*나* 스토어

*나*

개인

팔로워0 팔로우

소개

등록된 소개글이 없습니다.

전문분야 등록된 전문분야가 없습니다.

판매자 정보

학교정보

입력된 정보가 없습니다.

직장정보

입력된 정보가 없습니다.

자격증

입력된 정보가 없습니다.

판매지수

판매중 자료수

222개
전체 판매량

562개
최근 3개월 판매량

0개
자료후기 점수

평균A+
자료문의 응답률

-

전체자료 222개

[법학]새로운 명예훼손법 체계의 구축에 관한 시도

새로운 명예훼손법 체계의 구축에 관한 시도目次Ⅰ. 머리말Ⅱ. 현행 명예훼손법체계의 개관Ⅲ. 새로운 명예훼손법 체계의 모색Ⅳ. 결론Ⅰ. 머리말우리 사회는 지금 조금 과장을 섞어 말하자면, 명예훼손의 전성시대다. 한국 사회는 과거의 오랜 역사적 전통에서 생성된, 양보를 모르는 명분주의와 이단에 대해 과격하게 단호한 태도를 취하는 정통주의 혹은 순혈주의가 주류적인 경향을 잡고 있다. 그런 가운데 뜻을 달리하는 상대방에 대해 격렬한 공격을 퍼붓기 십상이고, 그러면 상대방도 이는 하늘이 두 쪽이 나더라도 결코 용납할 수 없는 양 자신의 모든 것을 걸고 이에 대항하고자 한다.) 최근에는 정보화의 물결에 따라 인터넷 이용률이 급증)하며 명예훼손이나 타인에 대한 비방이 우리 주위 도처에 깔리다시피 되었다. 익명성을 기본철학으로 하는 인터넷은 그 이용자가 자신의 이름을 숨긴 채 마음껏 활개 칠 수 있도록 보장하는 셈이고, 자제되지 않은 갖가지 표현이 사이버 공간을 횡행한다.우리는 신문지상 등 언론의 보도를 통해 정치적 투쟁의 일환으로 행해지는 명예훼손에 관한 공방을 자주 접한다. 그리고 다수의 인터넷 홈페이지에 설치된 자유게시판이나 토론방 등의 열람을 통해 명예훼손이 거의 일상화된 점을 발견하며, 여기에 법적인 제재가 가해질 수 있는 것인지 나아가 어떤 형태로든 표현의 순화가 바람직하지 않을까 하는 생각을 갖게 된다.어떤 비방성의 공격에 대한 대응으로 그 공격의 대상자가 “법적 조치를 하겠다” 혹은 “법적 조치를 검토 중이다”라고 하는 것을 흔히 듣는데, 이는 바로 명예훼손에 의한 민, 형사상의 조치를 의미한다.) 그리고 대부분의 경우 민사상의 손해배상책임을 묻기에 앞서서 우선 명예훼손죄로 수사당국에 고발 또는 고소를 한다. 고소, 고발을 전후하여 치열한 말의 공세가 교차하는 수가 많다. 특히 명예훼손의 공방이 정치투쟁의 일환으로 이루어지는 경우에는 한 치의 양보도 없는 첨예한 대립상을 이룬다. 하지만 명예훼손에 관한 수사는 질질 끈다. 일반적으로 이러한 사건의 성격상 정확, 당연히 민사상의 손해배상책임이 성립하는 것으로 인식된다. 하나의 똑같은 표현행위를 두고 형사상의 형벌 제재와 민사상의 손해배상책임 제재 양자 중에서 택일적으로 어느 것만 인정된다는 것은 순순히 받아들이기가 어렵다. 형사적 형벌과 민사상의 손해배상 제재가 추구하려는 목적이 동일하지 않을 수 있다는 점을 고려하더라도 마찬가지이다.실제로 우리의 판례상, 명예훼손으로 인해 불법행위책임을 인정하는 경우를 보면 거의 형사상의 명예훼손죄 성립의 경우와 동일하게 해석한다.Ⅲ. 새로운 名譽毁損法體系의 摸索1. 序論 ―名譽毁損分野에 대한 憲法的視覺의 投影현대사회에서 언론, 출판의 자유에 대한 가장 큰 위협은 바로 명예훼손책임이다. 거칠게 비교하자면, 명예훼손은 과거 압제적 권력의 총, 칼이 담당했던 역할을 언론, 출판의 자유에 대하여 행사하고 있다. 이것이 얼마나 언론, 출판의 자유를 위축시킬 수 있는가는 우리가 쉽게 상상할 수 있다.언론사의 기사가 명예훼손적이라고 주장된다고 해보자. 해당 기자나 언론사의 간부가 형사상의 수사과정에서 여러 고초를 받는 것은 말할 나위도 없다. 민사적인 명예훼손 책임을 추궁당하는 경우 변호사 선임비용을 비롯한 그 소송비용의 마련과 또 현재 우리나라에서의 일반적인 명예훼손 손해배상금의 급격한 인상을 고려한다면 실로 정신적, 경제적 부담이 이만저만 아니게 된다. 이같은 과도한 부담은 바로 언론의 자기검열로 이어질 수밖에 없다. 자연히 언론, 출판의 자유 위축이라는 결과로 바로 연결된다.개인의 명예권과 언론, 출판의 자유라는 두 개의 상치될 수 있는 헌법적 가치는 조화를 이루어야 하며, 어느 한 쪽에 쏠릴 수는 없다. 양자에 대한 균형 있는 감각이야말로 건강한 민주사회를 이루기 위한 기본이다.우리 헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론?출판의 자유와 집회결사의 자유를 가진다”고 규정하였다. 그러나 동조 제4항에서는 “언론?출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다”고 규정하였다. 위 제4항의 규정은 헌법 위자료 산정액수 등의 점에서 대단히 유사하다고 할 수 있다. 그런데 이 일본의 명예훼손 손해배상의 경우와 비교해보아도 우리의 명예훼손 위자료가 너무 고액화된 것이 아닐까 하는 우려를 감출 수 없다.이같은 명예훼손 손해배상 소송의 위자료 고액화 현상을 합리화하는 견해도 나와 있다. 더구나 명예훼손 위자료를 산정하는 사법부의 최고 사법행정기관인 법원행정처에서 펴낸 자료에 나와 있는 견해이다. 미국의 경우 배심제도와 징벌적 배상에서 유래하는 엄청난 액수의 위자료는 유명하다는 보기를 들고, 수십만의 독자나 시청자를 상대로 하는 신문이나 방송의 경우 그 영향이 지대하여 언론사에 의한 명예의 침해가 흔히 그 피해자에게 거의 치명적인 타격을 가할 수 있으며, 위자료가 미미할 경우에는 언론사가 잘못된 관행을)고치지 않고 손해배상을 감수하고라도 아주 쉽게 타인의 명예를 훼손하는 사례가 빈번해질 염려가 있다는 등의 이유를 들며 명예훼손 소송 위자료 고액화 현상을 합리화한다.)하지만 그 논거를 그대로 수긍하기 어려운 점이 있다. 미국에서는 우리처럼 명예훼손 소송에서 유달리 손해배상액수가 많은 것이 아니라, 일반적으로 손해배상액수가 고액에 달하는 경우가 많은 것이다. 그리고 뉴욕 타임즈 사건의 판결에서 수립된 현실적 악의론, 나아가 거츠 사건 판결에서 수립된 입증책임의 원고부담원칙에 따라 원고는 사실상 패소할 가능성이 높다는 점이 우리와 다르다. 소송과정에서 원고가 언론사에게 현실적 악의를 입증한다는 것은 거의 불가능하게 보일 정도다.) 이런 차이점을 고려하지 않고서 미국의 다액 손해배상 인용을 평면적으로 한국의 고액 명예훼손 손해배상 인용 입론의 근거로 삼는 것은, 커다란 문제를 안고 있는 지극히 안이한 태도이다.한편 우리 법원은 공직자의 경우에 명예훼손으로 인한 피해의 정도를 더욱 높게 평가, 산정한다. 1990년부터 1999년까지 10년 간의 언론보도로 인한 명예훼손을 비롯한 인격권 침해와 재산상 피해 등을 이유로 한 손해배상청구소송을 분석한 자료는 다음의 결과를 제시한다. 우리 대법원도 미국 판례법상의 이론인 이 의견과 사실 이분론을 받아들여 언론의 자유 신장 쪽으로 이미 활로를 열어놓았다. 대법원은 2000. 2. 25. 명예훼손죄에 관한 두 개의 중요한 판결을 한꺼번에 선고하였다.) 이 판결들은 명예훼손죄 구성요건에서 가장 중요한 ‘사실의 적시’에 관한 것이 판시사항의 주요부분을 차지했다. 즉 명예훼손으로 의율(擬律)된 어떤 표현행위를 세 개의 범주로 나누어, 첫째 사실의 적시인가, 둘째 단순히 의견을 표명하는 것인가, 셋째 의견을 표명한다고 하더라도 묵시적으로 그 전제가 되는 사실을 적시한 것인가로 나누었다. 그래서 첫째, 셋째 범주의 경우에는 유죄로 될 수 있으나, 둘째 범주의 단순한 의견 또는 논평의 경우에는 ‘사실의 적시’가 아니므로 명예훼손죄가 성립되지 않는다는 것이다. 대법원 판례의 이같은 태도에 따르면, 어떤 표현행위는 크게 나누어 사실의 적시와 순수한 의견의 표명으로 구별할 수 있고, 전자만이 명예훼손의 구성요건해당성을 충족시킬 수 있다.)이 판결들에서 밝힌 내용은 과거 명예훼손죄에 관한 판결에서 찾아보기 힘든 것이었다. 과거 우리 대법원은 허위사실에 의한 명예훼손죄에 관한 판례에서, 그 적시하는 사실이 사람의 평가를 저하시키는 허위이어야 할 뿐만 아니라 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식을 하여야만 된다는 비교적 원론적이고 평면적인 해석을 가하여 왔다.) 그러다가 적시된 사실을 전체적으로 보아 중요한 부분이 객관적 사실과 합치하는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하여도 이를 허위의 사실일 수 없다)고 하며, 각론적인 문제의 해결을 위한 기준의 하나를 제시하는 정도에 머물렀다.그러나 선거판이라는 특수한 상황에서 명예훼손을 규정한 공직선거및선거부정방지법위반사건의 판결에서는, 1996년에 앞에서 말한 2000. 2. 25. 선고의 두 개의 대법원 판결과 비슷하게 의견과 사실의 구분론에 입각한 판시가 이미 내려졌다.) 그리고 1996년의 공직선거 및 선거부정방지법위반 아닌 한 사소한 부분에 대한 허위보도는 모두 형사제재의 위협으로부터 자유로워야 한다. 시간과 싸우는 신문보도에 오류를 수반하는 표현은, 사상과 의견에 대한 아무런 제한 없는 자유로운 표현을 보장하는 데 따른 불가피한 결과이고, 이러한 표현도 자유토론과 진실확인에 필요한 것이므로 함께 보호되어야 하기 때문이다. 그러나 허위라는 것을 알거나 진실이라고 믿을 수 있는 정당한 이유가 없는데도 진위를 알아보지 않고 게재한 허위보도에 대해서는 면책을 주장할 수 없다.)이 사건 결정이 미국 판례법상 형성된 현실적 악의이론과 완전히 같은 것이 아님은 밑에서 보는 바와 같다. 하지만 이 이론을 염두에 두고 이 사건 결정이 내려진 것은 확실하다. 그 가장 뚜렷한 징표는 ‘공적 인물’이란 용어를 사용한 데 있다. 이 용어는 바로 현실적 악의이론이 그 적용대상을 확장해 나가는 과정에서 표현의 대상에 관해 만들어진 개념이기 때문이다. 한편 이 사건에서 피해자가 공적 인물인 경우에, 그리고 보도의 대상이 공적인 관심 사안에 관한 것인 경우에 특별한 헌법적 고려를 하지 않으면 안된다는 인식을 하고 있는 것 자체가 미국의 헌법적 명예훼손법 이론의 긍정적 수용을 전제하는 것이다.그리고 이 사건 결정은 ‘허위라는 것을 알거나 진실이라고 믿을 수 있는 정당한 이유가 없는데도 진위를 알아보지 않고’ 한 보도는 면책을 주장할 수 없다고 판시하여, 그 반대의 경우에는 면책된다고 했다. 면책되는 경우를 달리 표현하자면, ‘허위라는 것을 몰랐거나 진실이라고 믿을 정당한 이유가 있었던 경우’가 될 것이다. 우리 형법 제310조에서의 내용을 토대로 해석론상, 판례법상 인정되는 위법성조각요건은 ‘(객관적으로)진실한 사실이거나 진실한 것으로 오인하였는데 그 오인에 상당한 이유가 있는 때’가 된다. 미국 판례법상 인정된 ‘현실적 악의’에서의 면책요건은 ‘허위라는 것을 몰랐거나 허위라고 의심할 수 있음에도 전혀 이를 고려하지 않았다고 할 수 없는 때’가 된다. 사용된 언어의 의미란 언어 그 자체와 더불어 그것이하다.

법학| 2007.03.08| 26페이지| 1,000원| 조회(419)

법학, 명예훼손, 구축, 법체계, 시도

미리보기

닫기
[법학]한국법학에 있어서 독일어의 위상

한국법학에 있어서 독일어의 위상- 다른 언어와 비교 관점에서【목 차】???????????????????????????????????????????????????????????1. 들어가는 말2. 법학에 있어 한국과 독일과의 관계2.1. 개화기부터 일본 통치시기까지2.2. 대한민국 시기3. 법학 분야에서의 독일어와 다른 외국어의 의미4. 마무리1. 들어가는 말한국 법과대학 교수들에게 자신의 연구에 필요한 외국어 능력의 필요성을 묻는다면 대부분의 경우 독일어라고 말한다. 이것은 물론 영어 능력은 기본적으로 전제되어 있는 상태에서 나온 답변이다. 그만큼 한국 대학의 법학 교수들이 자신의 연구를 위한 참고자료로 사용하는 책이 많은 경우 독일법학과 관련된 것이며 따라서 그들에게 독일어는 학문을 위한 중요한 외국어로 간주되고 있다. 이와 비슷한 현상의 하나로 독어독문학과가 주관하는 기초독일어 강좌에 참여하는 학생들 가운데 법학과 학생들의 비율이 비교적 높게 나타난다는 것을 들 수 있다. 이러한 수요 때문에 필자가 일하는 전남대학교 독문과에서는 ‘철학?법학 독일어’라는 과목을 교과과정에 따로 두고 있을 정도이다.) 적어도 필자의 경험으로는 법학을 공부하는 학생들이 제2외국어 선택에서 독일어를 선호한다는 것을 확인할 수 있으며, 이것은 한국법학에서 독일법의 위상을 짐작케 한다.이 같은 경험이나 짐작이 구체적인 사실에 근거하는지를 우리는 본 글에서 살펴보고자 한다. 이를 위해 우선 근대화 이후의 한국법학과 독일법학의 관계를 볼 것이며, 다음으로는 한국법학과 법학도에게 있어 독일어의 위상을 알아보기 위해 근거가 될 만한 자료들을 찾아, 실제 독일어가 법학에 있어서 어떤 위치를 차지하고 있는지를 분석해보고자 한다.한국법학에 있어서 독일어의 위상2. 법학에 있어 한국과 독일의 관계2.1. 개화기부터 일본 통치시기까지우리는 흔히 한국법학 연구에 있어서 독일법의 비중이 상당한 원인을 독일법의 절대적인 영향을 받았던 일본과 관련하여 생각하며, 이것은 또한 사실이다. 왜냐하면 대부분의 개 시기1945년 이후 한독 법학 관계의 새로운 시작의 단초는 미군정의 법률고문으로 한국에 온 유태계 독일 출신 법률가 에른스트 프랭켈(Ernst Frankel: 1898-1974)이라고 말할 수 있다. 독일의 법학자 라트브루흐(G. Radbruch)와 진츠하이머(H. Sinzheimer)의 제자인 프랭켈은 1945-1948년까지 군정고문으로 활동하면서 대학에서 법학 강의도 하였고 한국 헌법제정에도 관여하였다. 그는 한국전쟁을 국제법적 관점에서 분석한 Korea: ein Wendepunkt des Volkerrechts(1952)라는 단행본을 출판하기도 했다). 한국인 주도 정치와 司法 건설에 한국법학자들은 전적으로 독일법학이론에 의존하였다. 즉 법학의 새 출발에 기초가 된 것은 오스트리아 독일법학자인 한스 켈젠(Hans Kelsen)의 이론서들이다). 1950년 후반부터는 한국 법학자들은 직접 독일에서 법학을 연구하기 시작했다. 60년대 법학계의 분위기는 법학 공부를 위해 미국보다는 독일 쪽으로 유학을 선호했다. 이들이 귀국하여 다시 대륙법계의 독일법학이론을 소개 보급하였다). 당시에는 법학자가 되기 위해서는 독일에서 공부하고 오지 않으면 안 된다는 생각이 지배적이었으며 한국 학자들 가운데 독일어를 가장 잘하는 사람이 법학도들이라고 말해지기도 했다.)켈젠의 순수법학 Reine Rechtslehre, 법과 국가의 일반이론General Theory of Law and State과 같은 서적이 해방직후부터 시작된 기본법제의 입법에 많은 영향을 끼쳤다는 사실은 이미 언급하였다. 그러나 그 외에도 엘리네크(G.Jellinek), 슈미트(C. Schmidt), 포르스트호프(E. Forsthoff)와 같은 독일 헌법, 행정법 학자들의 이론이 한국 공법학계에 크게 자리하고 있다.해방 후 50년대 말까지 일본민법의 영향을 받았던 한국민법은 60년대 이후 독일민법의 영향을 받고 있다.) 즉 한국민법은 독일식 판례체제(Pandektensystem)이며, 물권변동에 있어서도 프랑스*************0221192法學(일본어)*************63330法學(중국어)785511418law(영어)*************8934191236Recht(독일어)7*************36droit(불어)532111701451계(권)45*************256763313표 1은 몇 개 대학교의 중앙도서관에 소장된 법학관련 서적가운데 검색어를 법학으로 찾았을 때 나타난 자료를 분석한 것이다.) 대학교 선정은 임의적이기는 하나 각각 국립 및 사립대학교 중에서 몇 개를 선정하였고 사립대학교의 경우 법학 분야에서 비교적 국내의 인정치를 감안했다. 필자는 몇 가지 분석 대상으로 10개 대학(국립대: 경북대, 부산대, 서울대, 전남대, 충남대, 사립대: 고려대, 성균관대, 연세대, 이화여대, 한양대)을 선택했다. 그러나 여기 나타난 소장도서 언어별 검색에서는 동일한 자료검색 체계를 사용하고 있는 대학만을 조사했다.)표 1을 백분율로 살펴본 표 2를 보면 외국어 서적 가운데 영어 서적 다음으로 많은 법학서적은 일본어이다. 사립대학의 경우 외국어 서적이 50%를 훨씬 넘표 2대학검색어부산대전남대충남대고려대연세대한양대한국어서적59.445.260.937.018.036.0외국어서적40.654.839.163.082.064.0法學(일본어)4.713.46.013.84.610.0法學(중국어)0.20.20.20.90.20.5law(영어)32.933.632.533.560.237.3Recht(독일어)1.77.20.411.914.316.2droit(불어)1.20.50.03.02.60.0계(%)*************00100는 현상을 보이고 있으며, 영어 법학서가 한국어 서적보다 많은 두 대학(연세대와 한양대)도 있다. 이 대학은 일본어 법학서보다 독일어 법학서를 더 많이 소장하고 있다.비록 일본을 통해서 이기는 하지만 한국법학은 독일법의 절대적인 영향을 받고 있다는 사실은 법학에 있어서 독일어의 중요성을 보여준다. 그리고 비록 미군정의 영향과 밀려오는 미국 문화 이집1호5년(1995-1999)2358586형사정책(연 1회)5권(4호-10호)5년(1989-1998)1238050계28653735858표 6)의 외국어 사용 비율을 살펴보면 표 7과 같은 백분율을 보여주고 있다. 여기서 알 수 있는 것은 모든 분야에서 영어(전체 62.6%) 사용 비율이 우선적이라는 사실이다. 그렇지만 법학에 있어서는 여전히 독일어(33.3%)가 상당한 역할을 하고 있음도 알 수 있다. 특히 ‘공법연구’의 경우 독일어가 차지하는 비중이 45%이상을 나타내고 있는데, 이는 법학의 영역 중 이 분야가 독일법과 가장 밀접한 관계에 있기 때문이다. 이외에 서울대에서 발행되는 ‘법학’이나 연세대의 ‘연세법학연구’는 특정 법학 분야의 학술지는 아니지만 독일어가 차지하는 비중은 크다. 그리고 특기할 만한 일은 역사적인 관점에서 볼 때, 법학에 있어 뚜렷한 일본의 영향에도 불구하고 일본어 표기가 사용되지 않고 있다는 것이다.표 7언어독(%)영(%)불(%)계공법연구45.351.23.5100법제연구17.680.22.2100법학35.554.510.0100연세법학연구37.858.53.7100저스티스28.966.74.4100환경법연구10.389.70.0100헌법학연구26.767.45.8100형사정책24.076.00.0100계33.362.64.1100다음 표 8은 몇 개 대학이 소장하고 있는 법학 관련 연속간행물을 사용언어별로 조사한 것이다. 여기서도 독일어의 비중이 또한 영어 다음으로 높게 나타난다.표 8언어대학law(eng)Recht(dt)droit(frz)法學(jpn)法學(chi)계고려대*************8서울대390412203456연세대3619212170전남대622097098충남대29702038한양대11012591137계*************007물론 표 8에 나타난 법학관련 정기간행물의 수는 학술잡지뿐만 아니라, 연감, 학회 보고서 등도 모두 포함되어 있다. 이것은 도서관의 자료검색 도구에 의해 나타난 숫자이기 때문이다. 기술적인 이유로 인하여 각 대학’00-2(명)강좌별계(명)언어별계(명)비율(%)영어122193444119영어285782814731.68기초중국어779023생활중국어02204275.82기초일본어5034455134생활일본어84292315733.84기초프랑스어12513232생활프랑스어14005377.97기초독일어1843221093생활독일어020139620.69계*************4464100표 10-2 : 총학생수(650명)에 대한 학기별 외국어 선택 비율1999-11999-22000-12000-2외국어선택학생수(명)12612513479비율(%)19.3819.2320.6212.15한 대학의 짧은 기간 동안의 데이터를 이용한 단순 분석이 전체적 전망을 하는데 있어 아주 신뢰할 만 하다고 하기는 어렵지만 하나의 현상을 설명하는데 있어서는 기초자료가 될 수 있을 것이다. 표 10-1에서 특이한 현상으로 영어보다도 일본어를 선택하는 법학과 학생이 더 많다. 이는 근래에 대학생들의 외국어 학습에 대한 일반적인 인식을 보여주고 있는데, 이것은 아마도 사회에서 일본어의 실용적 가치가 높아지고 있기 때문인 듯 하다. 그리고 일본문화의 한국 유입의 허용도 이에 영향을 주었을 것이다.표 10-3 : 외국어 선택 학생수에 대한 언어별 백분율외국어선택99-199-200- 100-2합계평균(%)전체12612513479영어(명)30244152비중(%)23.8119.230.665.82139.4334.86일본어(명)58384714비중(%)46.0330.7735.0717.72129.5932.40독일어(명)18452211비중(%)14.293616.4213.9280.6320.16한편 10-3을 보면 2000년 1학기까지 20% 선을 유지하던 외국어 교과목 이수자 비율이 2000년 2학기에 갑자기 12% 선으로 감소한다. 이에 비하여 외국어 중 영어를 선택한 학생 수는 네 학기를 비교해 볼 때 가장 많은 수로 전체 외국어 선택 학생수의 절반 이상(65.82%)을 차지하고 있다. 이러한 갑작스런 외국어 선호도의 변화는 사법시험

법학| 2007.03.08| 18페이지| 1,000원| 조회(1,007)

한국, 법, 법학, 독일어, 위상

미리보기

닫기
[법학]특수절도죄의 성립요건(사례)

특수절도죄의 성립요건-‘문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부’ 및 ‘손괴’의 의미-대상판결 : 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4505 판결I. 사실관계 및 재판의 경과"피고인은 2004. 1. 8. 22:50경 ○○시 ○○동에 있는 피해자 경영의 편의점 앞에 이르러 위 상점 출입문을 발로 걷어차 출입문의 시정장치를 손괴하고 그 안으로 침입한 다음, 상점 내에 진열되어 있던 피해자 소유의 담배를 봉투에 넣고, 카운터의 금고에서 피해자 소유의 현금을 꺼내어 피고인의 상의 주머니에 집어넣어 이를 절취하였다."는 혐의로 기소되었다.제1심은 피고인에게 특수절도죄(제331조 제1항)의 유죄를 인정하였다. 피고인이 항소하였다. 항소심인 전주지방법원은 위 상점의 출입문 하단 잠금고리가 약간 벌어져 있는 사실은 인정되지만, 피고인이 술에 취하여 발로 출입문을 걷어차 위와 같은 상태를 만든 것만으로는 피고인이 건조물의 일부를 손괴한 것이라고 볼 수 없다는 이유로, 제1심판결을 파기하고 절도죄만을 유죄로 인정하였다.이에 대해 검사가 상고하였다. 대법원은 항소심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원으로 환송하였다.대법원은 먼저 항소심의 사실인정이 잘못된 것으로 판단하였다. 즉, 출입문의 하단고리가 약간 벌어져 있었다고만(이는 출입문이 열리지 않았다는 의미로 보인다) 인정한 항소심에 대해 대법원은 “피고인은 상점의 불이 꺼져 있어 사람이 없는 것으로 생각하고 상점의 출입문을 손으로 열어보려고 하였으나 출입문은 그 하단에 부착되어 있던 잠금고리에 의하여 잠겨져 있어 열리지 않았는데, 피고인이 출입문을 발로 걷어차자 잠금 고리의 아래쪽 부착 부분이 출입문에서 떨어져 출입문과의 사이가 뜨게 되면서 출입문이 열리게 되었다”고 하여 잠금고리의 아래쪽 부착부분이 떨어졌고 출입문이 열렸다고 한다.다음으로 대법원은 위와 같은 사실인정하에 피고인의 행위가 형법 제331조 제1항의 ‘문호 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴’한 행위에 해당한다고 하였다.II. 판결요지[1] 형법 제331조 제1항에 정한 '문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부'라 함은 주거 등에 대한 침입을 방지하기 위하여 설치된 일체의 위장시설(圍障施設)을 말하고, '손괴'라 함은 물리적으로 위와 같은 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 것을 말한다.[2] 야간에 불이 꺼져 있는 상점의 출입문을 손으로 열어보려고 하였으나 출입문의 하단에 부착되어 있던 잠금 고리가 잠겨져 있어 열리지 않았는데, 출입문을 발로 걷어차자 잠금 고리의 아래쪽 부착 부분이 출입문에서 떨어져 출입문과의 사이가 뜨게 되면서 출입문이 열려 상점 안으로 침입하여 재물을 절취하였다면, 이는 물리적으로 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 행위에 해당한다.III. 평 석1. 대상판결의 의의대상판결이 항소심판결을 파기한 것은 타당하다고 보인다. 항소심판결을 자세히 볼 수 없어 불명확하기는 하지만, 항소심이 단순히 출입문 잠금고리가 벌어져 있다고 하면서도 피고인에게 절도죄를 인정한 것은 납득이 가지 않기 때문이다. 잠금고리가 벌어져 있어 피고인이 편의점 안으로 들어가지 못하였다면 절도죄의 장애미수 혹은 불능미수를 인정하였어야 하고, 편의점 안으로 들어갔거나 팔을 뻗어 물건을 훔쳤다면 야간주거침입절도죄를 인정했어야 하기 때문이다.대상판결은 제331조 제1항의 ‘문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부’ 및 ‘손괴’의 개념을 분명하게 하였다는 데에 더 큰 의의가 있다. 대상판결의 내용을 보면 대법원 2003. 2. 28. 선고 2003도120 판결도 같은 취지의 판결이지만, 이 판결은 공간되지 않았다. 따라서 대상판결은 위장시설(圍障施設)이라는 새롭고 독특한 용어를 사용하여 제331조 제1항을 해석하고 있다는 데에 의의가 있다.2. 대상판결의 문제점그러나 대상판결에는 다음과 같은 아쉬운 점이 있다.첫째, 위장시설이라는 용어는 한자로 병기하지 않으면 알기 어려운 용어로서 혼동을 가져올 우려가 있다. 위장시설이란 용어는 보통 위장시설(僞裝施設)을 떠올리게 하기 때문이다. 대법원이 사용하는 용어는 널리 통용될 수밖에 없다는 점을 감안한다면 대법원이 새로운 용어를 사용할 때에는 좀더 세심한 배려를 해야 한다. 이런 의미에서 위장시설 보다는 ‘일체의 침입방지시설’이라는 정도의 용어를 사용하는 것이 바람직해 보인다.둘째, 대상판결이 인정한 사실에 의해도 잠금고리의 아래쪽 부착 부분이 출입문에서 떨어졌는데, 여기에서 제331조 제1항이 구체적으로 어떻게 적용되는가를 적시하지 않은 것도 바람직하지 않다. 제331조 제1항의 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부라고 할 경우 일부를 수식하는 것은 기타 건조물뿐이고, 문호 또는 장벽은 일부를 수식하는 것이라고 할 수 없다. 즉, 이 규정을 ‘문호의 일부, 장벽의 일부, 건조물의 일부를 손괴하고’로 해석하기 보다는 ‘문호를 손괴하거나 장벽을 손괴하거나 기타 건조물의 일부를 손괴하거나’로 해석해야 한다.

법학| 2007.03.08| 3페이지| 1,000원| 조회(1,549)

사례, 특수, 절도죄, 성립, 요건

미리보기

닫기
[법학]뇌물과 직무와의 대가관계(사례)

뇌물과 직무와의 대가관계I. 사실관계 및 재판의 경과대상판결은 소위 ‘한보비리’사건에 관한 것이다. 피고인 甲은 국회의원으로 재직하던 1993. 3.경, 같은 해 12.경 및 1996. 3.경에 한보건설회장인 상피고인 乙로부터 자신(甲)의 의정활동을 통하여 한보그룹을 도와주고 같은 당 소속 국회의원들이 한보그룹을 문제삼지 않도록 하여 국회에서 한보그룹에 관련된 문제가 제기되지 않도록 도와달라는 취지의 부탁과 함께 그 청탁금 명목으로 돈을 받았다는 혐의로 기소되었다. 항소심인 서울고등법원은 甲이 소속한 위원회가 한보그룹과 별 관련이 없는 국방위원회나 행정위원회 등이라고 할지라도 甲은 국회의원으로서의 고유한 권한을 가지고 있고 자신의 직무권한을 한보그룹에 이익이 되거나 불이익이 되지 않도록 행사할 수 있으므로, 자신의 의정활동을 통하여 한보그룹을 도와달라는 취지로 금원을 받은 이상 자신의 직무행위 내지 직무와 밀접한 관계가 있는 행위와 전체적?포괄적으로 대가관계에 있는 금원을 받은 것으로서 뇌물수수죄가 성립하고 乙이 甲의 특정한 직무행위를 지정하지 아니하고 청탁함으로써 위 금원의 수수가 甲의 어느 직무행위와 대가관계에 있는 것인지 특정할 수 없다고 할지라도 마찬가지라고 판단하였다(서울고법 1997. 9. 24. 선고 97노1262, 1813 판결).피고인이 상고하였으나 대법원은 상고를 기각하였다.II. 판결요지뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요가 없으며, 또한 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다 할 것이고, 한편 뇌물죄에 있어서 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위도 포함된다고 할 것이다. 국회의원이 그 직무권한의 행사로서의 의정활동과 전체적?포괄적으로 대가관계가 있는 금원을 교부받았다면 그 금원의 수수가 어느 직무행위와 대가관계에 있는 것인지 특정할 수 없다고 하더라도 이는 국회의원의 직무에 관련된 것으로 보아야 하고, 한편 국회의원이 다른 의원의 직무행위에 관여하는 것이 국회의원의 직무행위 자체라고 할 수는 없으나, 국회의원이 자신의 직무권한인 의안의 심의?표결권 행사의 연장선상에서 일정한 의안에 관하여 다른 동료의원에게 작용하여 일정한 의정활동을 하도록 권유?설득하는 행위 역시 국회의원이 가지고 있는 위 직무권한의 행사와 밀접한 관계가 있는 행위로서 그와 관련하여 금원을 수수하는 경우에도 뇌물수수죄가 성립한다고 할 것이다.III. 평 석1. 대상판결의 의의 및 문제점형법 제129조는 “직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구, 약속한 때‘라고 규정하고 있음에도 불구하고 과거의 다수설과 판례는 뇌물과 직무와의 관련성 이외에 대가관계까지 있어야 한다고 한다. 이에 대해 대가관계가 필요없다는 비판들이 제기되자, 1990년대 중반부터는 대가관계의 개념을 넓게 해석하여 구체적?개별적이 아니라 전체적?포괄적 대가관계이면 족하다고 하는 학설이 등장하였다.판례도 뇌물과 직무간의 대가관계가 필요하다는 종전의 태도를 유지하지만, 뇌물죄의 성립범위를 이전보다 넓히는 소위 ‘포괄적 뇌물죄’라는 개념을 받아들였다. 대상판결 이전에도 같은 취지의 판결이 있었지만(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 판결), 대상판결은 ‘포괄적 대가관계’라는 개념을 명시적으로 표현함으로써 포괄적 뇌물의 개념을 다시 확인하였다는 데에 의의가 있다.그러나 대상판결도 비록 포괄적이긴 하지만 여전히 대가관계를 요구하고 있다는 문제점이 있다.2. 대상판결에 대한 비판다수설과 판례가 뇌물과 직무 사이에 대가관계를 요구하는 것은 독일형법의 해석론에 영향을 받은 것으로 보인다. 독일 구형법상의 뇌물죄규정은 대가관계를 명문으로 요구하고 있었다. 예를 들어 독일 구형법 제331조 제1항은 “공무원 또는 특별히 공무를 수행할 의무를 지닌 자가 공무를 수행하였거나 장래에 수행할 것에 대한 대가로 이익을 요구, 약속, 수수한 때에는”이라고 규정하고 있었다. 따라서 독일형법의 해석에서는 공무수행과 이익간에는 대가관계가 있어야 한다고 해석해야 하고, 대가관계가 없어도 된다고 해석하는 것은 형벌권의 적용범위를 명문의 규정보다 부당하게 확대하는 것이어서 허용될 수 없는 해석이 되었을 것이다.하지만 독일에서도 통독 이후 부패문제가 심각해지자 이 문제를 해결하기 위해 일련의 법률개정작업을 단행하였다. 여기에는 형법의 개정도 포함되어 있는데, 1998년 개정형법 제331조 제1항은 “공무원 또는 특별히 공무를 수행할 의무있는 자가 공무수행에 대해 자기 또는 제3자를 위해 이익을 요구 약속 또는 수수한 때에는”이라고 규정하여 구법에 규정되어 있던 ‘대가로’라는 표현을 삭제하였다. 이에 따라 뇌물죄의 성립에 대가관계는 필요없는 것으로 해석할 수 있다고 한다.

법학| 2007.03.08| 3페이지| 1,000원| 조회(535)

직무, 사례, 법학, 뇌물, 대가

미리보기

닫기
[법학]작위와 부작위의 동가치성

작위와 부작위의 동가치성I. 의의배고파서 아기가 몹시 울고 있음에도 아기를 미워하여 먹을 것을 주지 않는다든가, 강도에게 찔려 피를 흘리며 쓰러져 있는 사람을 보고도 수수방관하는 행위는 사회적 비난의 대상이 된다. 이와 같이 기대되는 일정한 행위를 하지 않는 것 자체가 형벌법규에 반하는 행위로 평가될 때 이를 부작위범(Unterlassungdelikt)이라고 한다.) 이는 규범적으로 요구되는 일정한 동작을 할 수 있음에도 불구하고 하지 아니함으로써 성립하는 범죄형태인 것이다.)부작위범은 구성요건상 부작위로 범할 것을 내용으로 하는 진정부작위범(echte Unterlassungdelikte)과 부작위를 통하여 작위적 구성요건을 실현하는 부진정부작위범(unechte Unterlassungdelikte, delicta commissiva per omissionem)으로 구분된다.) 즉, 진정부작위범은 부작위가 구성요건에 명시되어 있는 경우임에 반하여,) 부진정부작위범은 요구되는 행위를 하지 않음으로써) 작위범의 구성요건을 실현하는 경우로서 ‘부작위에 의한 작위범(delicta commissiva per omissionem)’이라고도 한다.) 그러므로 부진정부작위범은 형식상으로는 작위범이지만 실행행위의 방식을 보면 부작위범인 것이다.)어쨋든 부진정부작위범이란 형법상의 작위적 구성요건을 부작위를 통하여 실현하는 것으로서, 작위의무자의 부작위에 의한 범행이 작위를 통한 법적 구성요건의 실현에 상응하는 경우라고 할 수 있는데, 거의 모든 작위범 구성요건은 부진정부작위범의 형태로 실현될 수 있다고 한다.) 다만 언제 누가 보증인으로서 구성요건적 결과방지의 법적 책임을 지고, 또한 어떠한 전제조건에 의하여 부작위가 적극적 행위에 의한 법적 구성요건을 실현하는 것과 상응하게 되느냐에 대한 타당한 기준에 관하여는 학설과 판례에 맡겨졌다고 할 수 있다.)보증인적 지위에 있는 사람이 보증의무)를 이행하지 아니하였더라도 그 부작위가 작위에 의한 법적 구성요건의 실현에 상응했다고 볼 수을 요한다는 견해단순결과범(reine Verursachungsdelikte)에 있어서도 반드시 작위에 의한 범죄실현에 상응하는 부작위인가를 판단해야 한다는 견해가 있다. 독일형법 제13조 2항과 같이 부진정부작위범의 처벌을 임의적 감경사유로 하고 있지 않은 우리 형법상으로는, 단순결과범의 경우 상응성 여하를 불문하고 작위범과 동일한 법정형을 적용한다면 죄형균형사상에 배치될 우려가 있고 법감정상 과잉처벌로 받아들여질 수 있을 뿐만 아니라, 부작위의 상응성이 부정될 경우에는 정범으로서의 실행행위는 인정되지 않더라도 ‘방조행위’로 평가될 수 있기 때문에 단순결과범의 경우에도 상응성의 요건을 검토할 필요성이 있다는 것이다.) 우리 나라 판례)도 단순결과범이든 특별한 행태관련범이든 구별하지 않고 상응성을 요한다는 입장에 있다.)이 이론이 주장하는 바와 같이 소극적인 행위태양인 부작위는 적극적인 작위에 비하여 일반적으로 불법의 정도가 낮다고 볼 수도 있으나,) 그렇지 않은 경우도 있는 것이다. 위에서 본 바와 같이 부진정부작위범 중에서도 작위유사부작위범의 경우에는 대개 그 불법성이 작위범의 경우보다 낮다고 볼 수 없을 것이다. 그리고 구성요건해당성이 인정된다고 하더라도 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 정당화된다거나, 기대가능성이 없어서 책임이 조각된다고 볼 수도 있을 것이다. 정상을 참작하여 작량감경을 할 수 있음은 물론이다. 그러므로 부작위범의 불법성의 정도가 작위범에 비하여 일반적으로 낮기 때문에 상응성의 요건을 엄격히 하여야 할 필요성으로 인하여 바로 단순결과범의 경우에도 행태의존적 범죄와 마찬가지의 상응성의 검토를 요한다고 할 필요는 없다고 생각된다. 따라서 부진정부작위범의 성립요건으로서 부작위의 동가치성 판단에서는 객관적으로 부작위에 의한 법익의 침해가 작위에 의한 것과 마찬가지로 평가될 수 있는지만을 검토하면 될 것이다. 따라서 단순결과범의 경우에는 소위 행태의존적 범죄와는 달리 부작위와 결과발생과의 인과성이 인정된다면 부작위 자체는 바로 작위로 평가될 수 정부작위범이라는 개념은 잠재적으로 확장적이라는 것이 증명되었고 또 증명되고 있다고 하는데,) 보증인이 누군가를 살해했다고 말하기 보다는 사망의 결과 발생을 방지하지 않았다고 말해야 된다는 것이다.)독일의 지배적인 견해에 의하면 동치성의 본질은 결과의 비방지가 적극적 야기에 의한 결과발생의 경우와 가치적으로 비슷(동등)한 것이라는데 있고, 독일형법전 §13에서의 형의 임의적 감경이라는 처벌완화도 이와 밀접한 연관이 있는 것이라고 한다.) 바로 이 때문에 결과적으로 부진정부작위범과 작위범과의 실제적인 동가치성에 대한 요청이 점차 사라지게 되었고, 따라서 부진정부작위범은 작위유사부작위로서가 아니라, 일반적인 구조의무와 관련하여 하나의 작위의 가중된 법적 의무를 위반하는 부작위로서 파악되게 되었다고 한다.) 따라서 ‘부진정부작위범은 결코 작위범과의 관련에서 하나의 구조적?규범적 동일자(idem)으로서가 아니라 오히려 다른 것(ein aliud und ein minus)으로 간주됨으로써, 작위범과의 유사성이라는 판단기준으로부터 도출되지 않는 부작위범의 놀라운 이분법(eine Zweiteilung)이 일관성 있고 논리적으로 등장하게 되었는데, 즉 부작위범은 한편으로는 일반적인 의무를 침해하는 것을 말하고(qua), 다른 한편으로는 결과방지의무라고도 하는 가중된 작위의무의 침해를 말한다’는 것이다.)3) 종래이론의 비판그러나 형법적으로 허용되지 않는 위험과 위험지배라는 형태의 존재라는 사고를 바탕으로 하는 부진정부작위범의 엄격한 개념으로부터 시작해보면, 그와 같은 구성요건의 경계를 넘는 처벌완화를 배제할 규범적?구조적인 동일성(상응성)판단이 공식화되어야 한다고 주장한다.) 부진정부작위범이 작위범과 마찬가지로 동일하게 처벌되어야 한다면 부진정부작위는 작위와 구조적으로 동일하여야 하기 때문에, 부진정부작위와 작위의 구조적 동일성에 대한 탐구는 여전히 전적으로 옳다도 할 수 있는데, 그러한 동등성(Gleichheit)을 실제로 확증하려는 인과적 자연주의(Kausalnatural어떤 우연적인 것이라기 보다는, 오히려 부진정부작위범을 더 이상 가중된 작위의무의 침해로 표현되지 않는 범죄로 이해하는 관점에서 비롯하는 것이지만, 이와 같은 형태의 부작위범에서의 진정부작위의 성질이 중요하며, 이는 더욱 강화된 의무가 존재하는 진정부작위범에 해당한다고 한다.) 이러한 관점에서 작위와 그러한 부작위의 동가치성은 기껏해야 대략 그리고 대개는(in gene) 보증인적 지위(Garantenstellungen)일 수 있다는 사실에 주의를 기울였는데, 부진정부작위범이라는 하나의 매우 넓은 개념으로 이끄는 그와 같은 관점에서 임의적인 처벌완화는 동가치성의 인정이 안되는 구체적인 경우들에 대한 논리를 갖는 것이라고 비판적으로 말하고 있다.)오르다이크(Ordeig)도 종래의 부진정부작위범의 이론이 독일형법 제13조의 형의 임의적 감경규정을 의식한 나머지, 부진정부작위범은 작위범보다 덜 중요하다는 사실에서부터 시작되었다고 보는 근본오류로부터 출발함으로써, 작위로 인해 저질러진 범죄와 동일한 (반)가치를 지닌다는 가벌적 부작위를 발견하는 것을 망각하였다고 비판한다.) 즉 부진정부작위범이 작위범의 반가치에 완전히 일치하지 않기 때문에 처벌을 조금 완하시키는 방식보다는 그러한 부작위의 불법이 작위범의 행위불법에 완전히 일치하기 않는다면 실제로 부진정부작위범이 성립하지 않는다고 보아야 한다는 것이다.)그리고 비활동(부작위: die Nicht-Aktivitaten)이 명목상으로 작위에만 맞추어 재단된 결과범의 구성요건들 하에서 묶여지지 않을 것이라는 가정 하에, 1969년 독일형법에 채택된 제13조가 본래 구성요건의 확장 근거로 이해된 점이 또한 오류라는 것이다.) 라드부르크(Radbruch)가 ‘작위와 부작위는 긍정과 부정 즉 a와 non-a의 관계로서 하나의 상위개념 밑으로 함께 둘 수 없다’고 본 것이라든가, 아민 카우프만(Armin Kaufmann)이 ‘보증인의 지위는 작위범의 기술되지 않은 구성요건표지가 아니다(이는 오히려 ‘부진정’부작위범의 구성요건에 필요한 달려 있다고 볼 수 있다. 여기서 부진정부작위범의 개념본질적인 특징을 주시할 필요가 있다. 부진정부작위범은 부작위에 의한 작위범이다. 따라서 행위방법만 부작위이지 결과는 얼마든지 다양한 형태의 작위범을 실현시킬 수 있는 것이다. 동치성의 요건은 행태의존적 범죄에만 요구된다는 것이 다수설이고 또한 타당함을 위에서 보았다. 행태의존적 범죄, 예컨대 사기죄의 기망이나 강제추행죄의 추행등의 경우 부작위를 통하여 작위범의 구성요건을 실현하기 위하여는 동치성 판단을 하지 않을 수 없는 것이다. 따라서 동치성 판단 없이 행태의존적 부진정부작위범을 인정하는 것은 죄형법정주의에 위배되는 것이고 부진정부작위범의 개념상의 논리에도 어긋나는 것이라고 볼 수 있다. 따라서 모든 부진정부작위범은 상응성의 판단이 요구된다고 하여야 할 것이다. 다만 단순결과범의 경우는 범죄의 성격상 별도의 상응성판단과정이 필요하지 않다고 보는 것이다.그러므로 부진정부작위범의 모든 경우는 상응성 판단이 요구된다고 보아야 한다. 다만 위에서도 언급한 바와 같이 불법성과 비난성의 정도까지 고려하는 넓은 의미의 상응성의 정도는 언제나 100% 인정될 수 있는 것이 아닌 규범적 판단의 문제이기 때문에 상응성이 인정된다고 하여 그 정도가 언제나 같다고 볼 수 없을 것이다. 따라서 경우에 따라 형을 임의적으로 감경할 필요성이 있는 것이다. 따라서 부진정부작위범 중에서도 작위와의 교환가능성이 있는 부작위범으로서 완전한 상응성이 인정되는 경우에는 작위범과 같은 형으로 처벌하고, 그에 미치지 못하는 경우에는 형을 임의적으로 감경하는 것이 타당한 규율방안이라고 할 것이다. 따라서 우리나라에도 이와 같은 입법을 고려할 필요가 있다고 보는데, 이 문제는 뒤에서 보기로 한다.(5) 위험증대론 입장에서의 상응성일정한 법익에 대한 위해를 약화시키기 위하여 스스로 조치를 취하여야 할 상황에서의 작위의무는 잠재적으로 마주치게 될 사람들이나 관련되는 제3자들에게 신뢰효과와 포기효과(Vertrauens- sowie Preisgabeeff

법학| 2007.03.08| 13페이지| 1,000원| 조회(943)

형법, 부작위, 작위, 동가치성, 동가치

미리보기

닫기