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[채권법] 일반불법행위의 성립요건

제2절 일반불법행위의 성립 요건Ⅰ. 개 설불법행위의 일반적요건과 기본적인 효과를 정하는 민법 제750조에 의하면 고의로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있다.일반 불법행위의 성립 요건으로서는 다음의 넷을 들 수 있다.1) 가해자의 고의 또는 과실2) 가해자의 책임능력3) 가해행위가 위법할 것4) 가해행위에 의한 손해 발생Ⅱ. 가해자의 고의 또는 과실에 의한 행위1. 가해자 자신의 행위⑴ 자기 책임의 원칙민법이 과실책임주의를 불법행위의 원리로서 취하고 있다. 이 과실책임의 원칙은 가해자는 그의 고의 또는 과실이 있는 행위에 의하여 타인에게 손해를 준 때에만 책임을 진다는 것이므로, 그것은 가해자 자신의 고의·과실 있는 행위에 대해서만 책임을 지고 타인의 행위에 대하여는 책임을 지지 않는다는 것을 의미한다.⑵ 행위의 의의의식 있는 거동 내지 동작이 행위이다. 무의식중의 동작이나, 저항할 수 없는 힘으로 강제된 동작과 같은 것은, 불법행위가 되지 않는다. 행위는 작위에 한하는 것은 아니며 부작위라도 좋다.⑶자기의 행위인지가 문제되는 경우타인의 행위를 이용하는 경우, 예컨대 A가 B의 행위를 자기의 손·발이나 또는 기계나 토구로서 이용한 때에는, 그것은 B의 행위가 아니라 A자신의 행위이다.2. 가해자의 고의·과실⑴ 고 의① 개념 및 위법의 인식고의는 일정한 결과가 발생하리라는 것을 알면서, 감히 이를 행하는 심리상태 이다. 불법행위에 관하여는 위법의 인식이 없이 정당한 행위라고 확신하였더라도, 객관적으로 위법이라고 평가되는 사실이 발생한다는 인식만 있으면 고의가 된다.② 미필적 고의일정한 결과가 발생할 지도 모른다는 것을 인식하면서, 감히 행위를 하는 때에는 고의가 된다고 하며, 이를 미필적 고의라고 한다. 이 경우는 위법성의 인식이 인식 있는 과실로 보고 고의는 아니라고 한다.⑵ 과 실① 과실의 의의과실은 일정한 결과가 발생한다는 것을 알고 있어야 함에도 불구하고, 부주의 즉, 주의를 게을리 하였기 때문에 그것을의를 게을리 하는 것을 말하며, 구체적 과실을 개개인의 일상 평상시의 주의를 게을리 하는 것이다.③ 경과실과 중과실과실은 부주의 정도에 따라 경과실과 중과실로 나누어진다. 경과실은 다소간의 주의가 모자라는 경우이고, 중과실은 현저하게 주의가 모자라는 경우이다. 일반적으로 경과실·중과실이라고 할 때에는, 그것은 추상적경과실과 추상적 중과실을 의미한다. 실체법상으로는 추상적 경과실·중과실과 구체적 경과실의 3종류의 과실을 인정하고, 구체적중과실은 인정하지 아니한다. 불법행위에서 과실이라고 하는 때에는 추상적 경과실이 원칙이고, 다만 실화책임의 경우에만 예외적으로 추상적 중과실이 요구된다.⑷ 고의·과실의 관계민사책임은 과거의 해악의 결과를 제거한다는 것이 주된 목적이기 때문에 고의·과실을 구별할 실익은 없고, 따라서 피해자가 손해배상을 청구하는 경우 고의 또는 과실에 의하여 손해가 발생하였다는 사실만 들면 된다.⑸ 고의·과실의 입증책임고의·과실은 불법행위의 적극적인 성립요건이므로, 그 입증책임은 불법행위의 성립을 주장하는 피해자가 부담한다. 단, 예외적으로 가해자가 자기에게 고의·과실이 없었음을 입증하지 않으면 책임을 면하지 못하는 경우에 입증책임이 전환된다.Ⅲ. 가해자의 책임능력1. 책임능력의 의의 및 성질자기의 행위의 책임을 인식할 수 있는 능력이 책임능력이다. 그것은 자기의 행위에 의하여 일정한 결과가 발생하는 것을 인식하는 능력이 아니라, 그 결과가 위법한 것이어서 법률상 비난받는 것임을 인식하는 정신능력이다.2. 책임능력의 정도민법은 미성년자로서 그 행위의 책임을 변식할 지능이 없는 자와 심신상실자를 책임능력이 없는 것으로 하고, 이 경우에는 그 감독자가 원칙적으로 책임을 지는 것으로 하고 있다.3. 책임능력의 입증책임책임능력인 일반인에게는 갖추어져 있는 것이 원칙이기 때문에, 불법행위자, 즉 가해자 쪽에서 책임을 벗어나려면 책임무능력의사실을 입증하여야 한다.Ⅳ 미성년자의 책임능력 - 7531. 753조의 의의미성년자는 그 행위의 책임을 변식할 지능이 없는의 책임 변식력책임은 도덕적 책임이 아니라 법률적 책임을 말하며, 자기의 행위의 결과가 위법한 것으로서 법률상 비난되고, 어떤 법적 책임이 생긴다는 것을 인식할 만한 지능을 말한다.법적책임에 관한 인식은 손해배상의무가 생긴 것과 같은 구체적일 필요는 없다. 바꾸어 말하면, 현실적으로 책임을 인식하지 않더라도 일반적으로 그것을 인식할 수 있는 지능만 있으면 책임능력은 있었던 것이 된다.3. 책임능력의 판정기준이 지능은 본래 구체적인 판단력이어서 법률행위에 있어서 행위능력과 같이 일정한 연령에 따라 획일적으로 그 유무를 결정할 수 없다. 따라서 일률적으로 꼭 몇 살 부터라고 할 수 있는 성질의 것은 못되나, 미성년자가 보통·정상의 발육을 하고 있다면, 그 책임 변식력의 유무도 어느 정도는 일정한 연령을 기준으로 할 수 있다고 생각할 수 있다.Ⅴ. 심신상실자의 책임능력 - 7541. 심신상실자의 면책제754조 본문은 심신상실 중에 타인에게 손해를 가한자, 즉 심신상실자는 책임능력이 없다고 규정한다. 여기서 심신상실이라고 하는 것은 판단능력이 없는 상태를 말한다.2. 일시적 심신상실제 754조 단서는 심신상실의 상태를 본인이 고의 또는 과실로 초래한 것일 때에는 책임을 면하지 못한다고 규정한다. 이것은 원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 것이다. 심신상실 상태는 정신병에 의하는 경우 이외에도 고열·음주·마취·최면술 등에 의하여 생길 수 있다. 이러한 심신상실이 고의나 과실로 일시적으로 본인에 의하여 일어나게 된 경우, 비록 심신상실 중에 가해행위가 있어도 배상책임을 면하지 못한다.Ⅵ. 가해행위의 위법성1. 서 설민법 제750조는 가해자의 행위가 위법한 것일 때에 불법행위가 된다고 함으로써, 위법성을 법률행위의 객관적 요건으로 하고 있다.2. 위법성의 본질위법이라는 것은 그 말자체가 나타내고 있는 바와 같이 가장 평범하게는 법 내지 법질서에 위반하는 것을 말한다. 위법이라는 가치판단을 하는 표준이 되는 것은 무엇이며, 또한 판단의 대상이 무엇인가 ?⑴ 평가 대상위법성을대상을 결정하는 객관적위법론이 통설이다.⑵ 평가 기준위법성의 평가기준으로 실정법을 위법이라는 판단의 표준 내지 기준으로 하는 형식적 위법론과 사회의 공동생활을 실질적으로 해치는 것이 위법이라고 하는 실질적 위법론이 있는데, 실정법과 선량한 풍속 기타 사회질서를 기준으로 하는 실질적 위법론이 통설이다. 생각건대, 불법행위법에 있어서는 위법의 형식적·실질적인 두 기준 내기 표준으로 가지고 이원적으로 보아야한다.⑶ 결과위법론·행위위법론위법성의 판단은 가해자의 고의·과실과 구별되어야 하고 또 가해자의 고의·과실이 있는 경우와 위법성이 인정되는 경우가 불일치 할 수 있으므로 결과위법론이 타당하다.3. 위법성의 구체적인 판단⑴ 재산적 이익의 침해소유권·점유권·제한물권·광업권·어업권·지적재산권·용수권·채권·상호 등 재산적 이익의 침해가 있는 경우 위법성을 띠게 되어 불법행위가 된다.⑵ 비재산적 이익의 침해가 있는 때 - 751① 인격적 이익의 침해민법 제751조는 재산권의 침해 외에, 생명·신체, 자유, 명예(법인도 포함)의 침해가 불법행위가 됨을 밝히고 있고, 또한 기타 정신상의 고통을 준 자도 불법행위의 책임을 지는 것으로 규정하고 있다. 그 밖에도, 정조, 성명·초상 등의 침해도 모두 불법행위가 된다. 한편 제752는, 생명의 침해도 불법행위가 됨을 규정한다. 이들은 인격적 이익 내지 인격권이라고 총칭할 수 있으며 그 침해는 위법성을 띈다.② 가족권의 침해친족권의 침해로서 가장 문제가 되는 것은 배우자의 권리의 침해이다. 예컨대, 타인의 처에 대한 강간, 처 자신에 대하여는 정조침해로서 불법행위가 되나, 한편 부에 대하여서도 불법행위가 되며, 배우자의 한쪽과 정교관계는 다른 쪽 배우자에 대한 불법행위가 된다고 하여야 한다. 부권 또는 배우자로서의 권리에 대한 침해로서 위법성이 있기 때문이다. 물론 이 경우에는 실질적으로 배우자로서 夫 또는 婦의 정신적 평화를 해친 것 으로서 위법하다고도 할 수 있을 것이다. 다만 주의할 것은 이때 위법성이 되는 것은, 부부라는 특수관조각⑴ 정당방위(761 I)① 의 의타인이 불법행위에 대하여 자기 또는 제3자의 이익을 방위하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 자는 배상할 책임이 있다.② 요 건정당방위가 성립하려면 첫째, 타인의 불법행위가 있어야 한다. 타인의 불법행위라고 하는 것은 그 행위가 객관적으로 위법한 것이면 충분하며 주관적요건, 즉 행위자의 고의·과실이나 책임능력은 필요하지 않다. 둘째, 자기 또는 제3자의 이익을 방위하는 행위이어야 한다. 여기서 말하는 자기 또는 제3자의 이익은, 법률상 보호할 가치 있는 이익을 뜻한다. 방위는 침해가 끝난 후에는 있을 수 없고 침해가 눈앞에 닥치고 있는 때, 현재침해가 행하여지고 있는 때 또는 침해가 계속하고 있는 때에만 있을 수 있다.셋째, 부득이 행한 행위이어야 한다. 정당방위에 있어서 가장 중요한 요건이며 그 판단에 있어서는 다음과 같은 점에 유의 할 필요가 있다. ⒜가해행위 이외의 다른 방법이 없을 것, ⒝방위하려는 이익과 상대방의 손해 사이에 사회 관념상의 균형이 잡혀있을 것.③ 효 과정당방위가 성립하는 때에는 방위행위는 위법성을 잃게 되어 방위행위자는 그로 말미암아 생긴 손해를 배상할 책임을 지지 않는다. 그러나 방위행위에 의하여 제3자에게 손해를 주는 때에는 제3자는 그 방위행위의 원인이 된 불법행위자에 대하여 손해배상을 청구 할 수 있다.방위행위가 과잉방위인 때에는 위법성이 조각되지 않고 불법행위가 성립하게 된다. 다만 이때에는 과실상계에 의한 손해배상액을 경감하게 될 것이다.⑵ 긴급피난(761 II)① 의 의급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 경우에도 그 가해행위는 위법성이 없다. 정당방위와 근본적인 차이는 정당방위는 어디까지나 위법한 침해에 대한 반격이나, 긴급피난은 위법하지 않은 침해에 대한 피난이라는 점에 있다.② 성립요건긴급피난의 성립요건은 ⒜현재의 급박한 위난을 피하려는 행위일 것, ⒝ 자기 또는 제3자의 이익을 보호하기 위한 피난일 것, ⒞ 부득이할 것 등이다. 여기서 부득이하다는 것은 타인

법학| 2010.01.19| 6페이지| 1,500원| 조회(940)

채권법, 일반불법행위, 성립요건, 불법행위 성립요건, 일반불법행위 성립요

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입학사정관제도

1. 서 론지금까지 대학들은 학생부·수능시험·대학별고사 등 성적 위주로 학생을 선발해 왔다. 그러다보니 초·중등학교에서는 지나친 점수 경쟁을 초래했고, 대학 입장에서는 대학이나 모집단위의 특성에 맞는 잠재력과 소질을 가진 학생을 선발하는 데 일정한 한계가 있었다. 따라서 대학의 학생선발 권한을 확대하고, 초·중등교육 정상화를 함께 이루어질 수 있도록 대입전형의 자율화·특성화 역량을 강화하고, 이를 지원할 필요성이 대두되었다.그럼으로써 대학이 대입전형 전문가인 입학사정관을 육성·채용·활용함으로써 대학이나 모집단위별 특성에 따라 보다 자유로운 방법으로 학생을 선발하는 제도인 입학사정관제가 출현하게 된 것이다.2. 입학사정관제의 목적· 역할입학사정관(Admissions Officer)은 대학이나 모집단위별 특성에 맞는 학생을 선발하는 것을 목적으로, 고교 및 대학의 교육과정을 분석하여 관련 정보·자료를 축적·관리하고, 효과적 전형방법을 연구·개발하며, 다양한 전형자료를 심사·평가하여 개별 지원자의 입학 여부를 결정하고, 학생 및 재학생의 학업과 학교 적응을 지원하는 전문가이다. 성적위주의 획일적 선발방식에서 벗어나 학생의 잠재력, 대학의 설립이념 및 모집단위 특성 등 다양한 요소를 고려한 선발방식으로 개편하고 학교생활기록부, 수능 성적, 각종 서류 등 다양한 전형요소를 해석하여 활용할 수 있는 대입전형 전문가 활용체제 구축할 수 있다.입학사정관의 역할은 크게 전형 연구·개발, 전형자료평가·학생선발, 고교·대학 교육 과정분석, 입학생·재학생 학업, 학교 적응지원으로 볼 수 있지만 대학마다 대입전형을 통해 선발하고자 하는 인재상이 다르고, 환경과 여건이 다르며, 지원자의 특성 또한 다르기 때문에 입학사정관의 역할과 활용 정도 역시 다르다. 대학의 입시 전략과 전형방법에 따라 입학사정관이 합격 여부를 최종적으로 결정할 수도 있고, 전형의 일부 과정에만 참여 할 수도 있으며, 전혀 개입하지 않을 수도 있다. 또한 대학에 따라서는 전형방법의 개발이나 시행보다는 이미 입학한 학생들에 대한 사후적 관리활동에 보다 주력하도록 할 수도 있다.3. 기대효과와 문제점우리나라는 입학사정관제를 도입한 경험과 역사가 짧기 때문에 아직은 입학사정관을 제한적으로 활용하고 있으나, 향후 이 제도가 확산· 정착되는 과정에서 매우 다양화될 것으로 기대된다. 입학사정관제가 확산되고 정착되면 대학이나 모집단위별 특성에 맞는 소질과 잠재력을 가진 학생을 선발하기 위해서 성적 외의 전형자료들을 다양하게 활용할 수 있기 때문에 초, 중등 교육에서 대학진학을 위한 지나친 점수 경쟁을 완화할 수 있어 학교 교육을 정상화 시키고 사교육비를 절감 할 수 있으며, 대학 신입생에 대한 사후관리를 통해 고교와 대학이 교육을 효과적으로 연계할 수 있다.그러나 전문가들은 입학사정관제의 공정성 확보를 위해 각 대학이 내놓은 방안들이 효과를 거둘 수 있을지 의구심을 표시하고 있다. 지금처럼 성급하게 입학사정관제를 확대시키면 기존의 획일화된 서열 평가를 깨뜨려 공교육 강화에 기여할 수 있다는 제도의 취지를 살리기 힘들어지며, 나아가 부정 입학이나 음성적인 고교등급제 등의 수단으로까지 악용될 가능성이 커지게 된다고 우려하는 모습이다.그리고 입학 사정관제 실시 확대에 대해 학생과 학부모들의 반응은 ‘막막하다’거나 ‘기준이 너무 모호해 시간이나 노력을 투자하기가 겁난다’, ‘너무 섣불리 추진한다’는 등의 부정적 반응이 많다. 이는 교육과학기술부와 한국대학교육협의회(대교협), 그리고 각 대학이 입학사정관제 전형에 대한 사전예고 없이 일방적으로 입시 제도를 전환한데서 비롯되었다고 본다. 이러한 혼선을 바로잡기 위해 최근 입학사정관제 전형에 관한 일정한 가이드라인을 제시한다고 하지만, 이보다도 학생과 학부모, 학교 모두가 신뢰할 수 있도록 사전 안내 및 홍보활동을 전개하고, 이에 맞추어 학생과 학부모, 학교가 중고교 생활 내내 대비할 수 있도록 중장기적으로 확대할 필요가 있다.4. 극복방안입학사정관제도가 우리 사회에 정착되기 위해서는 엄청난 사회적 비용이 요구된다. 반세기 이상 계량화된 수치에 의해 당락이 결정되었던 만큼 계량화된 수치로 표현하기 어려운 개인의 성장과 환경적 요소, 잠재력과 발전가능성, 전공에 대한 열정과 적성 등을 학업성적과 함께 종합적으로 평가하고자 할 때 과연 국민 정서상 결과에 대해 쉽게 수용하고 승복할 수 있을 것인가 하는 문제는 제기될 수 있다. 결국 공정성과 신뢰성, 객관성 등의 문제해결이 입학사정관제도의 성공적 안착에 결정적 역할을 하게 될 것이다. 이를 위해 한 명의 지원자에 대해 입학사정관 2~3명 이상이 교차평가를 실시하고, 상호 평가가 일치하지 않는 경우 재심위원회 및 전형공정관리위원회 등의 다단계 전형 및 심사과정을 통해 신뢰성과 공정성을 확보해야 할 것이다.또한 숙련된 입학 사정관을 얼마나 확보할 수 있느냐에 이 제도의 성패가 달려있다. 작년 국정감사에서 많은 대학이 주로 자기 대학 출신 조교나 강사를 입학사정관으로 채용하는 사례들이 지적됐다. 교육학·통계학처럼 입시업무 관련 전문지식이 없는 사정관도 적지 않았다. 고도의 전문성·윤리성을 갖춘 훈련된 입학사정관이 모자라는 상황에서 입학사정관제 입시를 확대하면, 껍데기는 미국 제도지만 '공정성'이라는 가장 중요한 알맹이는 없는 한국형 변종(變種) 입학사정관제가 될 수 있다. 대학들이 남이 하니까 나도 한다는 식이거나 정부 지원금이 욕심나 입학사정관제를 경쟁적으로 도입하는 것이라면 문제다. 차근차근 경험을 쌓고 시행착오를 줄여가면서 한 걸음씩 입시를 바꿔나간다는 자세가 필요하다

교육학| 2010.01.18| 2페이지| 1,000원| 조회(406)

교육학, 대학입학, 대학입학전형, 입학사정관제, 대학교입학 사정관제

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행정상 손해배상 평가A+최고예요

행정상 손해배상행정상 손해배상에 관한 연구제 1 절 서 설Ⅰ. 행정상 손해배상의 의의1. 의 의행정상 손해배상은 국가 등의 행정주체가 위법한 활동으로 개인에게 발생한 손해를 배상해주는 제도이다. 이는 근대국가 이후에 개인의 소유권을 보장하는 제도(재산권 보장)에서 유래한 것이다.한편 이러한 행정상 손해배상은 실무에서는 국가배상이라고 한다. 이는 헌법 제29조 제1항에서 국가배상청구권을 규정하고 있고, 일반법으로서 국가배상법이 재정되어 있기 때문이다. 즉, 국가배상제도는 국가가 국가임무를 수행하면서 타인에게 손해를 가한 경우에 배상해 주는 제도이다.2. 행정상 손실보상과의 구별⑴ 국가작용으로 인하여 국민이 받는 손해를 전보하는 제도에는 행정상 손해배상과 행정상 손실보상 의 두 가지가 있다.행정상 손해배상과 행정상손실보상제도는 시민적 법치국가를 전제로 하여 형성된 것이라 할 것이며, 법치주의의 확립에 따라 국가행위는 위법행위와 적법행위로 준별되고, 전제에 대하여는 과실책임주의에 의한 손해배상이 인정되었으며, 후자에 대하여는 재상권조방과 평등의 원칙에 의하여 손실보상이 인정되었다 할 것이다. 그리하여 양제도는 각각 별개의 제도로 발전외어 왔으며, 실정법상으로도 구분 되어 있다.⑵ 그러나 오늘날의 복리국가에 있어서는 개인생활에 대한 국가의 광범한 개인이 행하여짐에 따라 국가기능이 확대·강화되고 , 이에 따라 손해배상과 손실보상의 어느 것에 아하여서도 보전되지 아니하는 손해가 발생하게 되었다. 이것을 손해배상과 손실보상의 간격이라고 일컬을 수 있겠다. 예컨대, 공무원의 위법·적법을 가리기 어려운 행위 내지는 위법무과실행위로 침해를 받은 경우 등이다. 역에서 손해배상과 손실보상의 양쪽에서 입법과 판례를 통하여 그러한 간격을 메우기 위한 제도가 발전하게 되었는바, 손해배상 쪽에서는 사법분야에서의 영향을 받아 무과실 책임 또는 위험책임 등이 등장하였고, 손실보상 쪽에서는 수용유사침해에 대한 보상책임 등이 등장하였으며, 그 결과 손해배상과 손실보상은 상호 융화 내지는 접근경향공무원이 부담하여야 할 배상책임을 국가 등이 갈음하여 지는 대위책임이며, 국가 등의 자기책임은 아니라고 한다.이론상으로는 사법상의 법인이론에서의 법인의제설을 배경으로 한 것이며 입법례로는 과거 독일의 책임법 영향을 받은 것이다. 이 견해는 위임이론에 따라, 국가의 기관인 공무원은 국가의 대리인이며, 따라서 수권에 위반하여 행한 대리인의행위가 수권자의 행위로 될 수 없는 것과 마찬가지로, 공무원의 위법행위는 국가의 행위로 될 수 없으므로 국가가 직접 책임을 질수 없다는 데 근거를 둔다.⑵ 이 견해가 우리 국가배상법상의 국가 등의 책임이 대위책임이라고 보는 근거는 동법이 과실책임주의를 채택하여 국가 등의 책임은 공무원의 불법행위책임의 성립을 전제로 하여 성립한다는데 둔다. 이 견해가 행정법 학자의 다수설 이다.2. 자기책임설⑴ 국가 등의 자기책임이며, 가해공무원이 져야할 배상책임을 구각 등이 갈음하여 지는 대위책임은 아니라고 한다. 이론상 사법상의 법이론에서 법인실재설을 배경으로 한 것이며, 입법례로는 프랑스의 책임법의 영향을 받은 것이다. 이 견해는 국가 등은 그의 기관의 지위에 있는 공무원을 통하여 행위 하는 것이기 때문에 그의 기관인 공무원의 행위효과는 적법한 경우는 물론, 위법한 경우에도 국가 등에 귀속되는 것이므로 국가 등이 직접 책임을 져야한다는데 근거를 둔다.⑵ 이 견해가 우리 국가배상법상의 국가 등의 책임이 자기책임이라고 보는 근거는 동법이 “국가나 지방자치단체는…그 손해를 배상하여야 한다.”고 규정한 것은 동법에 국가 등의 책임은 위법하게 행사될 가능성이 있는 공권적 행정의 권한을 수권한 결과에 대하여 지는 위헌 책임이라는 데 둔다.이 견해는 우리 헌법학자이 일반적 견해이다.)3. 중간설(절충설)고의·중과실에 의한 행위는 국가 등의 기관행위로 볼 수 없으므로 대위책임이지만, 경과실에 의한 행위는 기관행위로 볼 수 있으므로 자기책임이라고 한다. 국가배상법 제2조 제2항이 고의 또는 중과실의 경우에만 공무원에 대한 구상권을 인정하고, 경과실의 경우에는문한 국가이 모든 작용을 포함한다. 따라서 입법부 및 사법부의 공무원도 헌법 제 29조 및 국가배상법상의공무원이다. 단, 세부적으로는 ‘입법작용’)은 인정하지만, 사법작용은 부정적이다. 특히 확정력 있는 판결은 곤란하다. 법률행위와 준법률행위로서 행정행위, 사실행위, 부작위 등도 포함된다.위헌법률이나 위법한 법규명령이나 조례, 위헌 내지 위법인 법령의 집행, 입법부작위에 대한 국가배상도 부정적이다. 단, 처분법률의 경우에는 인정된다. 사법작용에서는 법관의 직무상 독립성과 판결의 기판력 때문에 제한된 범위에서 인정되어야 한다. 이는 독일에서도 법관은 형법상 범죄행의에 해당하고 고의나 중과실이 있는 경우에만 배상책임을 인정하고 있다.) 아울러 판례는 검사의 기소행위도 경험칙이나 논리칙 상 합리성을 인정할 수 없는 경우에만 인정하고 있다.)3. 고의·과실로 인한 행위⑴ 고의·과실의 의의고의·과실은 당해 공무원에 대하여 판단할 것이며, 국가 등에 의한 공무원에 대한 선임·감독상의 고의·과실이 아니다. 이점에서 민법(제756조)에 의한 사용자책임과 다르다.공무원의 고의·과실은 당해 공무원의 주관적 책임요건이며, 공무원의 주관적 인식 유무를 기준으로판단하게 된다.) 그리하여 고의란 공무원이 직무를 집행하면서 자기의 행위에 의하여 위법한 결과가 발생한다는 것은 인식하고 직무를 행하는 것이며, 과실은 주의를 게을리 하여, 즉 부주의로 그것을 인식하지 못하고 직무를 행하는 것을 말한다.⑵ 과실의 객관화국가배상책임에서의 고의·과실의 의미를 민법상 불법행위책임과 마찬가지로 전통적인 주관적 과실책임주의로 파악 하는 경우 가해공무원을 특정하지 못하는 경우 현실적으로 고의·과실의 입증이 불가능하다는 점, 피해자의 입장에서 주관적 성립요소인 과실 여부를 현실적으로 입증하기 어려워 위법함에도 배상책임이 부정될 수 있다는 문제점이 지적된다.근래에는 이러한 문제점을 시정하기 위하여 과실의 의미를 객관화 하여 국가 등의 책임범위를 확대하고 피해자에 대한 권리구제를 용이하게 하려는 경향이 있다.서 타인이란 가해자인 공무원 및 그 직무상의 위법행위에 가세한 자 이외의 모든 사람을 가리킨다. 자연인·법인 모두를 포함한다. 공무원도 피해자 입장이 될 수 있다. 그러나 이 경우에도 군인·군무원·경찰공무원·향토예비군대원 등에 대해서는 특례규정이 있다.(헌법 제29조2항; 국가배상법 제2조1항 단서)⑵ 손 해손해는 공무원의 가해행위로 인해 피해자가 입은 모든 불이익이다. 적극적 손해·소극적 손해이든, 재산적·생명적·신체적·정신적 손해이든 불문한다.⑶ 직무상 불법행위와 손해와의 인과관계공무원의 직무행위와 손해의 발생에는 상당한 인과관계가 있어야 한다. 상당인과관계란 경험법칙상 어떤 원인이 있으면 어떤 결과가 발생하는 것이 일반적이라고 생각되는 범위 안에서만 법률이 요구하는 인과관계를 인정한 것을 말한다.Ⅱ. 배상책임1. 배상책임자⑴ 국가 또는 지방자치단체위의 요건이 갖추어 지면 국가 또는 지방자치 단체는 피해자에게 손해를 배상하여야 한다. 헌법은 배상책임자를 “국가나 공공단체”로 하고 있다. 그러나 국가배상법은 “국가 또는 지방자치단체”로 한정하여, 지방자치단체 이외의 단체의 배상책임은 민법의 규정에 맡기고 있다.⑵ 공무원의 선임감독자와 비용부담자가 다른 경우위법행위를 한 공무원의 선임·감독을 맡은 자와 봉급·급여 그밖에 비용을 부담하는 자가 동일하지 않을 경우에는 그 비용을 부담하는 자도 배상책임이 있다(국가배상법 제6조1항). 그러므로 피해자는 양자 중 선택적으로 배상을 청구 할 수 있다. 이 경우 손해를 배상한 자는 내부관계에서 그 손해를 배상할 책임이 있는 자에게 구상을 요구할 수 있다.2. 공무원의 배상책임⑴ 공무원의 직접적 배상책임(선택적 청구권 문제)헌법 제29조 제1항 본문은 “공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 고공단체에 정당한 배상을 청구 할 수 있다” 하고, 그 단서에서 “이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.”고 규정하고 있기 때문에 공무원의 불법행위에 대하여 국가 등의 배상책임 이를 제한하고, 전투·훈련 외의 일반직무로 인한 순직·공상의 경우에는 손해배상청구를 허용하고, “국방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차·선박·항공기 기타 운반기구 안에서”의 부분을 삭제함으로써 전투·훈련 등의 직무집행과 관련된 경우가 아닌 경우에는 법해석상 실직적인 배상이 가능하도록 하였다. 개정법률의 입법취지는 경찰공무원의 보상체계를 부분적으로 개선하려는데 있다.⑵ 위헌성의 문제㈎ 일반론헌법재판소는 국가배상법 제2조1항 단서는 위헌이 아니라고 판시하고 있으나), 군인 등과 같은 일정한 공무원에 대하여는 국가배상청구권을 제한하는 것은 헌법상 평등의 원칙에 위배될 우려가 있다. 대법원은 국가배상법 관계조문을 되도록 엄격하게 제한적으로 해석함으로써, 가능하면 배상청구권의 인정범위를 확대하려는 노력이 바람직하다는 것이 다수의 견해이다.㈏ 개정법률의 경우개정법률에 대해서도 위헌성이 논의 된다. 그것은 ⅰ)국가배상법 제2조 1항에서 전투·훈련 외의 일반직무행위에 대하여 손해배상청구를 인정한 것은 헌법 제29조 2항에 반하는 점, ⅱ) 개정법률에서 치안유지의 목적을 제외하는 것은 경찰업무와 관련된 부분을 상당한 정도로 제외시켜 군인·군무원 등을 경찰공무원과 다르게 취급하여 형평의 문제가 야기될 수 있다는 점, ⅲ) 일반적 직무행위로 인하여 손해를 입은 경우에는 국가배상을 청구 할 수 있게 하고, 전투·훈련과 관련된 경우에는 국가배상청구가 제한되어 직무행위의 유형에 따라 국가배상청구 여부를 정하는 것은 형평성과 합리성이 결여된다는 점 등이다.⑶ 공동불법행위 문제국가배상법 제2조 1항 단서가 적용되는 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 피해를 입은 군인 등에 대하여 공동불법행위를 한 민간인이 군인 등의 유족에게 전부 배상한 경우, 군인의 부담부분에 대하여 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 있는지 문제된다.종래의 대법원은 국가배상법 제2조 1항 단서를 근거로 이를 부정하였다. 이에 헌법재판소는 군인부담부분에 대하여 국가에 대하여 구상권 행사를 제한한 것은 헌법에 위이다.

법학| 2010.01.17| 16페이지| 2,000원| 조회(775)

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통치행위의 인정여부와 판단기준

통치행위의 인정여부와 판단기준1)Ⅰ. 서이라크파병, 대통령의 탄핵기각결정, 신행정수도이전특별법에 대한 헌법소원 등 최근사회적 정치적인 쟁점이 되고 있는 중요한 국가정책이나 국가기관들 간의 문제들이 최종적으로 헌법재판의 문제로 귀착하는 경향이 상당히 강해졌다.이러한 현상은 이제 대한민국의 헌법이 정치를 규율하는 국가최고법으로서 자리매김을 하고 있다는 점에서 바람직하기도 하지만, 다른 한편으로는 국민들의 정치기관에 대한 불신이 심각해졌다는 점과 국회를 비롯한 정치기관들이 문제에 당면하여 온당한 정치적 과정에 의하여 합의를 도출하는 능력을 결여하고 있는 것인가 하는 우려도 하게한다. 정치적 결정이라는 것은 여러 다양한 선택가능한 내용들 중에 최선의 방안을 마련하여 선택하는 과정이라고 할 수 있다. 그러나 헌법재판이라는 것은 사안의 위헌여부라는 가장 기본적인 요건에 대한 판단을 하는 기능이다. 어떤 고도의 정치적 결정이나 사안에 있어서 최종적인 판단권이 사법기능에 있다고 하는 것은 타당한가. 또한, 헌법재판을 담당하는 기관이 고도의 정치적 결정에 대해서 그 내용을 적극적으로 판단하는 일이 다른 헌법기관에 대한 권한침해가 되는 일이 되지는 않는가, 그리고 오히려 그러한 적극적 활동이 국가활동의 원활함을 저해하고 헌법재판기관에 정치적 부담을 주어 궁극적으로 헌법재판에 대한 신뢰문제를 발생하게 될 경우가 생길 수 있지 않은가 하는 의문을 가지게 된다. 그러므로 헌법재판의 한계와 범위 및 헌법재판기관과 다른 헌법기관들과의 관계에 대해서 재고할 필요가 있게 되었다. 헌법재판이 그 설자리를 제대로 하는 것이, 이나마 공고해진 헌법에 대한 존중과 헌법재판에 대한 신뢰를 보전하는 의미도 가지기 때문이다.이와 관련하여 본고에서는 정치적 문제에 관한 헌법재판의 한계문제로서 통치행위에 관하여 고찰하려고 한다. 통치행위의 인정여부와 인정할 경우 통치행위의 판단기준을 중심으로 정리해 볼 것이다. 우선 통치행위 논의가 전통적으로 사법기능과 연관하여 진행되어 온 것을 감안하여 헌법재판제도가 마 헌법문제에 대한 관할을 일부 가지므로 이것은 헌법재판소와 대법원 모두에게 문제되는 것이다.2. 학설의 태도학계에서는 대체로 헌법이론상, 헌법해석상으로는 부정설이 논리적으로 명쾌하다고는 인정하면서도, 헌법 정책적으로는 그 존재를 불가피하게 인정할 수밖에 없고 다만 그 범위를 최소화하도록 하는 데에 대체로 동의하고 있는 것으로 볼 수 있다.이하에서는 통치행위의 부정설의 입장과 긍정설의 입장을 검토한다. 먼저 부정설의 경우, 통치행위를 인정하기 어려운 이유는 통치행위가 이론의 산물이아니라 경험의 상물이며 현실적 구체적인 상황에 따라 판단을 하여야 하는 것으로서, 개념자체도 혼란이 있을 뿐 아니라, 판단기준도 정하기 어렵고 유형도 확정하기 어렵기 때문이다.통치행위를 인정하지 않는 부정설이 통치행위를 인정하기 어려운 이유로서는, 첫째, 법치주의와의 충돌문제이다. 법치주의라고 함은 모든 국가활동이 국민의 기본권과 법률에 기속된다는 것으로 보통 법률이나 헌법의 최종적인 판단권자는 사법기관이 된다. 통치행위의 경우는 최종적인 법률 또는 헌법해석권자에 의한 판단을 받지 않는다. 또는 사법심사를 면제받는 국가행위라는 것이다. 법치주의이념과 사법심사의 대상에서 제외되는 국가행위가 양립가능한가. 양립이 가능하기 위해서는 통치행위가 법치주의의 이념 내에 포섭되어야 한다. 헌법에는 헌법기관의 결정권을 정하는 바들이 있다.둘째, 개념자체의 혼란이다. 통치행위는 원래 ‘사법판단의 대상이 됨에도 불구하고 고도의 정치적 결정에 의한 것이므로 사법부가 스스로 그 판단을 거부하는 경우’인데, 이것을 당사자적격의 결여로 이해하여 이 애매한 통치행위라는 개념을 원용하지 말고 당자사적격문제로 환원하자고 하는 견해도 있다. 그러나 당사자적격의 문제라면 애당초에 통치행위라고 할 것도 없다. 그것은 이미 요건흠결이기 때문에 사법심사의 대상에서 당연히 제외되는 경우이다. 미국에서도 정치문제에 대해서는 일관성 없고 분명한 데라고는 없을 뿐 아니라 심지어 기만적인 법리라고까지 하는 부인설이 많다.셋째, 판단기 등으로 분류된다. 이하의 판례들을 보면, 이러한 근거들에 대해서 어느 하나만 독자적으로 취한 경우는 거의 없고 여러 가지 근거를 함께 원용하고 있음을 알게 된다.3. 판례의 태도판례의 경우는, 1964년 대통령의 계엄선포와 관련하여 서울고등법원에서 처음으로 통치행위를 원용하면서, 대통령이 자유재량으로 할 수 있는 계엄의 선포가 옳은지 그른지 하는 것은 계엄이 당연무효가 아닌 한, 헌법규정에 따라 국회의 권한으로서 법원이 이를 심사하는 것은 타당하지 아니하다고 하였다. 이것이 대법원에서 대통령의 계엄선포행위는 대통령의 자유재량행위라고 하여 그대로 원용된 이래, 1979년 계엄에 관한판결에서 사법권의 본질적, 내재적 한계설을 근거로 통치행위로 판단하였고, 1981년 대통령의 비상계엄에 대해서도 대법원은 계엄선포가 고도의 군사적 성격을 가지는 것으로 역시 통치행위로 보았다.헌법재판소는 1996년에 1993년 당시 김영삼대통령이 금융실명제를 실시하기 위하여발동한 긴급재정경제명령을 헌법심사의 대상으로 삼으면서, 대통령의 긴급재정경제명령이 국가긴급권의 일종으로 이른바 통치행위에 속한다고 하면서도 통치행위를 포함한 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하며, 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권보장을 사명으로 하는 국가기관으로서 그 행위가 기본권의 침해와 직접관련이 된 경우라면 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다고 하였다. 1997년에 와서 대법원도 5?18 내란 등에 관한 판결에서 원칙적으로 계엄선포행위에 대한 당부당은 통치행위의 문제이지만 그것이 국헌문란의 목적인 경우에는 그 행위가 범죄가 될 수 있는지는 심사할 수 있다는 입장을 보인다. 최근에 와서는 헌법재판소와 대법원 모두 통치행위에 대하여 그 개념이나 인정근거, 판단기준 및 한계를 보여주는 괄목할 만한 판결을 내리고 있어 주목된다.먼저 헌법재판소는 2003년 12월 ‘이라크파견 동의안 동의 위헌확인소송’에서 주문은원고들의 당사자적격결여를 사유로 이를 각하하였으에서 재정경제부장관에게 신고하지 아니하거나 통일부장관의 협력사업 승인을 얻지 아니한 채 북한측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위 자체는 헌법상 법치국가의 원리와 법 앞에 평등원칙 등에 비추어 볼 때 사법심사의 대상이 된다”고 하였다. 이것도 대법원이 종래보다 훨씬 상세하게 통치행위의 개념과 한계에 대하여 밝힌 것이다. 즉, 여기서 대법원은 통치행위를 인정하면서 인정근거로서 모든 국가기관의 행위는 헌법내의 행위임을 명백히 하고, 그 범위 내에서의 고도의 정치적 판단에 대해서는 통치행위가 인정된다고 하며, 통치행위의 인정근거로서 고도의 정치적 판단에 대한 사법권의 기능적 한계와 사법권독립수호의 필요 등을 들고 있다. 통치행위의 한계로서 과도한 사법자제가 오히려 사법기능의 태만이나 포기가 되지 않도록 신중할 것을 제시하고 있다. 따라서 우리 학계나 판례의 입장을 보면, 부정설을 더 이상 논의할 필요 없이, 통치행위의 존재를 인정하되 그 인정근거 및 판단기준을 어떻게 정립하여 통치행위를 인정하는 경우에도 법치주의의 이념이 훼손되지 않을 것인가에 그 논의가 좁혀지고 있다고 판단된다.4. 통치행위 인정근거에 관한 이론위에서 간단하게 통치행위를 인정할 경우에 이를 어떻게 파악하는지 국내의 학설에 대한 소개가 있었다. 우리 학설의 경우는 사법자제설이 다수설로 보인다. 그것은 권력분립설과 함께 통치행위가 법치주의의 근간에 어긋나지 않도록 정당화할 수 있는 이론적의의를 갖는다고 볼 수 있다.참고로 미국의 경우에는 우리의 통치행위문제에 해당하는 정치문제(Political Question)에 관하여 많은 판례가 축적되어 있고 이러한 판례의 경향을 이론화하는 논의가 있다. 판례의 입장을 이론화한 Fritz F. Scharpf 교수의 분류3에 따르면, 미국헌법상의 정치행위 또는 통치행위에 대한 이론은 1) 정치문제가 사법재량의 산물이 아니라 헌법텍스트의 합리적 해석의 결과물이라고 주장한다. 정치문제는 엄격하게 헌법텍스트의 해석문제라고 보고 정치문제임을 판단하는 것이 사법적 재량의 될 가능성이 커서 하늘이 무너져도 정의를 세워야 하는 사법부가 사실은 가장 준엄한 칼날을 들이대야 하는 사안에 와서는 꼬리를 내리는 것이라는 비난을 받을 여지도 있다. 그러므로 법원은 통치행위로 판단할 경우에 대한 기준을 마련하여야 한다. 이러한 통치행위의 판단주체는 2004년 3월에 대법원이 선명한 바와 같이 사법부 자신이다. 권력분립원리상 사법심사를 하거나 안하거나의 판단권자는 법원이며, 법원에서 문제가 되지 않으면 굳이 이를 원용할 이유도 없게 되는 것이다. 이것은 너무 당연한 것 같으나, 실은 입법부나 행정부에 의하여 사법심사부적합의 대상이 창설되지 못하도록 하는 의미가 있다. 통치행위는 오로지 주권자인 국민의 의지로 선택된 내용에 국한되는 것이다. 그러므로 그 판단기준도 법원이 사안에 당하여 이를 정립해나가야 하는 것이다. 통치행위의 판단기준에 대하여 우리 학설과 판례는 대체로 기본권관련성, 사안의 성격이 고도의 정치성을 가진 경우, 헌법상의 권력분립원리, 사법부의 기관적 또는 기능적 한계 등을 들고 있다고 볼 수 있다. 정치문제 법리를 인정하는 근거를 밝히는 일 다시 말하면 정치문제 법리를 정당화하는 근거를 밝히는 일은 정치문제에 관한 여러 가지 쟁점 중에서도 가장 어려운 문제이다. 정치문제를 인정하는 근거에 관하여 학설이 일치되지 않는 것도 이에 대한 반증이다. 미국의 정치문제에 관한 판례들을 참고로 보면, 첫째, 사법부의 권한이나 능력상의 한계를 근거로 하는 것이 있다. 구체적인 내용은 1) 사건의 쟁점을 처리할 배타적 권한이 헌법명문상 정치부문에 수권되어 있는 경우, 2)그 문제의 판단기준이라 할 수 있는 법원칙이 존재하고 있지 않은 경우, 3) 그것이 법률문제가 아니라 단순하게 정책선택의 문제에 지나지 않는 경우, 4) 그 문제의 판단에 필요한 증거나 정보수집이 불가능한 경우, 5) 법원의 임무가 개인의 권리에 관한 제정에 한정되는데 개인의 권리 이외의 문제에 관한 일인 경우, 6) 그 문제의 처리에 불가결한 전문적 판단능력을 법원이 흠결한

법학| 2010.01.17| 16페이지| 2,000원| 조회(338)

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취소판결의 효력

취소판결의 효력취소판결의 효력目次Ⅰ. 자박력Ⅱ. 형식적 확정력Ⅲ. 취소판결의 기판력1. 의 의2. 취 지3. 법적 근거4. 범 위⑴ 주관적 범위(인적범위)⑵ 객관적 범위(물적 범위)⑶ 시간적 범위Ⅳ. 기속력1. 의 의2. 성 질(기판력과의 관계)⑴ 기판력설⑵ 특수효력설⑶ 판 례3. 기속력의 내용⑴ 동일내용의 처분금지의무⑵ 재처분의무⑶ 기속력의 범위⑷ 기속력 위반의 효과Ⅴ. 간접강제1. 간접강제의 의의2. 간접강제의 행사요건⑴ 거부처분 취소소송 또는 부작위위법확인소송에서 인용판결이 확정되었을 때⑵ 행정청의 상당한 기간내에 거부처분취소판결 또는 부작위위법확인판결의 취지에 따른 재처분 의무를 다하지 아니하였을 것3. 간접강제의 내용 등⑴ 간접강제의 내용⑵ 간접강제의 결정 및 불복⑶ 적용범위4. 배상금의 추심Ⅵ. 취소판결의 형성력1. 의 의2. 취소판결의 제3자효(대세효)⑴ 의 의⑵ 제3자의 보호문제참 고 문 헌행정법개론-제7판, 장병주, 법문사,2009행정법Ⅰ-제15판, 김동희, 박영사, 2009행정법론(상), 박균성, 박영사, 2008행정법개론 김향기, 삼영사, 2008행정법개론, 정하중, 법문사, 2008취소판결의 효력취소소송의 판결이 확정되면 민사소송에서 인정되는 일반적인 효력인 자박력·확정력 및 형성력 등의 효력을 발생하게 된다. 그밖에 행정소송법은 행정소송 특유의 효력으로서 취소판결에 제3자에 대한 효력(제29조)과 기속력(제30조)을 인정하고, 이를 다른 행정소송유형에 준용하고 있다.Ⅰ. 자박력(선고법원에 대한 효력)법원이 판결을 일단 선고하면, 선고법원 자신도 그 내용을 취소·변경할 수 없는 구속을 받는다. 법원이 내린 판결은 당해 문제된 법률관계의 분쟁에 관한 공권적인 판단으로서의 성질을 갖기 때문이다. 불가변력 이라고도 한다. 그러나 판결의 제목이나 내용에 명백한 오류가 있는 경우에는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 결정을 통하여 정정할 수 있다.Ⅱ. 형식적 확정력(당사자에 대한 효력)형식적 확정력이라 함은 취소소송의 판결을 더 이상 정식의 대상인 소송물에 관한 법원의 판단이 내려져서 이 판단이 형식적 확정력을 갖게 된 경우에는, 법원은 동일한 소송물에 대하여 종전의 판단에 모순·저촉되는 판단을 할 수 없으며, 소송의 당사자 및 그의 승계인들도 그에 반하는 주장을 하여 다투는 것이 허용되지 않는 효력을 말한다.2. 취 지기판력은 소송절차의 반복과 모순된 재판의 방지라는 법적안정성의 요청에 따라 인정되는 효력이다. 요컨대 소송절차의 무용한 반복을 방지하고, 아울러 선후 모순된 재판의 출현을 방지함으로써 법적 안정성을 도모하고자 함이 기판력제도의 취지이다.3. 법적 근거행정소송법상 실질적 확정력에 관해 명시적 규정은 없으나 행정소송 역시 재판이므로 판결이 갖는 일반적 효력으로서 인정된다고 본다.4. 범 위⑴ 주관적 범위(인적범위)① 소송당사자기판력은 당해 소송의 당사자 및 당사자와 동일시할 수 있는 자에게만 미치고, 제3자에게는 미치지 않는다. 이때의 소송당사자는 원고와 피고가 원칙이다. 기판력의 주관적 범위를 소송당사자를 한정하는 것은 그렇지 않은 경우에 헌법상 보장되는 제3자의 재판청구권을 침해할 수 있기 때문이다.② 보조참가인문제는 그 밖에 당해 소송의 보조참가인에게도 그 효력이 미치는가 하는 것이다. 이에 대하여 행정소송에 있어서의 보조참가는 그 참가유형이 통상의 보조참가가 아니라 공동소송적 보조참가의 성격을 갖는 것이므로(행정소송법 제16조 참조)), 보조참가인에게도 기판력이 미친다고 보아야 할 것이다. 판례도 “행정소송에 있어서 판결의 기판력은 보조참가인에 대한 관계에 있어서도 발생한다.”는 입장이다.) 한편 취소소송의 피고는 행정청이므로, 그 판결의 기판력은 피고인의 처분행정청이 속하는 국가나 공공단체에도 미친다.⑵ 객관적 범위(물적 범위)일반적으로 기판력은 소송물에 관한 판단에만 미치고, 그에 이르기까지의 전제적 문제에 관한 판단에 미치지 않는 것이 원칙이다.(민사소송법 제216조 참조)) 따라서 취소소송의 판결의 기판력도 민사소송과 마찬가지로 판결주문 중에 표시된 소송물에 대한 판이 판결의 내용에 따라 행동해야하는 실체법상의 의무를 발생시키는 효력을 말한다. 구속력이라는 용어가 사용되기도 한다. 행정소송법은 “처분 등이 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여, 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.”고 규정하여, 취소판결의 경우에 이와 같은 기속력을 인정하고, 이 규정을 그 밖의 항고소송과 당사자 소송에도 준용하고 있다.2. 성 질(기판력과의 관계)⑴ 기판력설기속력을 기판력과 동일한 효력이라고 보는 견해이다. 즉 확정판결이 있는 이상 판결을 받은 행정청은 그 이후에 동일한 당사자간의 동일한 사항을 처리함에 있어서 당해 판결이 위법이라고 확정한 판단을 존중하도록 구속하는 효력에 그친다고 본다.⑵ 특수효력설기속력을 판결의 실효성을 보하기 위하여 인정된 특수한 효력으로 보는 견해이다. 이설에 따르면 기판력은 후소에 있어서 법원의 판단을 기속하는 소송법적인 효력을 가질 뿐, 실체적으로 행정청에 판결의 취지에 따른 의무를 부과하는 것은 아니다, 이에 반해 기속력은 행정청에 대해 판결의 취지대로 활동해야할 실체법상의 위무를 부과하는 효력으로 인정되는 것이라고 한다. 따라서 행정청에게 판결에 나타난 판단내용의 전체적 취지에 따라 다시는 동일한 당사자에게 동일한 내용의 잘못된 처분을 하지 못하도록 하기 위해서 기판력과는 구별되는 특수한 효력으로서 기속력을 인정할 필요가 있다는 것이다 통설의 입장이다.⑶ 판 례판례의 태도는 명확하지 않으나 기판력과 기속력을 구별하지 않는 것으로 보아 기판력설을 취하는 것으로 보인다.)3. 기속력의 내용⑴ 동일내용의 처분금지의무(반복금지효)취소판결이 확정되면 행정청은 동일한 사실관계 아래에서 동일한 당사자에 대하여 종전과 동일한 내용의 처분 등을 반복할 수 없다. 행정청의 동일내용처분금지의무는 통상적으로 취소소송의 인용판결이 확정된 경우에만 인정되는 것이며, 기각판결의 경우에는 인정되지 않는다. 행정소송법이 기속력이 발생하는 판결의 범위를 처분 등을 취소하는 확정판결로 명시하고 있기 때문이다. 따라서 기각판결의한다.② 인용처분이 절차상의 위법을 이유로 취소된 경우신청에 따른 처분, 즉 인용처분이 제3자의 제소에 의하여 절차에 위법이 있음을 이유로 취소되는 경우에는 그 처분을 한 행정청은 판결의 취지에 따라 적법한 절차에 의하여 이전의 신청에 대한 처분을 다시 하여야 한다. 이 규정은 거부처분이 취소된 경우와는 반대로, 신청에 따른 처분이 제3자의 취소소송제기에 의하여 절차의 위법을 이유로 취소된 경우의 행정청의 재처분 의무에 관한 것이다. 이때에도 행정청은 판결의 취지에 따른 적법한 절차에 의하여 다시 신청을 적용하는 처분을 할 수 도 있다.⑶ 기속력의 범위① 주관적 범위기속력은 당사자인 행정청뿐만 아니라 그 밖의 관계행정청에도 미친다. 여기에서 관계행정청은 처분청과 같은 조직에 속하는 행정청뿐만 아니라 취소된 처분 등과 관련이 있는 모든 행정청을 가리킨다.② 객관적 범위기속력은 취소판결 등의 실효성을 도모하기 위하여 인정된 효력이므로, 판결주문 및 그 전제로 된 요건사실의 인정과 효력의 판단에만 미치고, 판결의 결론과 관계없이 생각하는 대로 거리낌 없이 하는 의논이나 간접사실의 판단에는 미치지 않는다.③ 시간적 범위기속력은 처분시설에 따라 처분 당시까지의 위법사유에 대해서만 미친다. 따라서 처분 이후에 발생한 새로운 법령 및 사실사태의 변동을 이유로 동일한 내용의 처분을 다시 하는 것은 기속력에 반하지 않는다.⑷ 기속력 위반의 효과취소판결이 확정된 경우에 처분행정청이 처분 이전의 사유를 내세워, 다시 확정판결에 저촉되는 행정처분을 하면, 그 행위는 위법한 것으로 무효사유에 해당한다.)Ⅴ. 간접강제(행정기관에 대한 효력)1. 간접강제의 의의거부처분에 대한 취소판결 및 부작위위법확인판결이 확정되면 행정청은 판결의 기속력에 의하여 당해 판결의 취지에 따른 처분을 행할 의무가 있다. 이 경우에 행정청이 의무를 이행하지 않은 경우에 그 판결의 실효성을 확보하기 위하여, 행정소송법은 행정청의 재처분의무가 비대체적 작위의무라는 점에서 민사집행법 제261조의 규정을 받아들여 간되는지가 문제된다. 판례는 이를 긍정한다.)3. 간접강제의 내용 등⑴ 간접강제의 내용행정소송법은 “행정청이 제30조 2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니한 때에는, 제1심 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고, 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는, 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나, 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.”라고 규정하고 있다.(제34조 1항)⑵ 간접강제의 결정 및 불복이 경우 행정소송법은 동법 제33조를 준용하여 제1심 수소법원의 배상명령 등의 효력을 피고 또는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 미치게 하고, 또한 민사집행법 제262조를 준용하여 법원의 변론 없이 결정할 수 있도록 하고 있다. 간접강제신청에 관한 기각결정이나 인용결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다.⑶ 적용범위이 제도는 부작위위법확인소송서도 준용하고 있다. 그러나 무효 등 확인소송의 경우에는 준용되지 않는다고 본다. 판례도 마찬가지의 입장이다.)4. 배상금의 추심행정청이 간접강제 결정을 고지 받고서도 판결의 취지에 따른 처분을 하지 않을 시에는 간접강제 결정을 집행권원으로 하여 민사집행법상의 금전 집행의 방법에 따라 배상금을 추심할 수 있다.Ⅵ. 취소판결의 형성력(제3자에 대한 효력)1. 의 의판결의 형성력이란 판결의 취지에 따라 법률관계의 발생·변경·소멸을 가져오는 효력을 말한다. 처분 등의 취소판결이 확정되면, 당해 처분은 행정청이 이를 다시 취소하지 않아도 처분 시에 소급하여 효력이 소멸되고, 그로써 처분 등에 기하여 형성된 기존의 법률관계나 법률상태에 변동을 가지고 오는 효력을 말한다.행정소송법은 취소판결의 형성력에 관하여 명시적으로 규정하는 바가 없다. 그러나 행정의 법률적합성의 원칙과 행정소송법 제29조 제1항의 규정내용에 비추어 취소판결의 형성력을 인정할 수 있다.2. 취소판결의 제3자효(대세효)⑴ 의 의행정소송법 제29조 제1항은 “처분 등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있문이다.

법학| 2010.01.17| 9페이지| 1,500원| 조회(720)

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