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[헌법연습 PPT]방어적 민주주의

延世民主法學방어적(투쟁적) 민주주의 방어적 민주주의와 한국 헌법에 있어서의 의의 고찰헌법 연습 (1)延世民主法學◈목 차서론 - 논의 진행 방향 논지와 쟁점목 표본론 1 - 방어적 민주주의본론 2 - 한국헌법에서 의의결론延世民主法學◈ 목 표방어적(투쟁적) 민주주의의 전반에 대하여 살펴보고, 독일에서 발전되어온 방어적 민주주의 이론이 과연 한국 헌법 에 있어서 어떤 의의를 가지는지에 대하 여 알아본다.목 표서론본론 1본론 2결론延世民主法學◈목 차서론 - 논의 진행 방향 논지와 쟁점목 표본론 1 - 방어적 민주주의본론 2 - 한국헌법에서 의의결론延世民主法學◈ 서 론목 표서 론본론 1본론 2결론- 논의의 진행 방향 및 논지ㆍ쟁점의 제시. 먼저, 방어적 민주주의의 전반적인 특성 및 내용에 대하여 설명하고, 독일에서 발전되어온 방어적 민주주의 이론이 어떠한 역사적 배경을 통해 탄생하고 발전되어 왔는지 살펴본다. 아울러 독일에서 방어적 민주주의가 발전되어온 것과 유사한 상황에 처해있는 한국의 헌법에는 방어적 민주주의가 어떠한 의의를 가지며, 그 적용은 어떻게 진행되어야 할 것인지에 대하여 논한다.延世民主法學◈목 차서론 - 논의 진행 방향 논지와 쟁점목 표본론 1 - 방어적 민주주의본론 2 - 한국헌법에서 의의결론延世民主法學◈ 본론1목 표서론본 론 1본론 2결론Ⅰ. 민주주의의 상대주의적 기초• 상이성을 띄는 각 국가들의 통치 질서들이 제각기 민주주의라고 주장. • 참된 민주주의가 무엇인가라는 문제가 발생 • 모든 국민의 합의와 결정으로 이루어지는 통치는 존재 불가! • 결국, 현실적 민주주의 실현의 방법으로 '다수결원 리와 결합된 대의제민주주의'가 일반적으로 인정 ∴ 오늘날, 가치 상대주의에 기초한 다수결이 민주 적 의사결정의 기본방식으로 인정延世民主法學◈ 본론1목 표서론본 론 1본론 2결론Ⅱ. 방어적 민주주의의 역사적 배경 → 바이마르 민주주의의 실패 ※ 독일연방헌법재판소의 판례 → 방어적 민주주의는 후에 독일연방헌법재판소의 일련의 판례를 통해 확인되고 구체화• 상대주의적 민주주의의 허점 • 이를 이용한 나치의 집권 (바이마르공화국 붕괴) • 방어적 민주주의 주창ㄱ. 위헌정당강제해산제도 관련 판례 • 최초의 판례 … 동법원의 1952년 사회주의국가당(SRP)의 위헌판결. • SRP 위헌판결을 통해 확인된 방어적 민주주의를 보다 체계화한 판례 … KPD 위헌판결. • 1970년 군인판결, 1970 도청판결, 1975년 급진주의자판결에서 재차 확인ㄴ. 기본권 실효제도 … 구체적 사건에서 실제로 적용된 예가 없다. … 지금까지 2건의 제소가 있었으나 모두 각하되었다.延世民主法學◈ 본론1목 표서론본 론 1본론 2결론Ⅲ. 방어적 민주주의의 성격과 기능 1. 방어적 민주주의의 이론적 근거 ① 자유의 적에게는 자유가 없다 (Saint Just 사상) ② 민주주의를 부정하는 적에게 베푸는 관용에는 한계가 있다. ③ 1930년대 칼뢰벤슈타인, 칼 만하임, 라드부르흐 등에 의해 주장 2. 방어적 민주주의 기능 ① 민주주의와 기본권의 본질을 수호하는 기능. ② 헌법에 대한 적대적 시도로부터 헌법을 사전 예방적으로 수호. ③ 다수결의 원리에서 소수를 보호하는 기능을 수행.延世民主法學◈ 본론1목 표서론본 론 1본론 2결론Ⅲ. 방어적 민주주의의 성격과 기능다수결에 의한 민주주의 이념배제 가능 여부이념과 가치전제여부가치상대주의와의 관련가치와의 관련성구 분전제로 하지 않음.민주주의 이념과 가치를 전제로 함절대적 상대주의상대적 상대주의OX가치중립적 민주주의가치지향적 민주주의상대적 민주주의방어적 민주주의방어적 민주주의와 상대적 민주주의의 비교延世民主法學◈ 본론1목 표서론본 론 1본론 2결론Ⅳ. 방어적 민주주의의 수단 1. 위헌정당해산제도 • 헌법 §8-제4항 • 독일 기본법 §21-제2항 • 위헌정당해산제도의 순기능과 역기능 • 독일의 위헌정당해산제도 관련 판례 2. 기본권 실효 제도 • 우리나라는 기본권 실효제도는 수용하고 있지 아니하다. • 독일 기본법 §18 • 독일의 기본권 실효 제도 관련 판례 - 2차례의 청구모두 기각延世民主法學◈ 본론1목 표서론본 론 1본론 2결론Ⅴ. 방어적 민주주의의 한계 1. 민주주의의 본질침해금지 2. 헌법의 기본원리 침해금지 3. 정치적 기본권의 본질적 내용침해금지 4. 소극적ㆍ방어적 행사延世民主法學◈목 차서론 - 논의 진행 방향 논지와 쟁점목 표본론 1 - 방어적 민주주의본론 2 - 한국헌법에서 의의결론延世民主法學◈ 본론2목 표서론본론 1본 론 2결론▶ 우리 헌법은 방어적 민주주의의 구현을 위한 구체적인 제도의 하나로서 반민주적 정당의 강제 해산제를 규정하 고 있으나, 기본권 상실제는 수용하고 있지 아니한다. 1. 한국헌법에 있어서의 방어적 민주주의 → §8-제4항 / §37-제2항 • 현행 헌법의 자유민주적 기본질서는 방어적 민주주의로서의 성격 을 갖는다. • 헌법 §8-제4항 : 방어적 민주주의 수단의 위헌정당강제해산제도. • 헌법 §37-제2항은 민주주의를 부정하는 개인, 단체에 대한 기본 권 제한을 정당화하는 근거. • 헌법재판소는 판례를 통해 방어적 민주주의를 인정.延世民主法學◈ 본론2목 표서론본론 1본 론 2결론2. 방어적 민주주의의 헌법적 수용과 적용 • 1949년 독일 기본법은 제2공화국헌법부터 영향을 미치 기 시작. • 위헌정당해산제도는 제2공화국 헌법에서 처음 도입 • 제 1공화국 헌법에서는 위헌정당강제해산제도가 없었 으므로 진보당은 위헌정당강제해산이 아니라 공보실장 의 해산명령으로 해산되었고 위헌정당결정으로 해산된 정당의 예는 아직 없었다. • 헌법재판소는 판례를 통해 방어적 민주주의를 인정.延世民主法學◈ 본론2목 표서론본론 1본 론 2결론3. 우리나라의 방어적 민주주의 관련 판례 • 헌법재판소와 법원은 일련의 국가보안법위반사건에서 자유민주주의를 헌법의 최고이념으로 수용하고 있는 것으로 볼 수 있다.ㄱ. 대법원 판례 •「헌법이 보장하고 있는 사상의 자유나 헌법이 천명하고 있는 평화통일의 원칙과 국제 평화주의는 자유민주적 기본질서라는 대전제하에서 추구되어야 하는 것으로, 아직도 북한이 자유민주적 기본 질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 국가보안법이 북한을 반국가단체로 본다고 하여 헌법이 보장한 사상의 자유나 헌법이 천명한 평화통일의 원칙 및 국제 평화주의 등의 원칙과 모순되는 법률이라고 볼 수 없다」 •「제 5기 한총련은 반국가단체인 북한의 대남적화통일노선에 부합하는 폭력혁명노선을 채택함으로써 그 활동을 찬양, 고무, 선전하며 이에 동조하는 행위를 목적으로 하는 단체로서 국가보안법 §7소정의 이적단체에 해당한다.」ㄴ. 헌법재판소 판례 •구국가보안법 제7조 제1항ㆍ제5항에 대한 위헌심판에서 「국가보안법 제7조 제1항과 동조 제1항을 요건으로 하고 있는 동조 제5항은 각 그 소정 행위가 “국가의 존립, 안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험성이 있는 경우”에 적용된다고 할 것이므로, 이와 같은 해석하에서는 헌법에 위반되지 아니한다」라고 하였다. •1991년 5월의 개정국가보안법 제6조 제1항, 제7조 제1ㆍ3ㆍ5항, 제8조 제1항 등에 대해 「개정 후의 국가보안법 조항들의 규정내용은 '각 그 구법규정과 대비해 보면' 모두 “국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 점을 알면서”라는 주관적 구성요건이 추가됨으로써 그 동안 개념의 다의성과 적용범위의 광범성으로 인하여 제기되었던 위헌적 요소가 제거되었다고 볼 수 있으므로 헌법에 위반되지 아니 한다」 라고 하여 방어적 민주주의를 전제로 한 한정합헌결정을 내리고 있다.延世民主法學◈목 차서론 - 논의 진행 방향 논지와 쟁점목 표본론 1 - 방어적 민주주의본론 2 - 한국헌법에서 의의결론延世民主法學◈ 결 론▶ 내용 정리 및 한국 헌법 현실에의 방어적 민주 주의이론의 적용 (나의 생각) 방어적 민주주의 이론의 올바른 이해와 실현 → 이것은 곧, 기본권과 민주주의 제한에 대한 한계를 명확히 할 수 있으므로 기본권 및 민주주의의 제한의 남용, 악용 위험을 줄일 수 있는 길. 2. 방어적 민주주의는 헌법에 의한 규범적 요청에 의하여 국민의 기본권을 제한하는 근거가 될 뿐 아니라, 이러한 제한 자체를 규제하는 기능도 아울러 해야 할 것이다.목 표서론본론 1본론 2결 론延世民主法學◈마치며모두들 아름다운학점 A+학점 받으시길~^^경청해 주셔서 감사합니다!{nameOfApplication=Show}

법학| 2007.02.28| 19페이지| 4,000원| 조회(408)

민주주의, PPT, 헌법연습, 한국헌법, 방어적민주주의, 투쟁적민주주의

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[형법] 중지미수의 성립요건, 공범과 중지미수 수정

중지미수의 성립요건, 공범과 중지미수[사안] 甲은 정부 乙에게 남편 丙을 살해하면 같이 살겠다고 약속했다. 乙은 丙을 살해하기로 결의하고 어느 날 밤 丙이 혼자 있을 때 丙의 집에 들어가서 식칼로 丙의?가슴을 1회 찔렀다. 乙은 당시 칼로 몇 번 더 찌르면 丙을 확실히 살해할 수 있을 것을 알고 있었다. 그러나 丙의 가슴에서 피가 솟아나오자 乙은 두려움에 질린 나머지 丙을 더 찌르지 않고 도주하였다. 때마침 甲이 집에 돌아와 丙이 피를 흘리고 쓰러져 있는 것을 보자 甲은 자신의 잘못을 뉘우치고?즉시 丙을 병원으로 데려가 치료를 받게 하여 丙은 구조되었다. 甲과 乙의 죄책은?Ⅰ. 쟁점1. 甲과 乙의 행위가 장애미수가 되는지, 중지미수가 되는지의 문제2. 乙에 대하여 중지미수의 요건인 객관적 요건과 주관적 요건을 갖추었는지의 문제- 乙이 丙을 살해하지 않고, 가슴을 찌르고 중지한 것이 착수미수인지, 실행미수인지의 문제. (乙이 丙의 생명을 구하기 위한 진지한 노력을 하지 않았기 때문에 착수미수인가, 실행미수인가에 따라 중지미수의 성립여부가 결정 될 수 있기 때문)- 특히, 주관적 요건인 자의성을 갖추었는가, 두려움에 의한 중지가 자의에 의한 중지라고할 수 있는가가 문제3. 甲에 대하여는 공범에 있어 중지미수가 성립할 수 있는 그 요건의 문제4. 甲에게 중지미수가 성립하는 경우에 그 효과가 乙에게도 미칠 수 있는가가 문제∥. 乙의 형사 책임1. 문제의 소재사안에서 乙이 丙을 칼로 찔러 살해하고자 하였으므로, 정범임에는 의문이 없다(직접범행을 실행한 실행지배가 인정). 그런데, 乙은 살인죄의 실행의 착수가 있었고, 丙은 사망하지 않았다. 따라서 乙은 살인죄의 미수범의 죄책을 지게 된다. 다만, 乙이 살인죄의 장애미수인지, 중지미수인지를 구별하여야 한다.2. 살인죄의 중지미수 성립여부⑴ 착수미수와 실행미수의 구별① 의의범죄의 실행에 착수한 자가 그 범죄가 기수에 이르기 전에 자의로 이를 중지하거나 결과의 발생을 방지한 경우를 중지미수라 한다(형법 제26조). 중지미수는 장애미수(형법제25조 제1항)에 비하여 범행중지의 자의성을 이유로 그 형을 필요적으로 감면하게 되어있으므로 장애미수인지, 중지미수인지를 명확히 구별할 필요가 있다.또한 중지미수의 유형에는 이미 범죄의 실행에 착수하였으나, 아직 그 실행행위를 모두끝마치지 못한 경우인 착수미수와 행위자가 범행완수에 필요한 실행행위를 모두 끝마친경우인 실행미수로 나뉘는데 양자는 중지미수로 인정되기 위하여 단순히 범행을 중단하는 것으로 족한지, 아니면 결과발생의 방지를 위하여 진지한 노력이 요구되는지에 있어구별의 실익이 있다.② 구별기준실행의 종료유무는 행위자의 의사를 고려하지 않고서는 판단이 불가능하므로 행위자의의사를 고려하여 행위자가 범죄의 완성을 위하여 필요한 모든 행위를 다하지 않는다고믿었을 때에는 착수미수이고, 그의 계획에 의하면 범죄의 완성을 위한 모든 조치가 끝났을 때를 실행미수라 보아야 한다.③ 사안의 경우사안의 경우, 사람을 살해하기 위해 수회에 걸쳐 칼을 찔러야함이 일반적인 것에 비추어 볼 때 1회에 그쳤을 뿐만 아니라(乙은 칼로 몇 번 더 찌르면 丙을 확실히 살해할 수있음을 알았음에도 불구하고) 乙의 범행중단으로 丙의 생명에는 지장이 없는 정도에 그쳤으므로 착수미수에 해당한다고 본다. 따라서 乙로서는 더 이상의 범행을 중단함으로써중지미수에 해당하게 된다. 다만 자의로 중지하였는지가 문제된다.⑵ 자의성의 인정여부가장 문제가 되는 것은, 乙에게 중지미수의 주관적 요건인 자의성이 인정되는가에 있다.즉, 사안에 있어서 乙이 살인행위의 실행 시 피가 솟는 것에 놀라서 실행행위를 중지한 것에 과연 자의성을 인정하여 중지미수로 볼 것인가, 자의성이 없기에 장애미수로 볼 것인가가 주요 쟁점이다.이에 대하여 판례는, 범죄의 완성에 장애가 되는 사유가 있는 것으로 해석하여 불길이치솟는 것을 보고 두려움 때문에 불을 끈 경우(대법원 1997. 6. 13, 97도957)나 칼로 찔렀으나 피가 나오자 그만둔 경우(대법원 1999. 4. 13, 99도640)에 모두 자의성을 부정하였다. 즉, 두려움에 의한 중지는 일반 사회통념상 범죄수행에 있어 장애가 될 만한 사유라하여 자의성을 인정하지 아니하고, 일관하여 장애미수라고 보고 있다.결과적으로, 사안에서 乙은 피가 솟는 것을 보고 두려움에 의해 행위를 중단한 것은, 乙이 범행을 수행하는데 사회통념상 장애사유가 된다고 보여 진다. 따라서 乙의 범행중지를자의에 의한 중지라 볼 수 없으므로 乙에게는 살인죄의 장애미수(형법 제250조 제1항, 제254조, 제25조)의 죄책이 있다.Ⅲ. 甲의 죄책甲은 범죄의 결의가 없는 乙에게 丙에 대한 살인을 결의케 하였으므로 교사범에 해당한다(乙이 살인의 장애미수가 되는 이상 甲도 이에 대한 교사범이 되는 것은 당연). 문제는甲은 후회에 의하여 결과를 방지하였으므로 중지미수가 될 수 있는지에 있다. 공범에 있어서 중지미수가 성립하기 위한 요건이 무엇인지, 중지효과가 미치는 범위는 어디인지가 쟁점이다.1. 살인죄의 교사범의 성립여부甲은 乙에게 남편 丙을 살해하라고 시켰으므로 정범은 乙이 된다. 사안에서 甲은 乙에게 같이 살겠다는 대가로 丙을 죽여 달라고 부탁을 하였고 이에 乙은 丙에 대한 살인의 실행에 착수하였다. 교사범이 성립하기 위해서는 교사자의 교사행위 및 교사의 고의가 있어야 함은 물론이고, 피교사자가 범행의 실행에 착수하여야 한다. 만일 실행에 착수하지 않은 경우에는 교사의 미수로서 형법 제 31조 제2항에 의해 교사자와 피교사자를 예비 또는 음모에 준하여 처벌한다. 그러나 사안에서는 乙이 살인의 실행에 착수 하였으므로 살인교사죄가 인정된다. 다만 乙의 행위가 살인미수에 그쳤으므로 甲은 살인미수죄의 교사범의 죄책을 지게 된다. (형법 제250조 제1항, 제254조, 제31조 제1항)2. 중지 미수의 요건중지미수가 성립하기 위한 객관적 요건으로 실행의 중지 또는 결과발생의 방지가 있어야하나, 공범에 있어서는 실행미수나 착수미수를 불문하고 결과발생을 방지할 것을 필요로한다()대법원 1969.2.25. 68도1676). 왜냐하면 다수인이 가담한 경우에는 단독범의 행위보다 위험하므로 개별적인 행위가담의 포기만으로는 그 위험성이 제거되지 않으며, 다른사람으로 하여금 죄를 범하게 한 자는 그 범죄의 완성을 방지해야 중지미수가 된다고 해야하고, 범죄가 기수에 이르면 더 이상 중지미수가 될 수는 없기 때문이다. 이 사건 甲 은丙을 병원으로 데려가서 치료를 받게 하여 丙을 구조하였으므로 결과를 방지한 것이 된

법학| 2007.02.28| 3페이지| 1,000원| 조회(484)

형법, 공범, 중지미수, 장애미수, 자의성, 살인죄, 중지미수 수정

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[형법] 명예훼손죄의 공연성, 위법성조각사유와 그 착오, 출판물의 개념

명예훼손죄의 공연성, 위법성조각사유와 그 착오, 출판물의 개념[문제 37]회사 여직원 甲은 회사 사장 A가 술집을 운영하면서 미성년자인 가출소녀를 고용하여 윤락행위를 시키고 돈을 벌 뿐만 아니라 스스로 미성년자와 성관계를 맺기까지 한다는 ①소문을 듣고 어느 날 동료인 乙에게 이 사실을 아느냐고 이야기하였다. 乙은 甲으로부터 들은 사실을 여러 명의 회사 동료에게 전하였다. 甲은 곰곰이 생각한 끝에 울분을 참지 못하고 이 사실을 그대로 덮어 둘 수는 없다고 확신하고 컴퓨터로 ②A의 각성을 촉구한다는 취지의 장문의 글을 쓴 후 프린트 아웃한 글 50여 매를 회사 직원들에게 돌렸다. 조사한 결과 A는 친구인 B가 경영하는 술집에 가서 술을 마신 일이 있었을 뿐임이 밝혀졌다. 甲의 죄책은?Ⅰ. 쟁점사안에서 甲의 2회에 걸쳐 A의 비리를 지적한 것이 명예훼손죄에 해당하는지가 문제다.1. 甲이 乙에게 A의 비리를 지적한 행위(제 1행위)가 명예훼손죄를 구성하기 위한 공연성이인정되는지 여부2. 甲이 같은 내용의 유인물 50여 매를 살포한 행위(제 2행위)에 대해 그 행위가 출판물에의한 명예훼손죄를 구성하는지, 아니면 형법 307조 제1항이 성립하는지, 또는 형법 307조 제2항의 죄가 되는가, 형법 310조의 위법성조각사유에 해당하는지의 여부Ⅱ. 甲의 제 1행위의 문제제기명예훼손죄는, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하였을 때 성립한다. 甲이 회사 사장인 A가 미성년자를 고용하여 윤락행위를 시킬 뿐만 아니라 스스로 미성년자와 성관계를 맺는다는 사실을 지적한 것이 A의 사회적 평가를 저하시킬 수 있는 구체적 사실의 지적이라는 점에는 의문이 없다.甲이 乙에게 A의 비리를 지적한 행위(제 1행위)가 명예훼손죄에 해당하기 위해서는 공연히 사실을 적시하였다고 할 수 있어야 한다.공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미한다. 甲이 동료인 乙에게 사실을 적시한 것은 이런 의미에서 공연성이 인정되지 않는다고 할 수 있다. 문제는 사실을 적시한 상대방이 특정한 한 사람인 경우에도 그 말을 들은 사람이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성을 인정할 수 있는가에 있다. 이에 대하여 판례는, 일관하여 한 사람에게 사실을 적시한 경우에도 비밀이 보장되거나 들은 사람이 전파할 가능성이 없는 예외적인 경우가 아니면 공연성이 인정된다고 판시하고 있다(대법원 1996. 7. 12, 96도 1007).즉, 甲의 제 1행위는 공연성이 인정되고, 명예훼손죄가 성립한다.Ⅲ. 甲의 제 2행위의 문제제기甲의 제 2행위에 대하여는 그 행위가 어떤 범죄의 구성요건에 해당하는지와 이에 대하여 형법 제310조의 위법성 조각사유를 적용할 수 있는지가 문제된다.1. 출판물에 의한 명예훼손죄의 성립여부먼저, 甲이 프린트 아웃된 유인물 50여 매를 살포한 행위가 출판물에 의한 명예훼손죄에 해당하는지가 문제다. 출판물에 의한 명예훼손죄는 사람을 비방할 목적으로 신문ㆍ잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 명예를 훼손한 경우에 성립한다. 출판물의 개념에 대해 판례는, 적어도 등록 인쇄된 제본 인쇄물이나 제작물과 같은 정도의 효용과 기능을 가진 인쇄물이어야 한다고 보고 있다(대법원 2000. 2. 11, 99도 3048/ 대법원 1998. 10. 9, 97도 158). 甲이 살포한 서면이 인쇄물 또는 판례가 요구하는 정도의 인쇄물이라 할 수 없음은 명백하다. 또한, 甲에게 비방의 목적이 있었다고도 볼 수 없다.따라서 甲의 행위가 출판물에 의한 명예훼손죄를 구성한다고 할 수 없다.2. 제307조 제1항의 죄인가, 또는 제307조 제2항의 죄인가?甲의 행위가 출판물에 의한 명예훼손죄의 구성요건에 해당하지 않는 이상, 甲에게는 제307조의 죄가 성립할 수 있을 뿐이다. 문제는 제307조 제1항의 죄에 해당하는가 또는 제2항의 죄에 해당하는가에 있다.객관적으로 볼 때, 甲의 행위는 허위의 사실을 적시한 경우에 해당한다. 그러나 甲은 위의 사실이 진실이라고 오신하고 적시하였던 것이므로 이는 착오론의 일반이론에 의해 해결하여야 한다. 즉 甲의 행위는 제307조 제2항의 결과를 발생시켰지만 고의는 같은 조 제1항의 고의에 불과하므로 제15조 제1항에 의해 제307조 제1항의 죄가 성립할 수 있을 뿐이다.결국 甲의 행위는 제307조 제1항의 구성요건에 해당한다.3. 명예훼손죄의 위법성조각사유형법 제307조 제1항의 죄에 해당하는 이상, 제310조에 의해 위법성이 조각될 수 있는가가 문제된다.형법 제310조는 명예훼손죄에 적용되는 특별한 위법성 조각 사유이다. 동조가 적용되기 위해서는 적시된 사실이 진실한 사실일 것과 오로지 공공의 이익을 위한 사실 적시 일 것을 요한다. 甲이 공공의 이익을 위해 사실을 적시한 점에는 의문이 없다. 왜냐하면 사안에서 적시된 사실은 A의 사적 활동에 관한 사실이지만 공공의 이익과 관련된 것이며 甲이 A의 비행을 적시한 것은 공분을 표시하여 이를 규탄하기 위한 것이기 때문이다. 그러나 甲이 적시한 사실은 진실이 아니기 때문에 甲의 행위는 형법 제310조의 요건을 충족하지 못한다. 따라서 甲의 행위는 제310조에 의해 위법성이 조각되지 않는다.

법학| 2007.02.28| 3페이지| 1,000원| 조회(569)

형법, 착오, 명예훼손죄, 위법성조각사유, 출판물, 유인물, 공연성

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[형법] 공동정범의 성립범위, 공모공동정범 평가A+최고예요

공동정범의 성립범위, 공모공동정범[사안] 甲ㆍ乙ㆍ丙은 야간에 丁의 집에 들어가 재물을 강도할 것을 공모하였다. 丙은 丁의 집 구조와 침입방법을 가르쳐 주고, 甲과 乙이 丁의 집으로 가서 乙은 망을 보고 甲이 집 안으로 들어갔다. 혼자서 망을 보고 있던 乙은 겁이 나서 도망하고 말았다. 甲이 丁의 안방에 들어가서 가져갈 물건을 찾고 있던 중 丁이 깨어 누구냐고 소리치자 甲은 물건을 빼앗지 못한 채 가지고 간 몽둥이로 丁을 때려 상처를 입히고 도주하였다.Ⅰ. 문제의 제기1. 甲의 특수 강도죄의 착수시기 및 준강도죄의 성부, 강도 상해의 성부의 문제2. 乙과 丙은 甲과 어떤 관계에 있는지의 문제3. 乙과 丙의 공모 범위를 넘은 부분에 대한 강도상해죄의 공동정범이 성립하는가의 문제4. 乙이 망을 보다 도망한 행위에 대한 평가와 丙의 죄책과 관련하여 공모공동정범의 인부문제∥. 甲의 형사책임강도인 甲이 피해자를 상해했으므로, 강도상해죄를 범하였다고 할 수 있다. 문제는 강도죄에 의한 강도상해죄가 성립 하는지, 준강도죄에 의한 강도상해죄가 성립하는지에 있다.1. 특수강도죄의 성립여부먼저, 甲의 일련의 행위들이 특수강도죄(형법 제334조)에 해당하는지가 문제다. 강도죄는 폭행ㆍ협박에 의하여 재물을 강취하는 것이다(형법 제333조). 따라서 폭행ㆍ협박이 있을 때에 실행에 착수한 것이다. 그러나 甲은 강도의 고의로 丁의 집에 들어갔으나, 폭행ㆍ협박에는 착수하지 않았기 때문에 강도죄 또는 특수강도죄를 범하였다고 할 수 없다. 즉, 甲이 야간에 丁의 집에 들어가 가져갈 재물을 물색한 것은 절도죄, 즉 야간주거침입절도나 특수절도에 착수한 것에 지나지 않는다(형법 제330조, 제331조). 야간주거침입절도죄와 특수절도죄가 중복될 때에는 불법이 무거운 특수절도죄의 성립을 인정한다. 절도죄는 재물을 절취하였을 때에 기수에 이른다 할 것이므로 甲의 행위는 특수절도의 미수이다.2. 준강도죄의 성립여부다음으로, 甲에게 준강도죄가 성립할 것인가가 문제된다. 준강도죄는 절도가 일정한 목적으로 폭행ㆍ협박을 가한 것이다(형법 제335조).사안에서, 甲이 준강도죄의 주체인 절도에 해당한다는 점에는 의문이 없다. 甲은 절도의 기회에 체포를 면할 목적으로 丁을 폭행하였으며, 丁에 대한 폭행은 강도죄에서 요구하는 정도의 폭행에 해당한다. 따라서 甲에게는 준강도죄가 성립한다. 甲에 대한 준강도죄가 기수에 이르렀는가가 문제 되나, 강도의 미수가 준강도의 기수로 처벌받는다는 것은 타당하다할 수 없으므로 준강도죄의 기수 시기는 재물취득을 기준으로 판단해야 한다. 따라서 甲의 행위는 준강도의 미수에 해당한다.3. 강도상해죄의 성립여부강도상해죄는 강도가 사람을 상해함으로써 성립한다(형법 제337조). 甲이 강도임에는 의문이 없다. 강도상해죄가 성립하기 위해서는 상해의 고의가 있어야 한다. 甲에게 상해의 고의, 적어도 미필적 고의는 있었다고 해야 한다. 몽둥이로 사람을 때린 이상 생리적 기능을 해한다는 사실을 인식하고 묵인하였다고 보아야 하기 때문이다. 강도상해죄는 상해의 결과가 발생하였을 때에 기수가 되기 때문에, 사안에서 甲의 행위로 丁이 상처를 입었으므로 甲은 강도상해죄의 기수이다.강도상해죄와 준강도나 특수절도의 미수는 법조경합의 관계에 있다. 따라서 甲은 강도상해죄에 의해 처벌 받는다.Ⅲ. 乙의 형사책임1. 공동정범의 성립범위⑴ 甲과 乙의 관계乙은 甲과 강도를 공모하고 甲이 강도를 실행하는 동안 망을 보고 있었으나 甲이 준강도미수를 범한 부분에 대하여 甲과 乙의 관계가 문제된다. 사안에서, 甲과 乙은 강도죄의 공동정범이라 할 수 있다. 그러나 공동정범이 성립하기 위해서는 공동의 의사와 함께 공동실행의 사실이 있어야 한다. 공동실행의 사실은 구성요건의 실현에 필요한 역할을 분담함에 의해 기능적으로 행위를 지배하였다고 인정할 수 있으면 된다. 강도의 고의는 준강도의 고의를 포함한다고 할 수 있다. 따라서 망보는 행위도 공동정범에 해당하므로 乙은 甲과 준강도미수의 공동정범이 된다. 사안에서 甲의 준강도행위 시(폭행시)에 乙이 망을 보고 있었던 경우에는 甲과 乙은 특수강도의 준강도미수가 된다. (그러나 이 점은 설문에서 명백하지 않다.)⑵ 강도상해죄와 공동정범의 범위문제되는 것은, 甲과 乙이 강도를 공모하였음에도 불구하고 甲이 강도 상해를 범한 경우에 乙도 강도상해죄의 공동정범이 되는가이다.이에 대해 판례는, 강도의 공범자 중의 한 사람이 강도의 기회에 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 경우 다른 공범자도 재물강취의 수단으로 폭행을 가할 것이라는 점에 관하여 상호의사의 연락이 있었던 것이므로 구체적으로 상해에 관하여는 공모하지 않았다 하더라도 폭행으로 생긴 결과에 대해 공범으로서 책임을 진다고 본다(대법원 1990. 10. 12, 선고 90도1887/ 대법원 1990. 2. 13, 선고 89도2426/ 대법원 1990. 12. 26, 선고 90도2362).그러나, 강도상해죄는 상해에 대한 고의가 있을 것을 요하는 고의범이기 때문에, 乙에게 상해의 고의가 없는 때에는 강도상해죄의 공동정범을 인정할 수 없다고 해야 한다. 따라서 사안에서, 乙에게 강도상해죄의 공동정범을 인정할 수 없다. 다만, 강도 공모 후, 甲이 몽둥이를 들고 丁의 집에 들어가는 것을 乙이 본때에는 상해에 대한 예견이 가능하였다 할 것이므로 乙은 강도치상죄의 공동정범이다.2. 공동관계의 이탈에 관한 평가乙이 망을 보다가 도망한 것을 어떻게 평가할 것인가는, 甲이 강도에 착수하였는가의 여부에 따라 예비단계에서 공모관계로부터 이탈한 경우 공동정범이 성립하는가, 또 乙에 대하여 중지미수의 규정을 적용할 수 있는지가 문제이다.공동정범의 본질은 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다. 그러므로 실행 분담은 구성요건적 행위일 것을 요하지 않고 예비단계의 행위도 포함한다. 따라서 乙이 망을 보다가 도망하였다고 하여도, 이미 관여한 공동사실에 의하여 범죄수행에 필요한 기능적 행위 지배를 한 이상 공동정범의 성립에는 영향이 없다.문제는 乙이 중지미수가 될 수 있는가에 있다. 중지미수는 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 결과의 발생을 방지한 때에 성립한다(형법 제26조). 甲이 준강도에 착수한 이후에 乙이 겁이 나서 도망한 경우, 외부적 장애사유가 없음에도 불구하고 자율적으로 중지한 것이라고 할 수 없기 때문에 자의성을 인정할 수 없다(대법원 1997. 6. 13, 선고 97도957). 또한 공동정범의 경우에 중지미수가 성립하기 위해서는 자신의 중지로 족하지 않고 다른 공범에 의한 결과의 발생을 방지하기 위한 진지한 노력이 있을 것을 요한다. 乙은 甲의 행위를 중지하기 위한 진지한 노력도 하지 않았고, 甲에 의한 강도상해가 기수에 이른 이상 중지미수의 규정은 적용될 수 없음이 명백하다.

법학| 2007.02.28| 3페이지| 1,000원| 조회(601)

형법, 공동정범, 강도상해죄, 준강도죄, 공모공동정범, 공동관계의 이탈

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[헌법연습] 방어적(투쟁적) 민주주의와 한국 헌법에 있어서의 의의 고찰

[발표문] 방어적 민주주의.방어적(투쟁적) 민주주의와한국 헌법에 있어서의 의의 고찰一. 목표방어적(투쟁적) 민주주의의 전반에 대하여 살펴보고, 독일에서 발전되어온 방어적 민주주의 이론이 과연 한국 헌법에 있어서 어떤 의의를 가지는지에 대하여 알아본다.二. 서론 - 논의의 진행 방향 및 논지ㆍ쟁점의 제시.먼저, 방어적 민주주의의 전반적인 특성 및 내용에 대하여 설명하고, 독일에서 발전되어온 방어적 민주주의 이론이 어떠한 역사적 배경을 통해 탄생하고 발전되어 왔는지 살펴본다. 아울러 독일에서 방어적 민주주의가 발전되어온 것과 유사한 상황에 처해있는 한국의 헌법에는 방어적 민주주의가 어떠한 의의를 가지며, 그 적용은 어떻게 진행되어야 할 것인지에 대하여 논한다.三. 본론 (1) - 방어적 민주주의)에 대하여Ⅰ. 민주주의의 상대주의적 기초오늘날 민주주의를 부정하는 정부는 찾아보기 힘들다. 민주주의는 정당성의 동의어가 되어버렸고, 민주주의의 문제 상황은 바로 이러한 민주주의의 보편화 및 그로 인한 개념의 혼란으로부터 발생된다. 즉, 엄청난 상이성을 띄는 각 국가들의 통치 질서들이 제각기 민주주의라고 주장됨으로써(실제로 독일의 나치즘이나 이태리 파시즘, 스탈린하의 볼세비즘 등 가장 비민주적인 통치조차도 스스로만이 유일한 참된 민주주의라고 강변) 결국 참된 민주주의가 무엇인가라는 문제가 발생하게 되었다. 물론, 가장 이상적인 민주적 국가질서는 모든 국민의 동의로써 구성된 국가질서이고 가장 이상적인 민주적 통치방법은 모든 국민이 합의 결정된 통치일 것이다. 그러나 이러한 통치는 세상에 존재할 수 없고, 결국 현실적으로 가능한 민주주의 실현의 방법으로서 ‘다수결원리와 결합된 대의제민주주의’가 일반적으로 인정되게 되었다. 이런 대의제 민주주의를 중심으로 하는 오늘날의 민주주의는 배타적 이데올로기의 독재와 전체적 통제를 부정하는 다원적 정치과정으로 풀이되며, 그에 따라 가치상대주의)에 기초한 다수결이 민주적 의사결정의 기본방식으로 인정되었다.Ⅱ. 방어적 민주주의의 역사적 배경 :이른바 합법적 혁명)민주주의는 원칙적으로 가치상대주의에 따라 자유로운 사상과 이념의 표현자유가 허용 되어야 할 것이지만, 민주주의의 이념과 가치를 부정하는 적에게까지 이러한 자유가 허용된다면 민주주의 자체가 붕괴될 수밖에 없으므로 민주주의를 수호하기 위한 제도가 필요하다. 한스켈젠의 철저한 가치상대주의에 근거한 상대적 민주주의는 ‘민주주의는 어떤 내용이 없는 국민의 다수의 지배’를 뜻하였다. 이러한 바이마르헌법의 민주주의 하에서 나치의 지배는 다수의 지지를 받았다고 할 수 있으나 민주주의의 이념과 가치를 훼손하는 것이었다. 이러한 역사적 경험 하에서 독일 기본법은 민주주의의 적으로부터 헌법을 수호하기 위한 제도를 규정하기에 이르렀다.※ 방어적 민주주의론의 주창 과정▶ 상대주의적 민주주의의 허점 → 이를 이용한 나치의 집권 (바이마르공화국 붕괴) → 방어적 민주주의 주창ㆍ1930년대 독일… 민주주의를 형식적 원리로만 인식, 민주주의의 불가침적 내용이나 진정한 가치에 관해서는 관심을 두지않음.▶ㆍ나치의 집권과 바이마르공화국의 붕괴▶ㆍ방어적 민주주의 이론의 주창… 이 시기에 민주주의가 스스로의 존립을 유지하기 위해서는 민주주의의 가치상대주의적 관용을 지양하고 자신을 수호하기 위한 어떤 방어책을 강구하지 않으면 아니 된다는 요청이 나옴.1949 독일 기본법은 방어적 민주주의 수단으로 ‘기본권 상실제도’와 ‘위헌정당강제해산제도’를 도입하였다. 제 2차 대전 이후 독일연방공화국은 상대주의적 민주주의의 허점을 이용하여 집권한 나치에 의하여 바이마르공화국이 붕괴된 헌정사적 체험 때문에 방어적 민주주의를 위한 실정제도인 위 2제도를 도입하였다. 방어적 민주주의는 실정헌법규정이 없더라도 민주주의가 적으로부터 스스로를 보호하는 것은 당연하므로 이론적으로 정당화될 수 있다.※ 독일연방헌법재판소의 판례→ 방어적 민주주의는 후에 독일연방헌법재판소의 일련의 판례를 통해 확인되고 구체화되었다.ㄱ. 위헌정당강제해산제도 관련 판례? 최초의 판례… 동법원의 1952년 사회주의국가당(SRP)의 인되었다.ㄴ. 기본권 실효제도… 기본권 실효제도는 구체적 사건에서 실제로 적용된 예가 없다. 지금까지 2건의 제소가 있었으나 모두 각하되었다.Ⅱ. 방어적 민주주의의 성격과 기능1. 방어적 민주주의의 이론적 근거① 자유의 적에게는 자유가 없다 (Saint Just 사상)② 민주주의를 부정하는 적에게 베푸는 관용에는 한계가 있다.③ 1930년대 칼뢰벤슈타인, 칼 만하임, 라드부르흐 등에 의해 주장되기 시작했다.구 분방어적 민주주의상대적 민주주의가치와의 관련성가치지향적 민주주의가치중립적 민주주의가치상대주의와의 관련상대적 상대주의절대적 상대주의이념과 가치전제여부민주주의이념과 가치를 전제로 함전제로 하지 않음다수결에 의한 민주주의 이념배제 가능여부XO2. 방어적 민주주의 기능먼저, 방어적 민주주의는 민주주의와 기본권의 본질을 수호하는 기능을 한다. 방어적 민주주의는 민주주의 또는 기본권을 일정한 가치질서와 결부시키는 특별한 가치관에서만 수용할 수 있는 이론으로 민주주의와 기본권의 본질을 수호하는 기능을 한다. 민주주의를 어떠한 내용의 가치질서도로 채울 수 있는 것으로 인식하는 상대주의적 가치관에서는 방어적 민주주의를 수용할 여지가 없다. 그리고, 방어적 민주주의는 헌법에 대한 적대적 시도로부터 헌법을 사전 예방적으로 수호하는 기능을 한다. 민주국가에서 헌법의 최고법규성과 규범성을 보장하기 위함이다. 마지막으로 다수결의 원리에서 소수를 보호하는 기능도 한다.Ⅲ. 방어적 민주주의의 수단1. 위헌정당해산제도 (헌법 §8-제4항)① 헌법 §8-제4항「정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.」② 독일 기본법 §21-제2항ㆍ독일 기본법은 정당의 민주적 활동을 헌법적 차원에서 고도로 보장하면서도, §21-제2항에서,「정당의 목적이나 당원의 활동으로 자유 민주적 기본질서를 침해 내지 폐지하려 하거나독일연방공화국의 존립을 위태롭게 하는 정당은 위헌이다. 그 위헌 여부는 연방헌법법는 것은 결국 자유를 부인하는 결과가 된다.? 위헌정당해산제도 운용상의 어려움사실상 국가의 특정한 존립형식 내지는 민주적 기본질서를 파괴할 목적으로 조직되거나활동하는 정당을 식별해 내는 것은 매우 어려운 과제가 아닐 수 없다. 또 헌법의 적인위헌정당을 식별해 냈다 하더라도 그 정당이 거의 무의미한 정당인 경우에는 그 정당을해산시킴으로 인해서 별로 얻는 바가 없다고 할 것이다. 반면에 헌법의 적인 위헌정당이이미 깊이 뿌리를 내리고, 많은 동조자를 얻은 경우에는 이를 해산시키는 것만으로 헌법보호의 목적을 달성하기가 어렵다고 볼 수 있다. 바로 이점에 위헌정당 해산제도가 지니고 있는 제도적인 어려움이 있다.2. 기본권 실효제도 (독일 기본법 §18)① 우리나라는 기본권 실효제도는 수용하고 있지 아니하다.② 독일 기본법 §18「표현의 자유, 특히 출판의 자유, 교수의 자유, 집회의 자유, 결사의 자유, 신서ㆍ우편ㆍ전신ㆍ전화의 비밀, 재산권 또는 망명자비호권을 자유민주적 기본질서를 공격하기 위하여 남용하는 자는 이러한 기본권을 상실한다. 상실과 그 정도는 연방헌법법원에 의하여선고된다.」③ 개념기본권 행사에 의해 자유민주적 기본질서를 침해하는 자의 기본권을 실효시킴으로써 자유적 기본질서를 수호하려는 방어적 민주주의의 수단적 제도이다. (헌법적 질서의 적으로부터 헌법을 수호하려는 제도) 이 제도는 1차적으로는 헌법의 수호기능을, 2차적으로는 기본권 보호기능을 한다.④ 요건과 효과기본권 실효제도는, 특정 기본권이 자유민주적 기본질서에 대한 투쟁수단으로 남용되어자유민주적 기본질서에 중대한 위험이 발생되는 것을 요구한다. 그리고, 연방의회, 연방정부 또는 지방정부의 청구에 기하여 기본권 실효여부를 판단하며, 기본권 실효를 결정하기 위해서는 재판부 재적 3분의 2이상의 다수의 동의를 요한다. 기본권 실효의 효과는장래적이며 창설적이다. 기본권 자체의 실효가 아니라, 기본권을 자유민주적 기본질서를부정하는 투쟁적 무기로 사용할 수 없다는 것을 의미한다.기본권 실효제도는 대부분 개개인의있지 아니한다.Ⅰ. 한국헌법에 있어서의 방어적 민주주의 → §8-제4항 / §37-제2항현행 헌법의 자유민주적 기본질서는 방어적 민주주의로서의 성격을 갖는다. 헌법 §8-제4항에서 방어적 민주주의 수단으로 위헌정당강제해산제도를 두고 있다. 헌법 §37-제2항은 민주주의를 부정하는 개인, 단체에 대한 기본권 제한을 정당화하는 근거이다.위헌정당의 강제해산 제도(§8-제4항)는 우리 헌법의 민주주의가 방어적 민주주의임을 시사하는 것이라 할 수 있다.두 번째로는, 기본권의 제한사유(§37-제2항)로, 방어적 민주주의의 채택은 또한 민주주의의 본질을 침해하는 행위를 규제할 수 있음을 뜻하는 것이다. 그러므로 민주공화제적 국가의 안전보장이나 그 질서(민주적 질서포함)유지를 이유로 기본권을 제한할 수 있음을 규정한 §37-제2항도 개인 또는 단체가 민주주의를 부정하는 경우에 그 기본권 제한을 정당화 할 수 있는 근거가 된다는 의미에서 방어적 민주주의를 수용한 규정이라 할 수 있다.Ⅱ. 방어적 민주주의의 헌법적 수용과 적용1949년 독일 기본법은 1948년 우리 건국헌법에는 영향을 미치지 않았고, 제2공화국헌법부터 영향을 미치기 시작하였고 위헌정당해산제도는 제2공화국 헌법에서 처음 도입되었다. 제 1공화국 헌법에서는 위헌정당강제해산제도가 없었으므로 진보당은 위헌정당강제해산이 아니라 공보실장의 해산명령으로 해산되었고 위헌정당결정으로 해산된 정당의 예는 아직 없었다.헌법재판소는 판례를 통해 방어적 민주주의를 인정하고 있다. 헌법재판소와 법원은 일련의 국가보안법위반사건에서 자유민주주의를 헌법의 최고이념으로 수용하고 있는 것으로 볼 수 있다.※ 우리나라의 방어적 민주주의 관련 판례ㄱ. 대법원 판례?「헌법이 보장하고 있는 사상의 자유나 헌법이 천명하고 있는 평화통일의 원칙과 국제평화주의는 자유민주적 기본질서라는 대전제하에서 추구되어야 하는 것으로, 아직도북한이 자유민주적 기본 질서에 대한 위협이되고 있음이 분명한 상황에서, 국가보안법이 북한을 반국가단체로 본다고 하여 헌법이 보장한 제기

법학| 2007.02.28| 8페이지| 1,000원| 조회(317)

민주주의, 레포트, 헌법연습, 한국헌법, 방어적민주주의, 투쟁적민주주의

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