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조합의 당사자 능력

Ⅰ. 序조합은 예외적인 경우를 제외하고 고유필수적 공동소송이므로 조합원 전원이 소송수행해야만 당사자 적격이 인정되므로 매우 불편한 문제점이 있다. 따라서 그 불편함을 해소하는 대책으로 조합명의로 소송수행하는 방법과 조합의 엄무집행조합원을 이용하는 방법으로 소송대리의 방법, 선정당사 제도의 이용방법, 임의적 소송담당에 의한 방법등이 논의 되고 있다.이에 본인은 조합의 당사자능력이라는 주제로 먼저 조합에 관하여 살펴보고, 조합의 당사능력에 대하여 자세하게 살펴보고자 한다.Ⅱ. 민법상의 조합1. 의의민법에서 조합은 민법 703조에서 724조에 근거하여 조합계약이라는 형태로 2인 이상이 상호출자)하여 공동사업을 목적으로 공동 경영할 것을 약정 ? 계약함으로써 성립하는 쌍무, 유상, 낙성, 불요식 계약이다. 조합계약에 의해 성립이 되어, 공동사업을 목적으로 하는 단체적 성질을 가진 법률관계로 본다. 이때 목적에는 제한이 없으며 영리사업에 한하지 않는다. 다만 공동사업임을 요하므로 이익은 전원이 공동하게 나누어야 한다. 따라서 1명만이 이익을 보는 사자조합이나 익명조합) 등은 민법상의 조합이 아니다. 조합관계는 조합원 상호간의 관계일 뿐 조합원 이외의 제3자에 대한 관계에 있어서는 조합이라는 독립된 주체로서의 공동체의 존재는 인정되지 않는다.하지만 조합의 경우 비법인 사단과의 구분이 어렵다는 점이 있다. 조합은 법인격이 없지만 사단성이 있기에 그 단체성의 강약을 구분하는 기준으로 삼는다. 조합은 조합당사자들의 계약에 의해서 체결되어 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이고, 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체이다. 비법인 사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다. 그러나 민법상 조합의 명칭을 가지고 있는 단체라 하더라도 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업준합유조합은 조합원 전체의 명의로써 경제적, 사회적 활동을 할 수 있으며, 조합에게는 고유한 조합재산이 인정된다. 그러나 조합의 권리능력은 인정되지 않기 때문에 그 재산은 조합 자체에 귀속될 수 없고, 형식적으로는 조합원 전원에게 공동으로 귀속될 수밖에 없다. 그러므로 조합재산은 독립적 권리주체로서의 조합에 귀속되는 재산을 의미하는 것이 아니라, 각 조합원들에게 귀속되는 재산이지만 이에 대해서는 각 조합원의 분할이나 처분이 제한되고 조합의 채무자는 조합원 개인에 대한 채권으로 상계하지 못하게 함으로써) 반사적으로 조합재산으로서의 독립성이 인정되는 재산이다. 이처럼 조합목적의 수행에 적합하도록 제약된 모습으로 조합재산이 조합원들에게 귀속되는 소유형태가 합유이며, 전 조합원에게 합유적으로 귀속되는 조합재산을 합유재산이라고 한다. 결국 조합재산은 조합원이 출자한 재산, 조합의 업무집행으로부터 취득한 재산, 조합재산에서 생긴 재산, 조합의 채무 등으로 구성된다. 물건의 소유권 이외의 재산권은 조합원 전원이 준합유한다. 매수인들이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면 민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고, 다만 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 조합체가 그 조합원에게 명의 신탁한 것으로 보아야 한다.)(2) 합유물의 처분, 변경, 관리합유물을 처분 또는 변경하려면 합유자 전원이 동의하여야 한다.) 그런데, 민법 제706조 2항은 조합의 사무, 특히 특별사무의 집행은 조합원 과반수로서 업무집행자가 수인인 때에는 그 과반수가 결정한다고 규정한다. 조합재산의 처분은 조합의 특별사무에 속하는 것이므로 위 양규정간에 모순이 발생한다. 판례에서는 민법 제706조 2항의 항목을 적용하여 조합의 임원회의 결의로 그 조합재산인 채권을 타인에게 양도한 경우, 그 조합 임원들이 조합의 업무집행조합원들이고 그 채권의 양도는 조담하는 채무이고, 두사람으로 이루어진 조합관계에 있어 그중 1인이 탈퇴하면 탈퇴자와의 사이에 조합관계는 종료된다 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고, 조합원들의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원에게 귀속하게 되므로, 이 경우 조합채권자는 잔존조합원에게 여전히 그 조합채무전부에 대한 이행을 청구할 수 있다.) 그러므로 조합재산에 의한 공동책임을 조합원들은 지니고 있다. 하지만 조합의 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권을 상계하지 못한다.) 그 채무는 조합원 전원에게 합유적으로 귀속해야 할 채권이기 때문이다. 조합채무는 결국은 조합원 모두의 채무로 돌아가는 것으로 따라서 조합채권자는 그 조합재산으로부터 변제를 받을 수도 있지만 바로 각 조합원에게 청구할 수도 있다. 조합의 채권자는 채권의 전액에 대하여 이행을 청구할 수 있으며, 이 때 채권자가 조합재산에 대하여 강제집행을 하기 위해서는 전원에 대한 채무명의가 필요하다. 이는 조합이 법인격을 가지지 못하였기 때문에 채권자는 조합원 전원에 대하여 채권전액을 가지고 이행의 소를 구하여야 한다. 이 경우 조합채무는 각 조합원에게 손실부담의 비율에 따라 분담되는 분할채무의 성격을 갖는다. 다만, 조합채권자가 그 채권발생당시에 조합원의 손실부담의 비율을 알지 못한 때에는 각 조합원에게 균분하여 그 권리를 행사할 수 있다.) 조합원 전원은 자신의 분할채무에 관해서 만큼은 무한책임을 진다. 따라서 조합원의 출자의무의 범위에 의하여 제한될 수 없다.그러나, 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정하여야 한다.)3. 조합의 모습조합의 모습은 두가지로 보여질 수 있다. 조합원들의 3분의 2에 해당하는 찬성으로 뽑힌 업무진행자의 조합 대리의 모습과 조합 전원의 모습으로 나눌수 있다. 업무진행자의 모습은 조합의 효율적인 운영을 위해 조합원들의 다수에 의해서 선출 된 것으로 조합원들의 위임자 역할로 조합의에 대해 법률행위를 주장하고자 하면 조합원의 전원의 동의를 입증 ? 증명하여야 한다.)이와 달리 조합 전원의 모습의 경우 조합의 업무진행자는 조합의 이름을 가지고 불법행위를 한 경우 조합원은 개인자격으로 손해배상을 청구할 수 없다. 예를 들어 일부 조합원이 동업목적을 달성할 수 없게 만들고 조합원이 출자한 동업자금을 모두 허비한 경우에라도 조합의 성격으로 보아 조합원이 출자한 재산이 손해를 발생하였지만 조합원의 지위에서 입은 손해이기에 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 손해 배상을 구할 수 없다는 것이다.) 그리고 조합원 중 1인에 대한 채권자가 그 조합원 개인을 집행채무자로 하여 조합의 채권에 대한 강제집행을 할 수 없다. 민법상 조합의 채권은 조합원 전원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 조합원 중 1인에 대한 채권으로써 그 조합원 개인을 집행채무자로 하여 조합의 채권에 대하여 강제집행을 할 수는 없다는 것이다.)Ⅲ. 조합의 당사자 능력모든 법률관계에 의해 분쟁이 일어날 경우가 있다. 하지만 조합의 경우 법률의 당사자로 조합 자체를 보아야 할지 조합원 전원을 당사자로 보아야 할지에 대한 의견이 분분하다. 조합의 모습은 비법인 사단의 모습을 겸하고 있다고 보고 있으며 이를 통해서 조합은 당사자 능력을 지닌 다고 보고 있다. 이것이 긍정설이고 부정설이면서 통설 ? 판례의 입장은 조합재산의 경우 조합원에게 자유로운 것이 아닌 합유의 형식으로 되어있어 조합자체가 아닌 조합원 전체의 주체로서 보아야 한다는 것이다. 그러므로 조합재산에 관하여 소송 발생시 조합원 전원이 공동 소송인이 되어야 한다는 것이다.1. 긍정설민법상의 조합도 비록 약하기는 하지만 단체성이 있는 것이고, 독립한 관리를 받는 조합재산을 기초로 하여 사회생활상 1개의 단체로서 그 이름으로 활동하는 일이 있기 때문에, 거래의 상대방이 소를 제기할 때 당사자능력을 부인하면 누가 조합원인가를 조사하여야 하며 그 전원을 피고로 하여야 하는 불면이 따르게 되고, 조합과 사단의 구별이 용의 조합의 실체를 갖고 있는 것에 당사자능력을 부인하였다(대판 1991.6.25, 88다카6358).‘부도회사의 채권자단’(대판 1999.4.23, 99다4504)에 대해서도 역시 같은 취지로 당사자 능력을 부정하였다.조합의 당사자 능력을 인정하지 않을 때 조합원 전원이 나서서 공동으로 소송하여야 하는 불편은 다른 소송수행방안을 강구하여 해소할 수 있을 것이다.3. 소송대리인을 선임하는 방법조합원의 수가 많으면 여러 가지 불편이 생겨나므로 조합원 전원이 소송대리인(변호사)을 선임하면 된다. 이 경우 조합의 업무집행조합원이 소송상의 대리인이 될 수 있는가 문제된다.(1) 소송위임에 의한 소송대리원칙적으로 업무집행조합원에게 소송대리권을 부여하는 것은 변호사대리의 원칙상 인정 되지 않으나 예외적으로 단독사건에서는 법원의 허가를 얻어 변호사가 아니더라도 소송대리가 가능하다.(2) 법령상 소송대리법령상의 소송대리인은 소송수행만을 위하여 선임되는 것이 아니라 법령상 업무에 관한 포괄대리권이 수여되어 있어 그 사무에 관련된 소송에서 당연히 소송대리권을 가지는 것인데, 조합의 업무집행조합원이 그러한지 문제가 된다.1) 다수설조합의 업무집행조합원은 민법 제709조의 대리권을 가지고 있고 이에는 소송행위의 대리 권도 포함되어 있으므로 전원의 소송대리인이 될 수 있다고 본다. 이 견해에 의하면 조합 의 업무집행조합원이 법령상의 소송대리인이 되어 조합의 소송수행상의 불편이 해소될 수 있을 것이다.2) 소수설민법 제709조에는 소송대리권에 관한 규정이 포함되어 있지 않기에 업무집행조합원은 상 법상 지배인 등과 성질상 차이가 있으며, 계약상 제한이 있는 경우 상대방이 예측곤란하다 는 점을 근거로 한다.조합을 피고로 하는 소송의 경우 간편한 소송수행과 소송경제의 관점에서 이를 긍정하는 다수설이 타당하다.4. 업무집행조합원이 당사자가 되는 방법(1) 선정당사자를 선정하는 방법조합이 업무집행조합원을 선정당사자로 선정하여 소송을 수행할 수 있는가 문제되는데 조 합은 공동소송을 할 다수자가 있야한다.

법학| 2009.06.09| 7페이지| 1,500원| 조회(236)

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Ⅰ. 보험 모집인의 의의보험모집인은 보험자에게 종속하여 보험자를 위하여 보험계약의 체결을 중개하는 자로서 일반적으로 보험외무원 또는 보험외판원이라고도 한다. 구 보험업법은 보험모집인이라는 명칭을 사용하였으나, 2003년 5월 29일 전문 개정되면서 보험설계사로 변경되었다(이하 보험설계사).즉 보험업법에 의하면 “보험설계사라 함은 보험사업자를 위하여 보험계약의 체결을 중개하는 자(법인이 아닌 사단과 재단을 포함한다)로서 제145조의 규정에 의하여 등록된 자를 말한다”라고 규정하고 있다(동법2조3항). 즉 보험설계사를 되고자 하는 자는 총리령이 정하는 바에 의하여 보험모집에 관한 연수과정을 이수한 자나 보험관련 업무에 1년 이상 종사한 경력이 있는 자로서 보험감독원에 등록을 하여야 한다.그러므로 보험설계사는 주로 인보험의 경우에 많다. 그리하여 판례는“보험가입을 권유하던 보험자의 외무사원에게 기왕병역을 말한 것으로는 보험자에의 고지라 말 할 수 없다”)고 한 바 있다. 즉 보험설계사는 보험회사의 사자로써 고객의 발굴 ? 소개 ? 가입촉진 등의 업무에 종사하는 자이다.실제에 있어서 보험회사 자체나 기타 다양한 명칭을 사용함으로서 보험설계사에게 계약 체결의 대리권이나 고지수령권이 있는 것으로 오인하여 보험계약자의 이익을 부당하게 침해되는 결과를 초래하고 있다. 그럼에도 불구하고 현재로서는 보험설계사에 의한 보험계약자의 손해에 대해서는 보험회사의 사용자책임이나 표현대리의 법리에 의해서 해결할 수밖에 없는 실정이다. 그리하여 판례는 “보험회사 영업소장이 보험모집사원이 아닌 자에게 동영업소의 영업과장의 명함을 만들어 주고 동회사 전용의 보험청약서등을 교부한 후 동인 모집한 보험을 성립하도록 하여 주기로 했다면. 그 밖의 보험계약체결에 관하여도 대리권을 주었다고 보아야 하므로 표현대리의 법리에 따라 보험회사가 보험자로서의 책임을 져야한다“라고 한 것이 있다)Ⅱ. 구별개념계약체결을 위한 대리권이 인정되지 않는다는 점 및 독립된 상인이 아니라는 점에서 체약대리상과 구별된다. 보가 있는데 본 판례와 마찬가지로 “고용계약이나 도급적 요소가 ’가미된‘ 위임계약으로 봄이 보험설계사의 실태로 보았을 때 타당하게 여겨진다.그러나 학설의 견해는 이러하나 업계에서는 표면적인부분에 있어서는 고용계약에 가미된 도급적요소가 가미된 계약이나 실직적인 보험설계사의 보험자인 보험회사에서는 보험설계사가 보험자의 종속성을 갖추고 있는 외형을 갖추고 있지만 실제로 노동법상의 근로자의 지위로 인정받지 못하고 있다. 즉 이는 근로기준법상의 노동자로 인정하지 않는 다는 것이다.근로기준법 제14조는 「근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자」여기서 보험설계사는 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자 라는 점에서 실적위주의 인센티브제를 실시한다는 점에서 인정을 받지 못하고 있다.보험회사에서 노동자로 인정하지 않고 비정규직 노동자로 규정하고 있고 이를 인정하지 않는 가장 큰 이유는 바로 정규노동자일 경우 적법한절차를 거처 해고를 해야 하고 무엇보다 보험설계사의 경우 노조를 추진할 경우 회사에 치명적인 손실을 안길수도 있다는 문제 때문이다 하지만 최근추세가 보험회사에서도 기본급을 부여하고 있다는 점에서 점차 노동법상의 보험설계사의 지위를 노동자로서 인정하려는 움직임을 보이고 있다.ⅲ. 사자여부보험모집인은 원칙적으로 보험사업자의 사자에 해당하지 아니한다. 보험모집인은 특정 보험자에 소속되어 이 자만을 위하여 중개를 하여야 한다는 제약이 있을 뿐 그 본질적 지위는 중개인이기 때문이다.ⅳ. 이행 보조자여부보험모집인은 민법 제391조가 규정하고 있는 이행보조자에 해당하는가가 문제로 된다. 이것이 긍정된다면 보험사업자의 보험계약 위반으로 인한 책임 유무를 판정함에 있어서 보험모집인의 과실 고의를 보험사업자의 그것으로 볼 수 있게 되는 실익이 있다.ⅴ. 고용계약상의 노무자여부보험모집인이 민법 제655조가 규정하는 고용계약이 체결되지 않고 있다고 하므로 고용관계는 원칙적으로 이를 부정하여야 할 것이다.ⅵ. 근로기준법상의 근로자 여부보험모체결함에 있어서 직접 보험회사와 상대하는 경우는 거의 없고 보험설계사만 을 상대하는 경우가 보통이며, 또한 보험계약청약서는 일반적으로 체약대리권이 없는 보험설계사에게 교부되는 등의보험모집실태를 감안하고, 보험설계사가 보험모집 실적에 집착하여 보험계약자로부터 고지 받은 중요사항을 보험자에게 알리지 않거나 또는 보험계약자의 고지를 방해하거나 고지하지않도록 권유하는 등으로 인하여 보험계약자에게 보호하기위하여 보험설계사에게도 고지수령권을 인정하는 것이 타당하다는 견해가 있다.)한편 보험설계사에게 고지수령권을 부여하는 것을 반대하는 견해도 있다 . 그 이유는 보험설계사가 되는 것이 비교적 용이하고 보험설계사의 절반 정도가 1년 이내에 모집활동을 포기하며 설계사가 보험사업자의 외야조직에 머물고 있는 점과 보험설계사 보험계약자와 결탁하여 보험자를 속이려는 사례가 적지 않은 현실상황이 개선되지 않는 한 고지수령권을 부여하는 것은 곤란하기 때문이라고 한다 )그러나 보험설계사의 자격을 엄격하게 제한하고 교육을 통하여 그 자질을 향상시키고 감독함으로써 보험설계사 제도의 미비점을 보완하여 계약체결권과 더불어 고지수령권을 인정하는 것이 보다 많은 보험계약자를 보호하는 길이 될 것이다.ⅱ. 보험료수령권보험설계사는 보험자에 의한 수권에 의하여 보험료를 수령하고 보험료가수증을 발행하고 있으므로, 보험자는 선의의 보험계약자에 대하여 보험료수령의 효력을 부정할 수 없다고 본다. 학설)과 판례도 보험설계사의 보험료수령권을 인정하고 있다. 그리하여 하급판례에는 보험회사의 영업소장이 8억 원을 수령하고도 이를 보험회사에 납입하지 않고 개인적인 용도로 사용함으로써 보험계약자에게 8억 원 상당의 손해를 입게 하였다고 하여 보험회사는 보험사업자로써 보험업법 제158조 1항의규정에 따라 보험회사의 직원이 보험모집을 함에 있어서 보험계약자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다고 한 바가 있다) 그리고 보험설계사에 의한 보험료의 횡령?분실 등으로 인해 보험계약자와 보험회사간의 분쟁이 빈번해지자, 현재 실무에서을 지급할 채무를 부담하나, 인수이율에 따라 보험금 부담비율도 미리 정하여 두는 경우가 대부분이다.2) 보험계약자보험계약자란 보험자와 보험계약을 체결하고 보험료지급의무를 부담하는 자를 말한다. 보험계약자는 자기 자신을 위하여 계약을 체결하지만, 타인을 위하여 보험계약을 체결할 수도 있는데, 이때에도 보험계약의 당사자로 된다. 보험계약자의 자격에는 제한이 없고 자연인이든 법인이든, 상인이든 비상인이든, 능력자이든 무능력자이든, 또 1인이든 수인이든 상관없다. 대리인으로 하여금 보험계약을 체결하도록 할 수 있는데, 대리인이 안 사유는 본인이 안 것과 동일한 것으로 한다.ⅱ. 보험관계자보험계약의 당사자는 아니나, 보험계약에 관계되는 자로 피보험자, 보험수익자, 보험자의 보조자가 있다. 이 중에서 보험자의 보조자에 관하여 자세하게 살펴보도록 하겠다.1) 보험자의 보조자보험자의 보조자로서는 보험대리점 ? 보험중개사 ? 보험설계사 및 보험의 등이 있다. 그러나 상법은 이들에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 이들이 보험계약에 있어서 가지는 권한의 범위에 관하여 실무상 많은 문제가 발생하고 있다.① 보험대리점보험대리점은 일정한 보험자를 위하여 계속적으로 보험계약의 체결을 대리하거나, 중개함을 영업으로 하는 독립된 상인이다. 손해보험에 있어서는 보통 보험기간이 짧고(1년 이하), 신속하게 계약을 체결할 필요가 있어 보험대리점은 체약대리상으로서의 지위는 인정되지만, 생명보험 등 인보험에 있어서는 보험기간이 길고 승낙여부에 대한 보험기술적인 최종판단을 보험자가 신중하게 하여야할 필요가 크므로, 대리상에 계약체결권을 인정하지 않는다. 체약대리상은 계약체결권을 부여 받은 자이므로, 보험자 명의로 계약을 체결하면, 그 효력이 보험자에게 귀속한다. 따라서 체결권을 갖는 지위에서 고지수령권, 보험료 수령 및, 계약의 변경 ? 해지권 등이 인정된다.) 보험대리점이 중개대리상인 경우에는 보험계약의 체결에 관한 대리권이 없고, 고지수령권ㆍ보험료수령권 등도 없다. 또한 그가 안 것을 여 대리권을 수여한 때에는 대리인이라고 할 수 있을 것이다.) 보험중개사의 보수는 당사자쌍방이 각각 부담하는 것이 원칙이지만, 독일에서는 ‘관습법으로 보험자만이 부담한다’ .) 우리나라에서도 보험중개사제도의 시행을 계기로 중개사들의 활동이 활성화될 것이다 영국에서는 보험중개인에 의한 보험계약의 중개가 일반적이다.보험중개사는 보험계약의 체결권이 없고, 고지수령권 및 보험료수령권 등도 없다.③ 보험대리점? 보험중개사와 보험설계사의 차이점보험설계사와 보험대리상, 그리고 보험중개사의 차이점은 가장 표면적인 이유인 그들의 위치에 따라 나누었다고 할 수 있다. 즉 보험대리상과 보험중개인이 이들에 비해 보험설계사가 보험자에게 있어 종속적 지위에 있다는 것이 크게 구분된다. 다시 말하면 보험중개인과 보험대리상은 독립된 기업의 보조자라고 할 수 있을 것이다. 또한 보험중개사와 ? 대리점은 보험설계사이 갖지 못한 계약체결권이나 고지수령권이 일부 인정되고 있다.④ 보험의보험의는 생명보험계약에서 보험자가 위험의 인수 여부를 결정하도록 하기 위하여 피보험자의 신체검사를 맡아 위험측정자료를 수집, 의학적인 소견을 보험자에게 제공하여 주는 의사이다. 보험의는 보험자의 고용 또는 우임에 의하여 피보험자의 신체검사 등의 방법으로 그 건강상태를 조사하여 그 자료를 보험자에게 제공하여 주는 보조자로서 고지수령권을 가진다. 그러므로 보험의의 고의 ? 중과실은 보험자의 고의 ? 중과실과 같은 효력이 있는 것으로 인정될 경우가 많을 것이다. 그러나 보험의는 보험자의 의료적 보조기관이지만, 보험영업에 관한 대리권이 주어져 있지 아니하므로 상업사용인이 아니고 보험계약 체결권도 없다. 보험의가 중대한 과실로 인하여 고지의무사항을 알지 못한 경우, 보험의의 부지는 보험자의 그것으로 보고, 보험자는 계약을 해지 할 수 없다고 본다.Ⅵ. 보험자의 손해배상책임ⅰ. 보험업법 제102조보험업법 제102조는 보험자의 임직원, 보험설계사, 보험대리점이 보험모집을 함에 있어서) 보험계약자에게 손해를 가한 경우에 보험자에이다.)

법학| 2009.06.05| 9페이지| 1,000원| 조회(450)

보험법, 보험설계사, 보험모집인

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[법학]기본권의 제한

Ⅰ . 序論기본권이라 함은헌법이 보장하고 있는 국민의 기본권 권리를 말한다. 헌법기본권 제한의 원칙을 알아보기 전에 기본권이란 무엇인지, 기본권 이론이란 어떠한 것인지, 기본권의 제한과 제한하는 방식에는 어떠한 것이 있는지에 대해 살펴봄으로써 헌법 기본권 제한의 원칙에 대해 자세히 살펴보기로 한다.Ⅱ . 기본권의 意義와 性格ⅰ . 기본권의 의의基本權이라는 표현은 독일의 바이마르헌법)과 기본법에서 쓰고있는 용어 로 우리나라에서도 일반화된 용어이다. 인간의 자연권 내지 천부인권사상 에 기초하여 그것이 한 국가의 실정법체계에 편입되어 일련의 헌법적 가 치를 갖는 국민으로서의 자유와 권리를 포괄하는 용어로 볼 수 있다. 기 본권은 인간의 권리와 시민의 권리를 동시에 포괄하고 있다. 따라서 기본 권은 인권론에서는 제대로 드러나지 않는 시민의 권리 내지 국민의 권리 에 관한 사항 즉 국가내적인 자유와 권리로 볼 수 있는 사회권(생존권), 기본권보장을 위한 기본권(청구권적 기본권), 정치권(참정권)까지도 포괄 한다고 하겠다. 엄밀히 말하자면 인권과 기본권은 동일한 개념이 아니다. 인권에서는 천부인권이라는 관념이 강하게 나타나는 데 반하여 기본권에 서는 헌법상 보장된 국민의 권리로서 실정헌법에 의하여 보장된 권리라는 관념이 보다 강하게 나타남으로써 인권과 기본권은 그 개념과 내용이 반 드시 일치하는 것은 아니다. 그러나 기본권은 인권사상을 중심으로 하고 있으며 그 밖의 정치적 ? 경제적 ? 사회적 기본권 등도 인간의 권리와 보완 관계에 있는 것이므로 인권과 기본권을 동일시 할 수 있다.ⅱ . 기본권 보장의 역사적 전개위에서 기본권은 “인권사상을 중심으로 하고 있으며 그 밖의 정치적 ? 경제적 ? 사회적 기본권 등도 인간의 권리와 보완관계에 있는 것이므로 인 권과 기본권을 동일시 할 수 있다”라고 하였으므로 인권보장의 역사는 또한 기본권 보장의 역사라고 할 수 있다. 근대 국가별 인권보장의 역사 를 정리하면 다음과 같다.1) 영 국영국에서는 1215년 Magna Carta(적인 것 이었 다.제 1차 세계대전 후에 제정된 바이마르 헌법은 프랑크푸르트헌법에서 인 정된 자유권과 함께 세계 최초로 사회적 기본권을 규정하여 현대헌법으로 서의 면모를 과시하였으나 나치의 등장으로 단명으로 끝났다. 제 2 차세 계 대전후 제정된 본기본법에서 자연권적 인권사상이 확립되었다.독일에서의 기본권 내지 인권사상은 전통적인 국가주의 내지 보수주의의 영향으로 비교적 늦게 발전하였으며, 헌법상의 인권규정은 명목적이고 실 정권적인 특성을 보인다. 바이마르헌법에서 비로소 실질적 인권이 규정되 었으나 단명으로 끝나고 본기본법이 제정된 후 자연권적인 인권사상이 확 립 되었다.5) 러 시 아19세기에 있어서의 어시라에는 근대적 의미에 있어서의 인권의 존재를 찾아볼 수 없었으나 1906년 4월의 국가기본법전은 ‘신민의 의무와 권 리’를 규정하여 제한된 범위 내에서나마 신체 ? 주거 ? 직업선택 ? 표현 ? 종교 등의 자유를 인정하였다. 혁명후의 1928년 7월 헌법에서는 그 제 1 편에서 전년에 채택한 ‘근로하고 착취되어 있는 인민의 권리선언’을 그 대로 규정하고 있다. 이 선언은 인권보장의 물질적 측면에 중점을 두고 있으며, 재산의 자유, 주거의 불가침, 신서의 비밀 등의 개인적 영역의 자유를 인정하지 않았다. 구소련의 1936년 12월의 헌법은 생존권적 기본 권을 보장하면서 신체의 자유, 주거의 불가침, 신서의 비밀 등을 규정하 고 있었다. 그러나 이러한 자유권의 보장은 민주공화국에 있어서의 자유 권의 보장과는 달리 국가내적인 제도 보장이었다.ⅲ . 기본권의 법적 성격우리 헌법상의 기본권규정의 해석에 있어서의 기본권의 법적 성격과 관련 하여 기본권의 자연권성, 주관적 공관성 및 객관적 질서로서의 성격이 문 제된다. 특히 우리 헌법상의 기본권의 해석에 있어서 다음과 같은 점에서 기본권 법적 성격의 해명에는 주의가 요망된다.1.기본권의 자연권성에 대해서는 긍정설과 부정설 이외에 기본권의 자연권 성 또는 실정권성을 탈피하고 기본권의 고암대적 가치만을 주장하는 견 해가 되고 있다. 켈젠과 옐리네크에 의하여 대표되는 規範主義的 헌법관에 의하면, 국민이 국가에 대하여 가지는 자유와 권리는 反射的利益 또는 실정법에 의해서만 보장되는 주관적 공권이라고 한다. 슈미트의 決斷主義的 헌법관 에 의하면, 기본권은 초국가적 자연권으로 그 주관적 공권성이 강조되고 제도적 보장과는 구별되고 있다. 그러나 스멘트 등에 의하여 대표되는 統合主義的 헌법관에 따르면, 기본권은 사회적 통합을 위한 생활양식 내지 는 법질서의 바탕이 되는 가치체계인 동시에 국가권력의 정당성의 원천이 되는 객관적 질서라는 측면이 강조되고 있다. 그러한 의미에서 기본권의 이중적 성격은 특히 통합주의적 헌법관에서 강조되는 이론이라고 할 수 있다.3. 기본권의 이중적 성격의 의미① 공동체 질서형성을 위한 기본원칙으로서의 기본권② 기본권의 대사인적 효력국가의 기본권 보호의무③ 기본권포기불가④ 국가의 기본권 보호의무⑤ 내재적 한계이론ⅳ . 기본권의 분류와 체계1) 기본권 분류에 관한 이론옐리네크는 기본권을 국가에 대한 국민의 강태권으로 파악하여 국민의 소극적 지위에서 자유권이 나오고, 적극적 지위에서 수익권이, 능동적인 지위에서 참정권이, 그리고 피동적 지위에서 의무가 나온다고 보았다. 오 늘날 이러한 전통적인 분류에 변용을 하려는 노력이 나타나고 있다. 즉자 유권에서 평등권을 독립시키려는 견해, 수익권을 생존권과 전통적 수익권 의 둘로 세분하는 견해가 유력하다. 생존권 또는 생존권적 기본권은 사회 권적 기본권 ? 생활권이라고도 하며, 협의의 전통적 수익권은 기본권 보장 을 위한 기본권, 기본권을 확보하기 위한 기본권, 구제권적 기본권, 청구 권적 기본권 등으로 불리고 있다.우리 헌법에서는 좁은 의미의 인간으로서의 존엄과 가치 ? 행복추구권, 평등권, 자유권적 기본권, 생존권적 기본권, 청구권적 기본권, 참정권으 로 나뉜다.2) 기본권 분류의 기준과 방법1. 성질에 따른 분류기본권은 그 성격에 따라 초국가적인 기본권과 국가내적인 기본권, 진 정한 기본권과 비진정한 기본권으로 나누에 따라 현실 적 기본권, 프로그램적 기본권으로 구분되고, 효력이 미치는 범위가 대 국가적인 것에 그치는 기본권인지 아니면 대사인간에도 미치는 기본권인 지에 따라 대국가적인 기본권과 대사인적인 기본권으로 분류된다.① 현실적 기본권과 프로그램적 기본권현실적인 기본권은 모든 국가권력을 직접적으로 구속하는 기본권이 다. 원칙적으로 헌법의 기본군은 직접적으로 입법권 ? 사법권 ? 행정 권을 구속하는 것이 인정되나, 생존권적 기본권에 대해서는 직접적 인 효력을 부인하려는 학설이 있다.프로그램적 기본권은 직접 행정권과 사법권을 구속하지 아니하고, 입법의 방향만을 지시하고, 입법에 의하여 비로소 공권이 발생하는 것이다. 이 규정은 국가목표규정 ? 입법방침규정이라고 불린다.② 대국가적 기본권과 대사인적 기본권진정한 기본권은 대국가적인 기본권으로 모든 국가권력을 구속한다. 이에 반하여 약간의 기본권은 사인간에도 효력을 발생하는데, 국가에 대해서만 효력을 발생하는 기본권을 대국가적인 기본권이라고 한다.대사인적 기본권이란 사인에 대해서도 직접 효력을 갖는 기본권을 말하며, 이에는 근로 3권, 인간의 존엄과 가치 ? 행복추구권 ? 남녀 평 등권 등이 있다.Ⅲ . 기본권의 制限기본권의 제한이라 함은 기본권의 효력이나 그 적용범위를 축소하거나한정하는 것을 말한다. 현행 헌법은 헌법 제 37조 2항에서 ‘국민의 모 든 권리와 자유는 국가 안전 보장, 질서 유지, 공공복리를 위하여 필요 한 경우에 한하여 법률로써 제한 할 수 있다’라고 하여 기본권 제한의 원칙을 규정하고 있다.ⅰ . 기본권 제한의 의의헌법상 규정된 기본권도 무한정 보호되는 것이 아니다. 기본권도 일정한 범위 내에서 보호를 받는다. 기본권도 일정한 범위 내에서 보호를 받는 다. 기본권의 보호범위의 설정, 즉 기본권의 제한이랑 기본권의 보호영역 을 일정한 범위 내에 한정시킨다는 것을 의미하기도 하고 헌법상 보장된 기본권의 보호영역을 축소한다는 것을 의미하기도 한다.이러한 기본권의 제한은 국가의 존립이나 헌법적 가치질서 또는 성(과잉금지의 원칙)필요한 경우란 그 제한이 목적 실현을 위하여 필요불가결한 경우를 뜻 한다. 다시 말하면 필요한 경우랑 공공복리 등의 현저한 요청이 있어야 하고, 또 다른 방법으로는 도달할 수 없는 불가피하고 불가결한 경우여 야 한다. 즉 목적과 수단이 적정한 비례관계에 있는 비례성을 갖춘 경 우를 말하며, 이 경우에도 그 제한은 최소한도에 그쳐야 한다는 것을 뜻한다. 헌법재판소는 이 원칙을 과잉금지의 원칙)이라고 한다. 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 들고 있다.ⅲ . 기본권 제한의 방식기본권을 제한하는 방식에는 헌법유보에 의한 제한과 법률유보에 의한 제한 두 가지가 있다.1. 憲法留保에 의한 기본권의 制限① 헌법유보의 의미기본권에 당연히 내재하는 한계성을 명문화한 것이든 새로운 제한을 창설한 것이든, 헌법이 명문의 규정을 가지고 직접 기본권의 제약(제 한)을 규정하고 있는 경우(그 기본권을 제한하기 위한 새로운 입법이 불필요한 경우)에, 그것을 기본권제한에 관한 헌법유보 또는 헌법직 접적 기본권제약 이라 한다. 헌법유보에는 헌법이 직접 기본권 ‘전 반’에 대하여 제약을 규정하는 일반적 헌법유보와 ‘특정’의 기본 권에 한하여 제약을 규정하는 개별적 헌법유보가 있다.② 헌법유보의 유형? 일반적 헌법유보 : 현행헌법에는 일반적 헌법유보에 해당하는 규정 이 없으나 타인의 권리 ? 도덕률 ? 헌법질서 등의 존중은 공동생활 을 위하여 기본권에 당연히 내재하는 제약사유 이다.? 개별적 헌법유보 : 헌법은 민주적 기본질서와 타인의 권리 공중도덕 ? 사회윤리 그리고 公共福利 등을 정당의 설립과 활동의 자유, 언론 ? 출판의 자유 및 재산권의 행사 등에 관한 제약사유로 명기하고 있 으므로, 이들 조항은 개별적 헌법유보에 해당한다.2. 法律留保에 의한 기본권의 制限① 법률유보의 의미헌법이 기본권의 제한을 직접 규정하지 아니하고 그 제한을 법률 에 위임하고 있는 경우에 그것을 기본권제한에 관한 법률유보라고 한다. 법률유보에도 개별적 법률유보와 진다.

법학| 2006.10.12| 19페이지| 1,500원| 조회(281)

헌법, 인권, 권리, 기본권, 제한

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[정치학]현대 한국정치의 문제점과 개선방안

Ⅰ . 序論정치라는 용어는 고대 그리스의 도시국가에서 유래죈 것으로통치와 지배, 이에 대한 복종 ·협력 ·저항 등의 사회적 활동의 총칭이라고 할 수 있다.그러나 진정한 의미의 정치는 외부의 강압적인 힘에 의해 다스려지는 것이 아니라, 인간 스스로의 힘으로 올바르게 다스려 살아갈 수 있게 하는 자치의 의미를 지니고 있는것이다. 현대의 한국정치는 지방적?신민적?참여적 정향이 혼합되어 있다고 할 수 있다. 본인은 앞으로 다루게 될 내용에서 한국 정치의 문제점과 개선방안에 대해 논의하고자 한다.Ⅱ . 本論ⅰ)한국 정치의 문제점1 . 지 역 주 의지역주의란지역의 특수성을 바탕으로 하여 지역의 자주성을 유지하면 서 그 연대 ? 협력을 유지하려는 것을 말한다. 그러나 한국의 지역주의는 긍정적인 면보다는 부정적인 면이 많은 것이 사실이다. 여느 나라보다도 단일 민족이 강조되어 온 우니나라의 특성을 감안한다면 무리랄 것도 없 다. 특히 우리나라 지역주의 문제는 선거를 통해 쟁점화된다고 하겠다. 그러나 지역주의적 투표행태 자체가 문제가 아니라 정치과정에서 수렴되 거나 해소되지 못하고 오히려 악화되는데 문제가 있다. 다음은 한국정치 에서 지역주의가 동원되면서 나타나고 있는 문제를 세가지 측면에서 나 눈것이다.① 선거를 통해 제기된 지역주의 문제들이 해소되는 것이 아니라 흑백 대결의 지역주의 반복되는 가운데 오히려 더 악화되어 왔다는 것이 다.② 지역주의가 정당정치의 비민주성을 유지시키고 강화화는 요인되었 다. 이로서 지역주의 정당체제는 지역별 정당 독점체제를 초래했고 - 2 -비민주화를초래하였다.③ 지역주의에 기반한 정치가 경직된 경쟁체제를 만들어왔다.2 . 정 당 체 계정당이란 정치권력으 획득을 목표로 정견을 같이하는 사람들이 공통된 정책에 입각하여 일반적 이익을 증진시키고자 결합한 정치결사를 말한 다.한국의 주요 정당과 정당체계는 결코 제도화된 정당이라고 할 수 없을 정도로 자율성 ?적응성?응집성?복합성의 정도가 낮다. 대중적 기반이 약하 고 조직 및 의사결정구조의 과두화, 파벌주의와 분파성, 지역균열등 한 국 정당과 정당체계의 고질적 병폐들은 민주화 이후에도 지속되고 있다 고 하겠다. 그 결과 한국의 정당은 시민 사회의 요구와 이익을 취합하여 선거와 정책대결을 통해 권력을 창출하거나 국민의 적극적 참여와지지 를 이끌어내는 등 제도화된 구조와 기능적 요건을 갖추지 못한 채 여전히 정치인들의 입신출세와 선거를 치르는 방편적 지위를 벗어나지못하 고 있다.3 . 직 업 공 무 원 제공무원이란 국가 또는 지방자치단체의 공무에 종사하는자로서 헌법(憲法)은 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며 국민에 대하여 책임을지 는 자라고 규정하였다.(헌법 7)공무원의 개념은 넓은 의미로는 일체의 공무당담자, 즉 국가 또는 지방자치단체의 공무에 종사하는 사람을 통틀 어 말하나, 좁은 의미로는 국가 또는 공공단체와 공법상 특별권력관계를 맺고 공무를 담당하는 기관구성자를 말한다. 우리나라뿐 아니라 대부분 의 국가에서는 공직사회를 엽관주의의 폐해와 정치적 영향력으로부터 중립성을 유지시키기 위해 강력한 신분보장을 추진하게 되었다. 그 결과 로 나타난 가장 심각한 폐해는 폐쇄적이고 경직된 운영으로 나타나는 관료사회의 병리현상이라고 볼 수 있다. 또한 민주적 통제를 어렵게 하 - 3 -며, 공직의중간계층으로으 외부임용이 어렵기 때문에 공직이 침체되고, 특권화 ? 관료주의화되어 급격한 환경변화나 발전에 적응능력이 부족하 고 국가목적보다도 기관이기주의 성격이 강하여 오히려 행정개혁에 저 항적일 수 있다. 특히 우리나라와 같이 일반능력주의에 치중하는 폐쇄적 인사관리는 정부활동의 분야별 전문화와 행정기술의 발전에 장애를 가 져와 관료망국론이 거론되기도 한다.4 . 의 회 주 의의회라 함은 민선의원으로 구성되는, 국민의 의사를 대표하고 입법을 담당하는 합의기관이다. 또한 입법부(立法府)라고 불리는데서도 알 수있 듯이 그 주된 권한은 입법에 있다. 그러나 의회는 국민대표적 통치기관 으로서 입법권외에도 여러 가지 중요한 권한을 갖는다.헌팅톤에 따르면 정치제도화는 “조직이나 정차가 나름의 가치와 안정성 을 획득해나가는 과정”을 의미라며 조직이나 정차가 적응성?복합성?자율 성?응집성을 확보하는 것으로 여겨진다. 한국국회의 제도화 수준을 헌팅 톤이 제시한 자율성이란 측면에서 볼 때 한국국회는 제도적 자율성이 매우 낮은 것으로 평가된다. 역사적으로 잦은 체제변동의 과정에서 수차 례의 단절의 역사를 경험했었다. 또한 여당은 국회에서 대통령과 행정부 의 전위대 역할을 수행하며, 야당 역시 당수에 의해 좌지우지되고 있는 상황이다.ⅱ) 한국 정치의 개선방안1 . 지 역 주 의지역주의에 대한 개선방안으로는 국가체제 및 정부 권력구조의 분권? 분점화를 들 수 있다. 한국사회는 보기 드물게 주앙집권의 오랜 역사를 가지고 있다. 여기에 근대적 산업화가 국가주도의 중앙집중 및 거점성장 형태로 추진되었고, 이러한 거점성장으로 지역간의 불균등과 차별을 초 래했다. 본인은 중앙권력이 지역사회의 현실을 좌우했던 상황이 지역주 - 4 -의를 불러왔다고 보고 지방의 중앙정치에 대한 참여통로를 제도화해야 한다고 생각한다. 오늘날 대부분의 민주국가라 지칭되는 나라들에서도 연방제, 지방자치제, 양원제 등 여려 형태의 지역대표 체계가 존재한다.또다른 개선 방안으로는 현재 광역자치 단위를 전국의회의 지역단위로 하는 것도 생각해 볼 수 있겠다.2 . 정 당 체 계정당체계의 개선 방안으로는 여러 가지가 있지만 공직후보 추천의 민주화를 예로 들도록 하겠다.현행에서는 공직선거 후보자 추천에 대의기관의 의사가 반영되도록 구체적 절차가 장헌에 규정되어 있다. 그러나 상향식 민주적 공천절차를 구체적으로 규정하고 위반시에는 공직후보 공천을 무효화한다거나 당선시에는 당선 무효 또는 선거를 무효화 하는 제도를 마련하거나 공천무효를 다툴 수 있는 소송 제도를 도입하는 방향으로 개선할 수 있을 것이다.3 . 직 업 공 무 원 제직업공무원제의 폐해에 대한 개선 방안으로는 전문성 확보가 용이한 개방형 충원구조의 직위분류제로 변환해야 한다. 현재의 국가공무원법제 22조(직위분류제의 원칙)와 24조(직위분류제의 실시)의 규정을 의무규정으로 개정하고 국가공무원법 제 66조(집단행위의 금지)를 확대하여 정식 공무원단체, 즉 공무원노동조합으로 활동할 수 있는 국가공무 원법의 개정이 필요하다고 하겠다.4 . 의 회 주 의의회주의에 대한 개선 방안으로는 전환의회)로의 변화를 들 수 있 다. 전환의회로의 발전을 위한 구체적인 개선방안은 상임위원회 및 소 위원회의 활동 강화, 예산엔에 대한 심의 ? 의결권(憲法第 54條)과 결 산심사권(憲法第 99條)의 상설화, 국회의장의 정치적 독립성의 강화 등이 있다.- 5 -Ⅲ . 結論지금까지 한국정치의 문제점과 개선 방안에 대해 살펴보면서 한국정치의 문제점에는 어떠한 것들이 있고 또 그러한 문제점들을 해결하기 위해서는 어떻게 해야하는지 알아보았다. 앞으로는 한국정치의 문제점과 개선 방안에 대해 정리하도록 하겠다.오늘날 현대 한국 정치의 문제점으로는 여러 가지가 있지만 지역주의, 정당체계, 직업공무원제, 의회주의 등이 있다.우리나라의 지역주의는 선거를 통해 쟁점화 되고 정치과정에서 수렴되 거나 해소되지 못하고 오히려 악화되는 것이 문제라고 할 수 있다. 지역주의문제의 개선 방안으로는 국가체제 및 정부 권력구조의 분권 ? 분점화가 있으며 구체적으로는 지방의 중앙정치에 대한 참여통로를 제도화, 연방제, 지방자치제, 양원제 등의 지역대표 체계의 도입, 현재의 광역자치 단위를 전국의회의 지역단위로 바꾸는 것 등이 있다.우리나라 정당체계의 문제점으로는 대중적 기반이 약하고 조직 및 의사결정구조의 과두화, 파벌주의와 분파성, 지역균열등 한국 정당과 정당체계의 고질적 병폐, 정치인들의 입신출세와 선거를 치르는 방편적 지위를 벗어나지못한다는 점이 있다. 이에 대한 개선 방안으로는 공직후보 추천의 민주화로 상향식 민주적 공천절차를 구체적으로 규정하고 위반시에는 공직후보 공천을 무효화한다거나 당선시에는 당선 무효 또는 선거를 무효화 하는 제도를 마련하거나 공천무효를 다툴 수 있는 소송 제도의 도입 등이 있다.

사회과학| 2006.10.12| 7페이지| 1,000원| 조회(845)

한국정치, 지역주의, 정치학

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[헌법]한국대의제도의 이론과 실제

Ⅰ . 序대의제라 함은 국민이 선출한 의원으로 구성되는 정치제도를 말하며, 이와 유사한 개념으로는 의회제가 있다. 본인은 앞으로 한국 대의제도의 이론과 실제라는 주제로 대의제 대하여 자세히 살펴보고 대의제의 문제점과 그 극복방법에는 어떠한 것이 있는지에 대하여 논하고자 한다.Ⅱ . 代議制1 . 개념대의제란 국민이 국가의사나 국가정책 등을 직접 결정하지 않고 대표자 를 선출하여 그 대표를 통하여 간접적으로 국가의사나 정책결정에 참여 하는 통치구조의 구성원리이다. 대의원리는 국민주권원리를 실현하는 하 위체계의 원리로서 통치기관의 구성원리이며 민주주의에 있어 조직원리 의 하나이다.2 . 발생배경국민주권의 원리를 구현하기 위한 가장 이상적인 제도는 직접민주제라 고 할 수 있다. 직접민주제의 형태로 민주정치가 제대로 기능하기 위해 서는 모든 국민이 올바른 사고와 판단력을 가지고 정치문제에 대해 자주 적?독립적인 의사결정이 요구된다. 그러나 국민 개개인은 국민 전체의 이 익보다는 자신의 이해관계에 얽매이기 쉬우므로 국민 전체의 이익을 위 해서 일할 수 있는 대표를 선출해서 국가의사를 결정하게 할 필요가 생 기게 되었다. 또한 많은 인구와 넓은 국토를 가지고 다정한 기능을 수행 해야 하는 현대국가에서는 통치를 위한 기관을 구성하는데 있어서 대의 제가 필요하게 된 것이 발생배경이다.3 . 연혁대의제의 출발점에 대해 중세시대의 영주회의로 소급하는 견해와 14세 기 영국에서 찾는 견해가 있다.1) 영국에서의 대의제① J. Locke의 신임사상: 통치권력은 국민에 의한, 국민을 위한 신임 에 기초한다는 Locke의 사상은 대의제전통 형성에 기여하였다.② E. Burke의 대의사상: 선출된 의원은 지역구의 의원이 아니라 의회 의 의원이다. 의원은 선거구민의 지시에 따라 움직이는 것이 아니 고 독자적인 양식과 판단에 따라 행동해야 한다.2) 프랑스에서의 대의제프랑스혁명이후 Rousseau의 직접민주제와 A. Sieyes 또는 Montesquieu 의 대의제 사상이 대립하였으나 혁제에서는 기관구성권과 정책결정권이 분리되지 않고 하나로 결합되어 군주가 이를 모두 행사하였지만, 대의제는 정책결 정권과 기관구성권이 서로 분리되어 국민이 기관구성권을 행사한다는 점 이다.2) 정책결정권의 자유위임대의제에서는 국민 전체의 이익에 부합하는 ‘추정적 의사’가 국가의 사가 될 수 있도록 이를 대표할 대표자를 선출하는 것이기 때문에 국민 에 의해서 선출되는 대의기관의 구성원은 국민의 의사를 단순히 전달하 고 대변하는 심부름꾼이나 대변자 ? 대리인이 아니라 국민 전체의 대표자 를 의미한다. 따라서 명령적 위임이 배제되고 자유위임의 원리가 지배하 고, 대표자는 직무를 수행함에 있어 국민개개인이나 특정집단의 사람들 로부터의 지시나 명령에 구속되지 아니하고 오로지 양심에 따라 독립하 여 국민 전체의 이익을 위하여 행동하는 것이다. 이처럼 대의제는 자유 위임관계를 본질로 하기 때문에 대의기관의 정책결정이 설령 국민의 의 사에 반한다 하더라도 다음 선거를 통해서 그 책임을 물을 때까지는 당 연히 국민을 기속하고 국민의 추정적인 동의가 있는 것으로 간주한다.6 . 대표관계의 법적 성질통기기관의 행위가 국민의 행위로 귀속되는 이론적 근거는 다음과 같 다. 대의제의 법적 성질로는 크게 두 가지가 있는데 대표관계 부인설과 대표관계 긍정설이 그것이다. 대표관계 긍정설은 다시 법적 대표관계 인 정설과 법적 대표관계 부인설로 나뉜다.1) 대표관계 부인설Rousseau는 주권이 대표될 수 없으며 국회의원은 국민의 대표가 아니라 대리인이라고 하여 대표관계를 부인한다.2) 대표관계 긍정설① 법적 대표관계인정설ㄱ. 법적 위임관계설이 견해에 의하면 일반 국민은 선거에 의해 그 권한을 국회에 위 임하여 국회로 하여금 그 위임받은 권한을 행사하게 하는 것으로 이해한다. 이 견해는 국민과 대표관계의 사법적 권리의무관계로 설명하려는 입장으로서 이 견해에 따르면 국민과 대표 간에는 명령적 위임관계가 성립한다.ㄴ. 법정대표설G. Jelinek에 의하면, 국민은 선거를 통하여 의회를 조직하는 제 아닌 정책의 ‘통 제’내지 ‘정당화’에 의존하는 통치기관의 구성원리이기 때문에 효율 적인 권력통제의 메커니즘과 선거를 통한 민주적인 정당화 절차를 그 필수적인 부속장치로 요구하게 된다. 따라서 대의제도는 합리적인 선거 제도의 정착 ? 발전에 기여하는 기능을 가질 뿐만 아니라 권력분립제도 의 조직원리로서의 기능을 비로소 실효성 있게 해주는 중요한 기능을 갖는다.3) 전문정치실현기능대의제도는 기관구성과 정책결정을 분리해서 정책결정을 위한 전문기 관을 설치하는 것을 그 본질로 하기 때문에 현대와 같은 고도의 산업사 회에서 요구되는 전문적인 정책결정을 보장하는데 크게 기여하는 기능 을 갖는다. 이제 대의기관의 기능은 단순한 정치적인 정책결정기능에서 전문적인 정책결정기능으로 바뀌고 있는 것이다.4) 제한정치 ? 공개정치의 실현기능대의기관의 권능은 다음 선거에서 그 신임과 책임을 물어 그 민주적 정당성을 인정받아야 되는 제한적이고 한시적인 성질의 것으로서 제한 정치 실현에 크게 이바지하는 기능을 갖는다. 또한 대의제도는 통치권 의 행사가 국민의 통제에 의해서 순화되고 정당화되어야 하는 까닭에 대의기관의 정채결정기능을 국민에게 공개하는 것이 반드시 필요하다. 따라서 대의제도는 공개정치의 실현과 ‘언론 ? 출판의 자유’의 신장에 기여하는 기능을 갖게 되는 것이다.5) 사회통합기능대의기관은 일부 국민의 경험적인의사에 얽매이지 않고 전체 국민의 추정적인 의사에 따라 공동이익을 실현시키기 위해서 노력하여야 하기 때문에 결국 대의제도는 모든 사회구성원이 다함께 인정할 수 있는 가 치를 존중하는 결과가 되어 사회통합의 중요한 계기를 마련하는 것이라 고 할 수 있다.8 . 성공적 구현을 위한 조건대의제가 성공적으로 구현되기 위해서는 대의기관과 국민 간에 정당한 대표관계가 성립하고 유지되어야 하고, 국가권력에 대한 통제와 통치권 력의 절제가 요청된다. 즉 통치권력의 민주적 정당성과 절차적 정당성이요구되는 것이다. 또한 대의제가 성공적으로 구현되기 위해서는 대표자 와 주권자인 국민에게 경의 변화보통선거권의 확립으로 대중 민주주의가 발전하면서 국민들의 직접 정 치에 참여고자 하는 욕구가 증대되었고, 한편 국민 전체의 이익을 위해 일할 것으로 기대되었던 국민대표들은 자신에게 보장된 지위를 이용하 여 일정한 계급?계층 또는 특정집단의 이익을 대변하였다. 이에 국민들 은 자신들의 의사가 국가의 정책결정에 최대한 반영될 수 있도록 제도 적 장치를 요구하기에 이르렀고, 이는 정당정치의 발달?국민투표제의 도 입 등으로 나타났다. 따라서 오늘날 대의제는 이러한 시대적 상황에 대 응하기 위하여 정당을 헌법에 의하여 특별히 보호하거나 직접 민주제적요소를 가미함으로써 현대형 대의제의 모습을 띠고 있다.2) 대의제의 보완책(직접민주제)현대국가들은 국민적 경험의사도 최대한 반영하기 위해 직접민주제적 요소를 보충적으로 채택하는 경향을 보이고 있다. 현대의 직접민주제적 요소로서는 행정부에 의한 의회해산제도, 법률안의 국민발안, 헌법개정 안에 대한 국민투표제도, 대통령 직접선거제도, 대의기관의 국민소환제 도가 있다. 그러나 직접민주제적 요소의 전면적 도입에는 여론조작 등 독재의 수단이 될 수 있는 문제점등의 한계가 있다.10 . 정당국가적 경향과 대의제1) 경험적 의사와 추정적?잠재적 의사대의제는 국민의 경험적 의사와 대표의 추정적?잠재적 의사가 반드시 일치할 것을 요구하지 않는다. 그러나 국민의 경험적 의사를 반영하지 못하는 정당은 선거에서 국민의 지지를 받지 못하므로 정당은 국민의 경험적 의사를 적극 반영하려 한다. 또한 정당국가화경향하에서 선거가 정당과 정당대표에 대한 국민투표적 성격을 지님에 따라 오늘날 의회에 서 주도적 역할을 하고 있는 정당은 추정적?잠재적 의사보다 국민의 경 험적 의사를 중시하게 되어 국민의 의사에 기속되는 기속위임의 서격을 지니게 되었다.2) 정당기속과 자유위임정당국가적 경향에 의해 의원은 정당 또는 교섭단체에 기속이 되나 자 유위임 또는 무기속위임을 정당기속보다 우선해야 한다. 헌법 제46조 제2항은 국회의원의 자유위임을 강조하고 있으므문제점인구나 지리적 범위 또는 기술적 문제로 말미암아 대의제민주주의는 불 가피할 수 있다. 그러나 선출된 국민의 대표가 선거와 선거 사이의 기간 동안 중대한 잘못을 저지르는 것을 방지하고 국가 또는 지역사회의 중대 사안에 대해서 이해당사자나 일반국민이 의견을 제시하고 결정에 참여할 수 있는 제도가 없으면 국가적으로 엄청난 손실을 입을 수 있다. 더구나 우리 사회에서는 정책적으로 중대한 실책을 범한 정치인에 대해서는 물론부패와 비리를 저지른 정치인에 대해서조차 사법당국이 제대로 처벌하는 경우가 적기 때문에 이러한 손실 가능성은 더욱 클 수밖에 없다. 또한 노 사문제나 의약분업 또는 개발사업 등과 같이 직업적 이해나 지역의 이해 가 걸린 문제에 대해서 이해당사자들이 자신의 입장을 정책과정에 전달하 고 반영할 수 있는 제도가 마련되어야 한다. 그러나 우리 사회에는 이런 제도들이 제대로 마련되어 있지 않거나 있는 경우에도 형식적으로 운영하 기 때문에 실효를 거두지 못하고 있다. 그 결과 부패하고 무능한 정치인 들이 임기동안 활거하고 다니고 있으며 시민사회 내 각종 이해집단간 대 립과 갈등이 끊임없이 나타나고 있는 것이다.4 . 극복방안대의제민주주의의 한계를 보완하기 위해서는 범법 정치인에 대해서 엄격 한 처벌이 이루어져야 함은 물론, 중대한 실책을 범한 국민의 대표는 국 민이 직접 소환하는 제도가 도입되어야 한다. 또한 참여민주주의의 강화 를 통한 민주적 정치개혁이 필요하다. 정치는 시민사회 ? 경제사회 내에서 발생하는 갈등과 대립을 권위적으로 조정해 주고, 외부 침투로부터 국민 의 생명과 재산 그리고 국가의 자주성을 지켜줌으로써 우리 사회의 통합 과 발전에 기여해야 한다. 정치적 민주주의는 갈등조정과 이익· 권리 보 호를 위한 정치적 결정이 민주적으로 이루어져야 한다는 것을 의미한다. 진정한 민주주의는 단순히 절차가 민주적이어야 한다는 데 그쳐서는 아니 된다. 즉 법에 의해 정해진 절차와 방법에 의해 의사를 결정하는 것에서 한발 더 나아가 정해진 절차와 방법에 의해

법학| 2005.11.08| 20페이지| 2,500원| 조회(365)

대의제, 대의제도, 한국 대의제

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