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행정소송에서의 입증책임

- 목차 -Ⅰ. 서설1. 주장ㆍ입증책임의 의의2. 주장책임과 입증책임의 관계Ⅱ. 취소소송에서의 입증책임의 분배1. 취소소송2. 입증책임 분배에 관한 학설의 개요Ⅲ. 기타의 행정소송과 입증책임1. 무효확인소송2. 부작위위법확인소송3. 당사자소송Ⅳ. 결론- 관련판례Ⅰ. 서설1. 주장 ? 입증책임의 의의(1) 주장책임주장 책임이라 함은, 변론주의 아래에서 권리의 발생 ? 소멸이라는 법률효과의 판단에 직접 필요한 주요사실에 대하여 당사자 중 어느 누구라도 주장하지 않은 구체적 사실은 법원에 의하여 존재하지 않은 것으로 취급되는 불이익을 말한다. 즉, 주장책임은 변론종결시를 기준으로 하여 어느 당사자에게 사실의 주장 흠결의 불이익을 돌릴 것인가의 문제에 관한 것이다.(2) 입증책임입증책임(증명책임, 거증책임)이라 함은 소송의 최종단계에서 어느 주요사실의 존부가 확정되지 않을 때에 그 사실이 존재하지 않는 것으로 취급되어 법률판단을 받게 되는 당사자 일방의 위험 또는 불이익을 말한다.- 객관적 입증책임 : 입증책임을 부담하는 당사자의 당해 주요사실에 대한 주장사실은 존재하지 않는 것으로 의제되어 그 사실을 요건으로 하는 법률효과의 발생이 인정되지 않는다고 하는 부담을 객관적 입증책임이라 한다.- 주관적 입증책임 : 재판에 있어서 사실존부불명의 불이익을 받게 되는 당사자가 그 불이익을 피하기 위하여 소송단계에서 증거를 제출하여야 할 책임이나 필요성을 주관적 입증책임이라 한다.2. 주장책임과 입증책임의 관계변론주의하에서는 소송에 있어서 ‘무엇이 주장되어야 하는가’ 를 먼저 묻고 다음으로 입증책임에 관한 문제가 제기되는 것이 옳으므로 주장은 논리적으로나 시간적으로나 증거신청과 증거제출에 선행하는 것이나 입증책임문제를 해결하지는 못한다. 그러나 주장책임의 대상과 범위에 관한 문제는 입증책임의 문제와 동일한 방법으로 해결되지 않으면 안된다. 따라서 주장책임과 입증책임은 상이한 두 개의 문제가 아니라 동일 문제의 양 측면이며 이것은 판결기초의 확정을 지향한 당사자의 활동이 주장과 입증이라는 양면성에 대응되는 것이다.Ⅱ. 취소소송에서의 입증책임의 분배1. 취소소송항고소송 중 취소소송이란 행정청의 위법한 처분 또는 재결의 취소 또는 변경을 구하는 소송을 말한다. 즉 행정행위 기타 공권력의 행사 또는 이에 준하는 작용이나 재결에 의하여 그 권익이 침해된 자가 당해 행위의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 소송을 말한다 (행정소송법 제4조 1호). 현재 실무상 행정소송은 항고소송 중에서도 취소소송을 중심으로 운영되고 있으므로 행정소송에서의 비중이 가장 크다고 할 수 있다.2. 입증책임 분배에 관한 학설의 개요행정소송 특히 취소소송의 입증책임의 분배에 관하여는 학설이 다양하게 대립하고 있으며 학설의 구분과 그 명칭에 관하여 견해가 일치되지 못하고 있다.(1) 적법성추정설 (원고귀속설)행정처분은 당연무효인 경우를 제외하고는 법률상 적법성의 추정을 받아 그것이 원칙적으로 행정청에 의하여 직권으로 취소되거나 일정한 쟁송절차를 거쳐 취소될 때까지는 공정력을 가지므로, 취소소송을 제기하여 이에 불복하는 자는 스스로 위법사유의 입증책임을 부담한다고 하는 견해이다.이 설은 과거 우리 대법원이- 행정행위는 그 공정력원리에 비추어 특별한 사유가 없는 한 적법 ? 유효한 것인바,… 당해 행정처분에 관하여는 그 위법성에 대한 원고의 확고한 주장, 입증이 없는 바이므로…)라고 하여 따른적이 있다.(2) 적법성담보설 (피고귀속설)법치주의의 원칙으로부터 입증책임의 분배를 파악하려는 견해로서, 행정처분의 적법성을 담보할 책임이 있는 행정청으로서는 그 행정처분의 적법성이 다투어지고 있는 경우에는 이를 적극적으로 입증하지 않으면 안되고, 따라서 원고는 당해 행정처분이 위법함을 주장하기만 하면 되고, 그 처분의 적법성을 이루는 개개의 구체적 사실에 대한 입증책임은 행정청인 피고가 부담하게 된다고 한다.(3) 법률요건분류설 (규범설)민사소송에서의 입증책임 분배에 관한 통설인 법률요건분류설을 행정소송에서 그대로 적용 내지 준용하는 입장이다. 즉, 처분의 근거인 행정법규는 당사자간에 권리의무를 실체적으로 정하고 있는 것이 아니라, 행정청의 권한행사의 요건을 규정하고 있기 때문에, 실체법인 행정법의 제규정을 권한행사규정과 권한불행사규정으로 2분하여, 전자의 요건사실의 존재는 그 처분권한의 행사를 주장하는 자에게, 후자의 요건사실의 존재는 처분권한의 불행사를 주장하는 자에게 각각 그 입증책임이 분배된다는 입장이다.대법원도- 민사소송법의 규정이 준용되는 행정소송에 있어서 입증책임은 원칙적으로 민사송의 일반원칙에 따라 당사자간에 입증책임은 원칙적으로 민사소송의 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되고 항고소송의 특성에 따라 당해 처분의 적법을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 입증책임이 있다고 하는 것이 당원의 일관된 견해이므로)라고 하므로 법률요건분류설의 입장에 따르고 있다고 할 수 있다.(4) 개별구체설법률요건분류설을 비판하면서, 행정소송에서의 입증책임은 당사자의 공평, 사안의 성질, 물건에 관한 입증 난이 등에 의하여 구체적 사안에 관하여 어느 당사자의 불이익으로 판단할 것인가를 정하여야 한다는 견해로서, 구체적 사안설이라고도 부른다.(5) 권리제한 ? 확장 구분설이 설도 법률요건분류설을 비판하면서 제기된 것으로서, 입증책임의 분제는 헌법질서로부터 귀납해야 한다고 하면서, 국민의 자유를 제한하고, 국민에게 의무를 과하는 행정행위(침해처분)의 취소를 구하는 소송에서는 항상 행정청이 그 행위가 적법하다는 것에 대한 입증책임을 부담하고, 국민 측으로부터 국가에 대하여 자기의 권리영역, 이익영역을 확장하는 것을 구하는 청구의 각하처분의 취소를 구하는 경우에는 원고가 그 청구권의 근거가 된 사실에 관하여 입증책임을 부담한다고 한다.Ⅲ. 기타의 행정소송과 입증책임1. 무효확인소송무효확인소송의 입증책임에 관하여는 크게 나누어, 취소소송과 구별하여 원고가 행정처분의 무효사유에 대한 입증책임이 있다는 견해(원고귀속설)와 취소소송과 구별하지 않고 행정청이 행정처분의 적법요건에 대하여 입증책임이 있다는 견해(피고귀속설)가 대립하고 있다. 우리나라에서는 피고귀속설이 다수설이고, 원고귀속설이 소수설이다.- 우리 판례는 대법원 1976.1.13. 선고 75누175 판결에서 “ 행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 소송과 그 무효확인을 구하는 뜻에서 그 처분의 취소를 구하는 소송에 있어서는 그 무효를 구하는 사람(원고)에게 행정처분에 존재하는 하자(위법성)가 중대하고 명백하다는 것을 주장 ? 입증할 책임이 있다고 할 것이다 ” 고 판시한 이래 이후 같은 견해를 유지하고 있다.2. 부작위위법확인소송부작위위법확인소송은 “처분의 신청을 한 자”로서 부작위의 위법확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있고, 행정청에 대하여 어떠한 행정처분을 하여 줄 것을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니한 경우에는 원고적격이 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하므로, 원고적격의 근거되는 사실, 즉 법령상 또는 조리상의 권리에 근거하여 처분을 신청한 사실과 행정청의 응답의무가 정하여져 있는 법령상의 기간 또는 상당한 기간이 경과하였다는 사실에 대하여는 원고가 그 입증책임을 부담하고, 상당한 기간이 경과한 것을 정당화할 특별한 사정에 대하여는 행정청이 입증책임을 부담하여야 한다.3. 당사자 소송당사자소송은 형식적 당사자소송이든 실질적 당사자소송이든 현재의 법률관계를 소송물로서 다투는 것으로서 민사소송과 유사성이 있으므로 입증책임의 분배에 관하여도 민사소송에서와 같이 법률요건분류설이 타당할 것이다.Ⅳ. 결론우리나라 행정소송절차에서는 변론주의를 기본원칙으로 하므로, 심리원칙과 관계없이 모든 소송절차에서 인정되는 객관적 입증책임은 물론이고, 변론주의하에서만 인정될 수 있는 주장책임과 주관적 입증책임도 인정된다.법률요건분류설은 법률요건의 성질이나 그 규제형식에 의하여 입증책임의 분배를 결정하는 원칙임에도 불과하고 법해석에 의하여 입증책임의 합리적인 소재를 탐구하는 것을 완전히 봉쇄하는 이론은 아니다. 따라서 실정법의 실질적 목적을 달성시키는 견지에서 보통의 경우와는 다른 입증책임의 분배의 결정이 반드시 불가능한 것이 아니며 경우에 따라서는 실정법의 외관이나 문리에 반하는 입증책임의 분배도 허용된다. 이러한 점에서 현단계에서는 행정소송의 입증책임분배에 있어서 법률요건분류설이 타당하다.판례. 1'뇌출혈'이 업무때문에 발생했다는 입증책임 사용자가 져야다른 질병과 달리 명백한 의학적 반증이 없는 한 사용자에게 입증책임 부여해야다른 질병과 달리 업무수행중 발생한 '뇌출혈'의 경우 업무로 인해 발생했다는 업무기인성의 입증책임을 사실상 사용자에게 전환해야 한다는 판결이 나왔다.산재시행규칙 보다 상위인 산업재해보상보험법에 의하면 업무상재해로 인정받기 위해서는 근로자측에서 업무와 재해 사이의 상당인과 관계를 입증하도록 규정하고 있다.

법학| 2008.01.04| 6페이지| 2,000원| 조회(442)

행정소송, 입증책임, 주장책임, 주장입증책임

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[행정법] 당사자소송

당사자소송이름(학과 학년 학번)목 차Ⅰ. 당사자소송의 개념Ⅱ. 당사자소송의 대상Ⅲ. 당사자소송의 종류Ⅳ. 당사자소송요건 및 절차Ⅴ. 당사자소송의 판결Ⅰ. 당사자소송의 개념1. 의의당사자소송은 “행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송, 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말한다(행정소송법§3조 2호).행정소송법은 항고소송에 관한 규정 중 일부규정(피고경정, 제3자의 소송참가, 직권심리, 처분의 변경으로 인한 소의 변경, 행정심판기록의 제출명령 등)을 당사자소송에 준용하고 있다(행소§44조).2. 다른 소송과의 구별가. 항고소송과 구별항고소송은 행정청의 고권적 작위?부작위에 대하여 그 위법을 다투는 소송으로 행정주체의 행정객체에대한 우월성을 전제로 한 소송으로 복심적 쟁송이고, 권리의무의 귀속자인 행정주체 대신 처분청을 피고로 하고, 행정심판전치주의, 제소기간제한, 집행부정지원칙, 사정판결 등 특수성이 인정된다.당사자소송은 대등한 당사자 사이의 공법상 법률관계에 관한 소송으로 시심적 쟁송이고, 처분청이 아닌 행정주체를 피고로 하게 된다.구분당사자소송민사소송의 의행정청의 처분 등을 원인으로 하는 공법관 계에 관한 소송 그밖에 공법상 법률관계에 관한 소송사법상 법률관계에 관한 소송관 할행정법원민사법원소변경당사자소송과 항고소송간에 소변경 가능민사소송과 항고소송간에는 소변경 불가청구병합당사자소송에는 관련민사소송청구를 병합가능민사소송에는 관련당사자 소송청구를 병합 불가소의 참가당사자소송에는 행정청이 참가할 수 있다.민사소송에는 행정청이 참가할 수 없다.재판의 기초당사자소송에는 직권탐지주의가 적용민사소송에는 직권탐지주의가 적용되지 않고 변론주의가 적용판결의 기속력판결의 기속력은 소송당사자는 물론 당해 행정주체 산하의 행정청에도 미침소송당사자에게만 판결의 효력이 미침나. 민사소송과 구별3. 당사자소송의 성질당사자소송은 행정청의 처분을 대상으로 하는 항고소송과는 달리 그 밖의 공법상의 법률관계 일반을 대상으 있어 실무상 공법상 법률관계에 관한 소송으로 당사자소송 사안인데도 민사소송으로 취급된 사례가 많았다.그리고 행정소송법의 연혁으로도 구 행정소송법상 당사자소송에 관한 특별한 규정이 없어서 실무상행정소송은 취소소송 중심으로 발전되어 왔고 당사자소송은 극히 제한적으로 인정되어 왔다. 이러한실무상의 관행은 1984. 12. 15. 행정소송법의 전면 개정으로 당사자소송이 행정소송의 정식형태로 등장하였음에도 불구하고 시정되지 않은 채 남아 있어 당사자소송의 적극적인 활용에 장애가 되어온 것이 사실이다.나. 당사자소송의 입법경과1) 구 행정소송법1951. 8. 24. 제정된 구 행정소송법은 당사자소송을 ‘기타 공법상의 법률관계에 관한 소송’(§1조 후단)이라는 포괄적인 개념규정만을 두고 있었다.2) 현행 행정소송법1984. 12. 15. 전면개정된 현행 행정소송법은 ‘당사자소송’을 “행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송”이라고 정의하고(행소§2조2호), 취소소송에 관한 규정 중 직권심리, 소송참가,판결의 구속력, 행정심판기록제출명령 등의 특례를 준용하여 소송절차상 공익적 배우를 하고 있다(행소§44조).)다. 행정소송법 제3조 제2호 전단의 당사자소송의 개념구 행정소송법시대의 통설적인 견해는 민사소송과 당사자소송의 구별에 관하여, 소송상의 청구로서주장하는 권리 또는 법률관계, 즉 소송물이 사법상의 것이면 민사소송이고, 공법상의 것이면 당사자소송이라고 설명하여 왔으며 이를 소송물이론이라고 한다.그런데 현행 행정소송법에서는 당사자소송의 유형으로 행정소송법 제3조 제2호 전단에서 “행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송”을 동조 후단의 “그 밖의 공법상 법률관계에 관한 소송”과는 별도로 규정하고 있으므로 그 해석에 견해가 갈리고 있다. 첫째 견해는, 제3조 제2호전단의 당사자소송은 동조 후단의 ‘그 밖의 공법상의 법률관계에 관한 소송“의 예시에 불과한 것으 사실행위 등 이른바 학설상의형식적 행정행위, 공항, 고속도로, 철도, 쓰레기처리장 등 공공시설에서 발생하는 소음, 진동, 악취 등공해의 방지, 배제에 관한 분쟁을 실제로 들 수 있다.이러한 분야에서 구체적으로 어떠한 소송형식을 통하여 효율적으로 권리구제를 받을 수 있는가는 현실적인 문제이고 논란이 많은 연구과제라고 하지 않을 수 없다. 이와 관련하여는 형식적 행정행위이론, 무명항고소송이론, 당사자소송활성화론)이 그 해결책으로 제시되고 있다.Ⅱ. 당사자소송의 대상1. 서론행정소송법상 당사자소송의 대상은 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계와 그 밖에 공법상의법률관계이다(행소§3조2호).공법상의 법률관계를 대상으로 하는 점에서 처분 자체를 대상으로 하는 항고소송과 구별되고, 사법상의 법률관계를 대상으로 하는 민사소송과 구별된다.행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계라 함은 처분등에 의하여 발생, 변경, 소멸된 법률관계를말하는바, 이에는 처분에 의하여 직접적으로 형성된 법률관계와 처분의 효력을 기초로 하여 간접적으로 이루어진 법률관계를 상정할 수 있다. 이를테면 무효인 과세처분이 있는 경우 조세채무존재 여부의문제는 전자의 법률관계이고, 무효인 과세처분에 기하여 납부된 오납금에 대한 오납금반환청구권의 문제는 후자의 법률관계이다.후자의 경우 이를 당사자소송의 방법으로 인정할 것이냐 또는 민사소송으로 인정할 것이냐에 관하여많은 논란이 제기되고 있다.대법원의 기본적 태도는 처분을 원인으로 하는 법률관계라도 그 소송물이 사법상의 법률관계이면 민사사건으로 보고 있으므로 처분을 원인으로 하는 법률관계 중 그 소송물이 공법상의 법률관계인 것만이 당사자소송의 대상이다.그 밖에 공법상의 법률관계란 처분등을 원인으로 하지 않는 그 밖에 공법상의 법률관계를 말한다.2. 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송행정 소송법 제2조 제1호 소정의 행정청의 우월한 공권력 주체로서 행하는 처분등이 원인이 되어 그 직접적 결과로서 성립되거나 형성된 법률관계에 관한 소송이다. 동법 제3조인으로 발생한 부당이득금에 관하여도 민법상 금전청구권임을 이유로 일반민사사건으로 취급하고 있다.3. 공법상의 신분, 지위에 관한 소송공무원이나 국?공립학교 학생의 신분이 있음의 확인을 구하는 소는 당사자소송에 속한다. 다만 행정처분, 예컨대 면직처분이나 제적처분 등이 개재되어 그 효력 여하에 따라 지위의 유무가 결정되는 때에는 그 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 형식으로 그 목적을 달할 수 있을 것이다. 그러나 그러한 행정처분의 개재가 없는 경우, 예컨대 정년 또는 당연퇴직 사유에 해당하는지 여부에 관한 다툼이 있는 경우에는 당사자소송으로서의 지위확인의 소를 제기할 수밖에 없다.대법원은 지방자치단체장의 지방전문직공무원 채용계약해제의 의사표시, 서울특별시 무용단원의 해체, 공중보건의사 채용계약해지의 의사표시 등에 대하여는 공무원과 유사한 지위를 가진 공법상 계약관계 또는 지방자치단체장이 채용계약관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시라는 이유로 그 무효확인을 구하는 당사자소송을 인정하고 있다.4. 손실보상금청구소송행정상 손실보상에 관한 불복방법은 관련 근거법령이 결정절차 및 불복절차를 어떻게 규정하고 있느냐와 행정 손실보상청구권의 법적 성격을 어떻게 보느냐에 달려 있다고 할 것이다. 첫째, 토지수용의 경우에는 토지 수용법 제75조의 2의 규정에 의하여 중앙토지수용위원회와 반대당사자를 공동피고로 하여 이의재경의 취소와 보상금의 증액 또는 감액을 청구하는 소송을 제기하여야 한다. 대법원은 보상금의 증액 또는 감액을 청구하는 소송을 당사자소송이라고 보고 있다.둘째, 하천법 제74조의 규정에 의하면 준용하천의 제외지로 편입됨으로 인하여 토지소유자가 입은 손실에 대하여는 건설교통부장관 또는 도지사와 손실을 받은 자가 협의를 하여야 하며, 협의가 성립되지 않거나 또는 협의할 수 없을 때에는 관할토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있는바, 이러한 경우 판례는 관할토지수용위원회의 재결에 대하여 행정소송을 제기하도록 하고 있다. 이는 행정청의 처분에 의하여 구체대로 당사자소송으로 그 권리의 확인이나 급여의 지급을 청구하는 것은 허용되지 아니한다. 다만 행정청의 인용결정이 있음에도 또는 행정청의 급부거부처분에 대한 취소판결이 확정 되었음에도 불구하고 급부가 이루어지지 않을 때 그 급부를 청구하는 소는 당사자소송이 된다.그러나 급부청구권이 관련법령상 행정청의 1차적 판단 없이 곧바로 발생하는 경우에는 행정청의 결정을 거칠 필요 없이 당사자소송으로 그 이행을 구할 수 있다.6. 공법상계약에 관한 소송행정주체와 국민 사이에 행정목적을 수행하기 위하여 체결하는 행정계약은 공법상 계약과 사법상 계약으로 나눌 수 있으나 그 구별기준이 확립되어 있지 않고 있다.7. 기타법규에 의하여 관리주체와 비용부담주체가 다르게 정하여져 있는 경우에 행정주체 상호간의 비용부담청구에 관한 소송, 국가배상법 제6조에 의하여 공무원의 선임?감독 또는 영조물의 설치?관리를 맡은 자와 공무원의 봉급?급여 기타의 비용 또는 영조물의 설치?관리의 비용을 부담하는 자가 동일하지 않은 경우에 내부관계에서 구상권을 행사하는 소송 등은 당사자소송에 해당할 것이다.)Ⅲ. 당사자소송의 종류1. 실질적 당사자소송실질적 당사자소송이란 대립하는 대등한 당사자 사이의 공법상 법률관계에 관한 소송을 말한다. 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 당사자소송으로서, 처분 등의 적법?위법을 원인으로 한손실보상청구소송이나 손해배상청구소송(단, 판례는 민사소송으로 취급), 처분 등의 무효?취소를 원인으로 한 부당이득반환청구소송이 이에 속한다. 이러한 원인 없이 존재하는 법률관계에 관한 당사자소송으로 공법상의 신분?지위 등의 확인 청구소송, 공법상 금전지급청구소송, 공법상 계약에 기한 소송등이 있다.2. 형식적 당사자소송가. 의의형식적 당사자소송이란 행정청의 처분등이 원인이 되어 형성된 법률관계에 대한 소송으로 그 처분청을 피고로 하지 않고 그 법률관계의 일방당사자를 피고로 하는 소송을 말한다. 이 명칭은 실질적으로는 행정청의 처분 등의 효력을 다투는 소송이면서, 형식적으로급부

법학| 2008.01.04| 11페이지| 2,500원| 조회(516)

행정법, 소송, 당사자, 당사자소송

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