를 완전히 반영하였고, 관습은 국제공동체의 모든 구성원에게 구속력 있는 규범을 창설했지만, 이 경우에도 어떤 국가든지 그 경우에 대해 적극적인 반대를 표명하면 그로부터 벗어날 수 있었다. 이처럼 관습도 궁극적으로는 국가의 동의에 기초하였다.관습과 조약은 상호간에 어떤 위계질서를 형성하지 않았다. 즉, 조약에 의해 만들어진 규칙이 관습법규보다 우위에 있지도 않고, 그 반대도 마찬가지다. 이들이 같은 지위, 등급을 가지고 있기에 新法優先의 原則따라 결정하도록 하고, 역으로 신국제관습법규는 국가 간에 체결된 기존조약을 대체할 수 있었다. 국내법은 입법기관에서 만든 성문법이 권위를 가지지만, 국제사회는 입법기관이 없어, 그들간에는 서열이 없다는 것이다.두 연원의 완전한 교환가능성을 통해 외부로부터 부과됨이 없이 그들 상호간의 합의로 약속을 제거 할 수 있게 했다.국가들 간의 행동의 자유는 관습이건 조약이건 임의규범이었다. 다른 국가들의 권리와 합법적 이익을 해 하지 않는 한 합위에 의해 배제?변경할 수 있다는 것이다. 즉 조약의 경우 새로 만들면 새로 만들어진 것이 적용되기 때문에 다 임의법이라고 할 수 있다.국제법이 궁극적으로 국가들의 意思(同意)에 기초하고 있음은 UN헌장 ICJ(국제사법재판소)規程내에 제38조 1항에서 보여진다. “재판소는 부탁되어 오는 분쟁을 국제법에 따라 재판하는 것을 임무로 하며, 다음사항을 적용한다”⒜분쟁 국가들에 의하여 명시적으로 승인된 규칙을 수립하고 있는 일반 또는 특별 국제조약, -조약,⒝법으로 수락된 일반관행의방침이다. 일반적인 것이 아니라 광범위한 것 이어야 하고, 획일적인 것 이아니라 사실상 획일적인 것 이어야 한다.(2) 요소2 : 관행의 획일성과 일관성획일성이라 함은 관행이 ‘국가에 따라’ 달라서는 안 됨을 의미한다. 그리고 일관성은 문제의 관행에 참여하는 국가들이 ‘사건에 따라’ 모순된 행태를 보여서는 안 됨을 의미한다. 그러나 언제나 획일성 내지 일관성이 완벽할 필요는 없고, 단지 실질적 획일성과 일관성만을 요구할 뿐이다.(3) 요소3 : 관행의 일반성많은 국가가 참여해야한다는 것이다.(여기서 구분해야 할 것이 있는데 많은 국가가 아니라 모든 국가가 참석하는 것은 보편성이다) ICJ規程 제 38조 1항⒝은 단지 일반적 관행을 요구할 뿐, 보편적 관행을 요구하지 않는다. 일반성에 대한 정확한 기준은 없지만, 일부지역만의 관행이 일반관습법규로 수립될 수는 없다고 할 수 있을 것 이다.그러나 국제관습법의 가장 큰 특징의 하나는, 국가관행이 보편적일 필요는 없지만, 일단 관습법규가 성립되면 그것은 ‘보편적 구속력’을 가진다는 것이다. 즉, 일단 성립된 관습법규는 모든 국가를 구속한다. 이점에서 조약과 달리 관습은 타율적 성격을 지닌다고 할 수 있다. 다만, 보편적 구속력과 의사주의간의 兩立不可를 누그러뜨리는 예외가하나 허용되는데, 자신이 반대하는 관습법규의 구속력을 피할 수 있는 “頑强한 반대국가”의 규칙이 그것이다.(4) 요소4 : 국가관행의 증거관습법규형성에 기여한 국가관행의 증거는 조약, 외교서한, 정책천명, 보도자료, 정부법률고문관들이 국내회의나 국제회의에서 제시한 의견, 정부의 공식편람, 국내입법, 국내 상급재판소의 판결, UN국제법위원회가 제시한 조약 초안에 대한 국가의 코멘트, 국제기구에서국가의 투표행위등이 포함될 수 있다.3. 慣習의 主觀的?心理的要件 : 法的確信(관행을 따라야 한다는 법적 의무감)관행은 그 자체만으로는 관습을 형성하지 못한다. 국가들이 그것을 무시할 법적자유가 있다고 느끼는 관행은 법이될 수 없기 때문이다. 즉, 법적 확신이 야 한다. ICJ는 이 문제를 Asylum사건 에서 다룬바 있다.Ⅲ. 條約-2차 대전 이후부터 관습법보다 조약이 빈번하게 사용된다.첫째, 관습법규는 그 내용이 모호하고 불확실한 측면을 가지기 쉬우며, 그 결과로 국가 간에 분쟁이 일어날 가능성이 크다.둘째, 관습의 경우 시간적으로 언제 국가관행이 국제법규로 凝固되는지가확실치 않으나, 조약은 발효시점에 관하여 명문의 규정을 둠으로써 법의 발효일자에 관한 의문을 제거한다,셋째, 제3세계와 사회주의진영이 조약을 선호하였다.넷째, 식민지 독립으로 주권국가의수가 현저히 늘어났을 뿐만 아니라, 국제공동체가 여러 갈래로 분단되어 있는 결과, 대다수 국가의 지지를 받는 일반 관습법규의 출현이 어려와시고 있다는 것이다.위와 같은 이유로 조약이 더 빈번하게 사용되었다.Ⅳ. 慣習과 條約의 관계어떤 규칙을 따르게 됨으로 인해서 다른 규칙을 위반하게 될 때 두규칙간에 ‘충돌’이 있다고 한다. 특히 서열관계가 없는 국제법의 두 연원인 조약과 관습이 충돌할경우의 문제는 쉬운 문제가 아니다. 그리하여 조약과 관습은서로 별개의 형식적 연원으로서 이들의 충돌이 있을시 에는 新法優先의원칙이 적용된다.조약과 관습법규가 충돌할 때 어느 것이 우선하는가의 문제는, ‘매우 비슷하거나 동일한’규칙의 조약과 관습법규가 竝存할수 있는가 하는 것이다. 이에 대해 ICJ는 관습법과 조약이 동일한 내용을 가지더라도 이둘은 별개로 적용해야 한다고 판시했다.Ⅴ. UN總會決議-법적 구속력 없이 권고적 성격만을 가진 법 수준의 내용국제기구들은 그 임무를 수행하는 과정에서 회원국들을 구속하는 결의/결정/입법을 채택할 권한을 부여받고 있는 것이 보통이다. 특히, 보편국제기구인 UN의 경우회원국들에게 구속력 있는 결정을 내릴 수 있는 권한을 안보리에 부여하고 있고, 회원국들을 구속하는 결의를 채택할 수 있는 권한을 총회에 부여하고 있다. 이 같은 현실을 국제법의 (전통연원과는)별개의 연원으로 설명하기도 한다.UN총회결의는 그 내용의 규범성과 찬성 투표한 국가들 의수(절대적 968~69년 비엔나에서 개최된 UN조약법회에서 채택된 “條約法”에 관한 비엔나 協約“은 조약 법에 관한 기존의 관습법규를 발전적 관점에서 法典化 한 것이다. 비엔나 협약은 1980년 1월 27일 발효하였으나 이 분야의 기존 관습법을 완전히 대체한 것은 아니다.(가입국과 비가입국간에는 기존에 관습법을 적용시킨다.) 그럼 1980년 1월 27일 발효한 비엔나 협약에 대한 평가를 알아보겠다.첫째, 비엔나협약은 이것이 국가들에 대하여 발효한 후에 그들간에 체결되는 조약에 대해서만 적용된다. 비엔나 협약이전에 체결된 기존조약은 여전히 종래의 관습법에 의하여 규율된다.둘째, 국제공동체의 모든 국가가 비엔나협약에 가입한 것은 아니다.셋째, 비엔나 협약은 이제 條約法의기본법으로 간주되고 있지만 조약법의일부측면은 여전히 法典化되지 않는 채 남아있다. 예컨대, 戰爭의조약에 대한 효과, 口頭條約의법적 구속력 등의 문제는 비엔나 협약에서 언급되고 있지 않으며 따라서 이들은 계속해서관습법의 규율대상으로 남는다.넷째, 비엔나협약은 단지 국가 사이에서 체결되는 조약만을 다루고 있다. 이 결함을 보충하기 위해 1986년 3월 21일에 “국가와 국제기구 또는 국제기구 상호간의 條約法에 관한 비엔나 협약”이 채택되었다. 이와 달리 관습법에서는 국가와 국제기구 , 국제기구와 국제기구 간에도 적용이 된다.Ⅰ. 條約의 締結과 效力發生-문서로 체결된 조약만 효력이 발생한다.비엔나 협약은 조약 ‘체결’에대한 定擬를 두고 있지 않으며, 그 결과협약하에서의 그 의미가 분명하지 않다는 지적이 있다. 제4조의규정을 보면 그러함을 알 수 있다.조약이 서명에 의해 발효하는 경우를 제외하고는 조약의 체결이 반드시 그 효력발생을 보장하는 것은 아니다.또한 조약 ‘체결’의 의미는 국내법 하에서도 문제될 수 있다.이러한 문제가 있음을 염두에 두면서, 조약체결을 위한 교섭에서부터 그 효력발생 까지를 단계별로 살펴보기로 한다.1. 條約締結能力과 條約締結權者비엔나 협약 제6조는 “모든 國家는 조약체결능력을 갖는다”고 규정, 다른 목적으로 사용된다. 국가원수에게 再考의 시간을 주기위해, 또는 헌법이 구가원수의 조약체결에 의회의 비준동의를 얻을 것을 요구하고 있는 경우에 필요한 것으로 생각되었다. 그러나 이에 역행하는 관행도 형성되는데, 서명만으로 조약에 구속력을 부여하는 관행이 성장한 것이 그것이다.대부분의 조약에서 비준의 필요여부에 관한 명시적 규정을 두고 있지만, 비엔나 협약은 中立的인 태도를 보이는데, 모든 것은 당사자들의 의사에 달린 것이라 보는 것이다.4. 效力發生조약이 ‘효력을 발생’한다는 것은 ‘條約의 구속을 받겠다는 同意’가 현실화 되는 것을 말한다. 조약의 발효를 위하여 요구되는 일정 批准數의 최종비준서가 기탁된 날로부터 일정 기간의 경과를 발효일자로 하는 경우가 많다.원칙적으로 비준을 하면 그 조약은 효력이 발생한다. 양자 조약의 경우 당사국끼리 비준서를 교환 시에 효력이 발생하고, 다자조약의 경우는 비준서를 기탁 시에 효력이 발생한다. 예외도 존재하는데 주로 다자조약의 경우, 효력발생일 또는 효력발생조건을 미리 만들어 둔것에 대해서는 조건이 측족한 후에 효력이 발생한다. 이는 첫째, 일정수의 국가가 비준서를 기탁한 후, 둘째, 일정기간이 경과(예를 들어 60개국이비준한후 1년이 지난후효력이 발생한다고 조건을 둔 경우)한 후 효력이 발생한다는 것이다.5. 留保- 다자조약에만 해당하는 것으로, 조약 내에 특정조항을 배제하겠다는 국가의 일방적 의사표시를 의미한다.유보의 도입배경은 다자조약을 체결할 때 국가에 따라서는 조약의 전반적인 내용에는 수락할 의사가 있지만 그 중 특정조항에 대해서는 반대하는 경우가 빈번한데, 이런 경우 조약의 통일성을 다소 훼손하더라도 가능한 많은 국가들을 조약의 당사자로 참여시키기 위해 고안된 제도다.유보의 장단점에 대해 잠시 알아보면, 보편성을 갖추는데 기여한다는 장점과 통일성을 훼손한다는 단점을 가진다고 할 수 있다.(1) 留保의 定擬 : 비엔나 협약 제2조비엔나 협약 제2조 1항 (d)에 의하면 “留保라 함은, 그 표현 또는 명칭이야

사회과학| 2007.11.14| 9페이지| 1,000원| 조회(779)

국제법, 조약, 요약, 관습, 연원

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