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처분적 법률

- 처분적 법률 -1. 개념(1) 일반적 법률과 처분적 법률의 차이점처분적 법률과 반대되는 의미의 일반적 법률은 불특정 다수인을 대상으로 하여 규제사항을 지나치게 구체적으로 정하지 아니한 법률을 의미한다. 일반적 법률은 집행이나 사법을 매개로 하여 구체적이고 개별적인 사건에 적용되거나 현실적으로 국민에게 권리 또는 의무를 발생하게 한다. 근대시민국가에서는 시민의 자유와 권리를 보장하고 권력분립과 법치국가의 원리를 고수하기 위해 일반적인 법률만이 인정되었다. 그러나 현대사회국가에 국가의 과제와 기능이 확대되어 감에 따라 일반적인 법률만으로 해결할 수 없는 국민의 생존과 복지, 비상시 위기상황, 역사적 공감대형성의 수단으로 그 필요성이 증대되고 있다.1) 일반적 법률법률은 규범의 일종으로 일반성과 추상성을 가지는 것이 원칙이다. 즉 법률은 다른 규범과 마찬가지로 어느 특정 사안만을 규율대상으로 하는 것이 아니라 그 법률의 구성요건에 해당되는 유사한 수많은 사안을 지속적으로 규율한다. 따라서 어느 개별적인 구체적 사안만을 일회적∙최종적으로 규율하지 않는 것이 원칙이다. 이러한 법률의 일반성과 추상성의 요구는 법규범 내지 입법작용의 특성상 당연히 도출되는 원칙이며, 이 점에서 법선언작용인 사법작용이나 법집행작용인 행정작용과는 구별된다.2) 처분적 법률그러나 위와 같은 법률의 일반적인 특성을 벗어나는 법률이 존재하게 된다. 예컨대 개별사건만을 규율하거나, 특정 개인만을 규율하거나, 한시적으로만 규율하거나, 집행적으로 규율하는 법률 등이 그것이다. 특히 이러한 법률 중에 처분성을 띄게 되는 법률은 헌법적으로 문제가 된다. 이는 일정한 법률의 내용과 효력이 마치 행정처분인 것처럼 기능하기 때문에 그 법률을 구체화시키는 별도의 행정처분이 존재하지 않는 경우이다. 처분성을 띄는 법률의 경우에는 법률이 가지는 특성인 일반성과 추상성을 상실하고 개별성과 구체성을 가지게 된다. 따라서 그 법률이 어떠한 행정처분이 매개됨이 없이 국민의 기본권을 최종적으로 그리고 일회적으로 규율하게 된다. 이러한 법률은 일회의 적용으로 법률의 효력과 계속성이 상실된다. 결국 법률은 입법작용의 특성을 상실하고 대신 본질과 효과 및 기능상 행정작용 그 자체가 되는 것이다. 이러한 법률을 처분적 법률이라고 할 수 있는데, 이러한 처분적 법률은 입법의 형식으로 제정되면서 행정처분적 성격을 가지기 때문에 다양한 헌법적 문제를 야기하게 되는 것이다.2. 헌법상 허용 여부1) 권력분립의 원칙 위반권력분립의 원칙은 법치주의원리로부터 도출되는 헌법상의 기본원칙이다. 따라서 입법권과 행정권 및 사법권은 상호 분리 및 견제와 균형을 이루어야 한다. 그런데 처분적 법률의 경우에는 바로 이러한 3권분립을 바탕으로 하는 권력분립의 원칙을 위반하게 된다. 처분적 법률의 경우에는 위에서 언급한 바와 같이 행정부의 고유권한인 행정처분을 입법부가 행사하기 때문이다. 즉 일반성과 추상성 및 계속성을 가져야 할 입법이 개별적∙구체적∙일회적∙최종적으로 직접 국민 개인의 기본권을 규율하는데 이는 바로 행정부의 고유권한에 속하는 행정처분의 본질과 기능이다. 따라서 일정한 법률이 특정인의 특정사항만을 대상으로 하여 개별적이고 구체적인 사법적, 행정적 집행행위 없이 직접 특정한 의무를 발생시키는 경우에는 처분적 법률 내지 개인적 법률에 해당되어 권력분립원칙에 위반되어 헌법적 문제를 야기할 수 있다.그러나 권력분립원칙을 위반했다고 하여 곧바로 위헌을 초래하는 것은 아니다. 그러한 위반을 정당화시키는 불가피한 사유가 존재한다면 예외적으로 허용될 수 있다. 즉, 극단적인 개별적∙구체적 처분을 그 내용으로 하는 것이 아니라면, 처분적 법률도 사회국가적 요청에서 부득이한 것이라고 보기 때문이다.권력분립의 원칙은 법치국가원리의 파생원리로서 결과적으로 국민의 자유와 권리의 최대한의 보장이라고 하는 궁극적 목표를 실현하기 위한 수단이다. 따라서 권력분립의 원칙 그 자체로써 어떠한 경우에도 절대로 그 예외를 인정할 수 없는 절대적인 불가침의 가치는 아니다. 때문에 보다 우월한 국민의 기본권 보장과 국가안전보장∙질서유지∙공공복리라고 하는 헌법적 가치를 실현하기 위하여는 이 원칙은 양보되어야 할 것이다. 처분적 법률의 경우 그것이 비록 형식적으로는 행정권을 침해할 수 있어 권력 분립의 원칙을 위반할 수 있지만 그러한 형식의 법률제정을 불가피하게 하는 공익적 이유가 존재한다면 헌법상 정당화될 수 있다. 따라서 이러한 문제를 극복하기 위해 우월한 공익적 이유의 존재와 양자간의 정당한 이익형량 및 이에 대한 헌법재판소의 효율적 통제가 중요하다고 할 수 있다.2) 평등 원칙 위반처분적 법률은 유사한 다른 사람 또는 집단 내지 대상과 비교하여 차별적으로 특정인 또는 특정대상만을 규율함으로써 일차적으로 입법권의 자의와 남용이 개입될 수 있는 가능성을 가지기 떄문에 평등의 원칙에 위반하는 문제를 야기할 수 있다. 그러나 합리적인 사유가 존재한다면 입법권 등의 공권력 작용이 평등의 원칙을 위반했다고 해서 곧바로 위헌이 되는 것은 아니며 합헌으로 정당화 될 수 있다. 따라서 처분적 법률의 경우에도 평등의 원칙을 위반하는 문제를 야기할 수도 있지만 그러한 차별적 규율 또는 특정한 대상에만 적용하는 법률에 차별을 야기할 수 밖에 없는 불가피한 사유가 존재한다면 헌법상 정당화될 수 있는 것이다. 헌법재판소 또한 96헌가2의 사건에서 『그러나 개별사건법률금지의 원칙이 법률제정에 있어서 입법자가 평등원칙을 준수할 것을 요구하는 것이기 때문에, 특정규범이 개별사건법률에 해당한다 하여 곧바로 위헌을 뜻하는 것은 아니다. 비록 특정법률 또는 법률 조항이 단지 하나의 사건만을 규율하려고 한다 하더라도 이러한 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화될 수 있는 경우에는 합헌적일 수 있다. 따라서 개별사건법률의 위헌 여부는, 그 형식만으로 가려지는 것이 아니라, 나아가 평등의 원칙이 추구하는 실질적 내용이 정당한지 아닌지를 따져야 비로소 가려진다. 이른바 12∙12 및 5∙18사건의 경우 그 이전에 있었던 다른 헌정질서파괴법과 비교해보면 공소시효의 완성 여부에 관한 논의가 이직 진행중이고, 집권과정에서의 불법적 요소나 올바른 헌정사의 정립을 위한 과거청산의 요청에 미루어볼 때 비록 특별법이 개별적 사건법률이라고 하더라도 입법을 정당화할 수 있는 공익이 인정될 수 있다고 판단된다. 따라서 이 법률조항은 개별사건법률에 내재된 불평등요소를 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 있으므로 헌법에 위반되지 아니한다.』 라고 판시함으로써 이러한 점을 분명히 하고 있다.결국 처분적 법률이 그 자체만을 놓고 볼 때는 헌법상 평등원칙 위반의 문제를 야기하나 그러한 위반을 불가피하게 하는 공익적 이유가 분명히 존재할 때에는 헌법상 정당화될 수 있다. 따라서 입법자는 처분적 법률의 제정시 평등원칙과 공익적 이유 상호간의 이익형량을 통해 이러한 정당화 사유의 존재를 입증해야 할 것이고, 이 점에서 입법자의 법률제정권 혹은 입법형성권은 제한을 받게 되는 것이다.

법학| 2008.12.11| 4페이지| 1,000원| 조회(648)

처분적 법률, 일반적 법률

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종합부동산세 쟁점

• 종합부동산세의 시행종합부동산세란 지방자치단체가 부과하는 종합토지세 외에 일정 기준을 초과하는 토지와 주택 소유자에 대해서 국세청이 별도로 누진세율을 적용해 국세를 부과하는 제도이다.2003년 10월 29일 정부가 '부동산 보유세 개편방안'에 따라 종합부동산세 법안을 마련하면서 부동산 종합대책의 일환으로 내놓은 세제이다. 부동산 과다 보유자에 대한 과세 강화와 부동산 투기 억제, 불합리한 지방세 체계를 개편하기 위해 도입한 제도로, 2005년부터 시행되었다.종합부동산세는 토지 및 건물 소유자들을 대상으로 주소지가 속한 지방자치단체가 관할구역의 토지 및 건물을 대상으로 세금을 부과하는 현행 재산세와 별도로, 국세청이 일정 기준을 초과하는 토지와 주택 소유자들의 전국 소유 현황을 분석해 누진세율을 적용해 부과한다. 원래는 토지에만 부과하기로 하였다가 나중에 주택까지 대상에 포함시켰다.2005년의 과세대상자는 주택의 경우에는 국세청 기준시가로 9억 원 초과, 나대지의 경우에는 공시지가로 6억 원 초과, 빌딩·상가·사무실 등의 부속토지의 경우에는 공시지가로 40억 원을 초과하는 경우 해당된다. 2006년부터는 과세대상자가 주택의 경우에는 국세청 기준시가로 6억 원을 초과, 나대지의 경우에는 공시지가로 3억 원 초과로 변경된다. 또, 2005년에는 개인별로 합산해 부과되던 것이 2006년부터는 세대별로 합산해 과세되었다.• 납세의무자와 과세대상납세의무자 - 종합부동산세의 과세기준일(매년 6월 1일) 현재 과세대상 부동산인 주택과 토지(분리과세대상 제외)를 보유하고 있는 개인 또는 법인으로서 과세대상별로 구분하여 과세기준금액을 초과하여 보유하고 있는 자과세대상 - 지방세법상 재산세 과세대상 재산 중 주택(주거용 건축물을 말함)과 토지(종합합산과세대상 토지와별도합산 과세대상 토지를 말함)• 과세표준- 주택 : 주택에 대한 종합부동산세의 과세표준은 납세의무자별로 주택분 재산세 과세표준을 합한 금액에서 4억 5천만원을 공제한 금액이다. 다만, 별장과 일정요건이 충족된 임대주택 및 사원용주택, 기숙사, 미분양 주택은 합산 대상이 되는 주택의 범위에 포함하지 아니함- 종합합산 토지 : 종합합산토지에 대한 종합부동산세의 과세표준은 납세의무자별로 종합합산 토지분 재산세 과세표준을 합한 금액에서 3억원을 공제한 금액- 별도합산 토지 : 별도합산토지에 대한 종합부동산세의 과세표준은 납세의무자별로 별도합산 토지분 재산세 과세표준을 합한 금액에서 3억원을 공제한 금액• 세율-주택 - 종합합산 토지 - 별도합산 토지과세표준세율누진공제액과세표준세 율누진공제액과세표준세 율누진공제액5억5천이하1%-7억원이하1%-80억원이하0.6%-5억5천∼45억5천2%5,500,0007억원∼47억원2%7,000,00080억원∼480억원1%32,000,00045억5천초과3%51,000,00047억원초과4%101,000,000480억원초과1.6%320,000,0001. 기본권 침해(재산권 ∙ 생존권 ∙ 거주이전권)합헌론 – 불필요한 부동산 보유 억제를 통해 국민 대다수의 생존권 및 인간다운 생활을 할 권리를 보장한다.위헌론 – 지나친 세부담으로 개인이 보유할 수 있는 부동산이 과도하게 제한되고 시장경제질서와 사유재산제도를 부정하는 제돌이다.2. 미실현 소득에 대한 이중과세합헌론 – 종부세는 과세기준일 현재 보유 중인 부동산을 대상으로 하기 때문에 미실현 이득에 대한 과세나 소급입법에 의한 과세가 아니고 납부한 재산세를 공제하기 때문에 이중과세도 아니다.위헌론 – 과거에 형성된 이익 또는 재산에 대해 법 시행 이후 과세하는 것은 소급과세 금지원칙에 위배하는 것이며 양도소득세에서 종부세를 공제하지 않아 이중과세가 된다.3. 평등원칙에 위배합헌론 – 토지ㆍ주택의 사회적 공공성에 비춰볼 때 부동산에 대해서만 종부세를 부과하는 것이 평등원칙에 반하지도 않고 종부세가 국세인지 또는 지방세인지에 대한 판단은 입법정책이 결정할 요소위헌론 – 다른 재산과 분리해서 주택과 토지에만 과세하기 때문에 평등의 원칙에 위배되며 실질적으로 수도권부동산만 대상으로 과세하기 때문에 평등의 원칙에 위배된다.4. 지방재정권 침해합헌론 – 입법정책에 따라 판단할 문제로 종부세가 지방세여야 할 이유는 없다.위헌론 – 부동산 과세의 경우 지방자치단체가 주체가 돼야 하지만 종부세는 국세로서 지방재정권을 침해한다.5. 세대별 합산 과세합헌론 – 공평한 세부담 실현 및 소득 재분배 효과를 도모하기 위한 것으로 목적의 정당성이 인정되며 개인별과세를 악용한 조세회피를 방지하는 것이다.위헌론 – 세대원 각자의 재산을 공유재산으로 볼 수 없으며 혼인한 부부나 세대원이 있는자를 차별 취급하는 것이고 조세회피는 상속세∙증여세로 방지하는 것이 가능하다.헌법(2)

사회과학| 2008.12.11| 3페이지| 1,000원| 조회(331)

위헌, 종합부동산세, 쟁점

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우리나라와 미국의 대통령제 차이점

우리나라와 미국의 대통령제 차이점① 임기 상의 차이점미국은 대통령의 임기가. 4년 중임인 것에 비해 우리나라는 5년 단임이다. 미국 대통령과 부통령은 4년간의 임기를 가진다. 제22차 수정헌법(1951년)은 두번째 이후에는 연임을 할 수 없도록 규정하고 있으며, 한 임기를 마치고 다른 임기를 2년 이상 역임한 경우도 마찬가지이다. 이론적으로는 2번의 임기를 모두 마치고 2년 이하의 기간 동안 부통령이 되는 것이 가능하긴 하다.따라서 우리나라는 대통령이 재임을 염두에 두지 않기 때문에 미국에 비해 자신의 소신대로 국정을 운영하는 것이 가능한 반면 미국의 대통령은 임기가 끝날 무렵에는 재임을 염두에 두고 국정 운영을 하는 경우가 많다.② 선거 방식의 차이점대통령의 선거방식은 우리나라는 국민직선제인데 반해 미국은 선거인단 제도를 통한 간접 선거투표제이다. 미국에서는 4년마다 대통령과 부통령을 선출하여 국가의 지도자와 연방정책을 정한다. 대통령 선거 방식은 헌법과 법령, 각 정당의 당헌, 정치적 관례 등에 따라 결정한다. 미국의 대통령 선거 방식은 건국 초기부터 선거인단 제도를 통한 간접 선거 방식을 채택해 왔다. 주민들은 각 주에서 자신이 속해 있는 상·하원수와 같은 수의 선거인단을 뽑고 그렇게 뽑힌 각 주의 선거인단은 해당주에서 주민들의 표를 가장 많이 받은 후보에게 표를 몰아준다.1단계 : 후보 지명 과정각 정당의 후보결정 과정은 유권자들이 각 후보들의 정치적 입장을 비교한 뒤 투표를 통해 후보들에 대한 지지를 표명할 수 있는 기회로써 이 과정에서 부각된 이슈들은 유권자들의 관심과 입장을 반영하며 대통령 유세에서 본격적으로 쟁점화 된다.2단계 : 전국 전당대회선거가 열리는 해 여름에 개최되는 전국 전당대회를 통해 민주·공화 양당은 당의 대통령, 부통령 후보를 지명하며 당의 선거공약 및 정책 방향과 목표를 제시한다.3단계 : 총선거민주·공화 양당을 비롯한 소수정당 후보 및 무소속 후보가 모두 입후보하여 전체 유권자들의 투표로 ‘대통령 선거인단’을 선출하는 것을 총선거라 하는데 매년 4년마다 열리게 된다.4단계 : 선거인단 투표총선거에서 선출된 선거인단은 연방법원에 따라 일반 유권자를 대표해서 대통령과 부통령을 선출하는 권한을 위임받은 사람들이다. 헌법이 규정하는 선거인단은 모두 538명으로(미국 상·하원 의원 숫자인 535명과 헌법 수정조항 23조에 따라 결정된 워싱턴 DC 대표 3명을 더한 숫자) 선출방식은 주 헌법 규정에 따르고 있다.일반적으로 인구수에 따라 각 주에 배당되는 선거인단의 표는 ‘승자독식방식(Winner-takes-all)’을 채택, 그 주의 총선거에서 최다득표를 한 후보가 모두 차지한다. 결과적으로 선거인단 투표에서 과반수를 득표한 후보팀이 차기 대통령과 부통령으로 당선된다 (당선 득표수 538명중 270표).③ 부통령제의 유무미국 헌법 상 직위의 하나인 부통령은 두 가지의 권한을 가지고 있다. 그 하나는 당연직으로 상원의장이 되고, 다른 하나는 대통령이 사망, 직으로부터 배제, 직무수행을 할 능력이 없을 때 대통령이 되는 것이다. 즉 부통령은 대통령이 대통령의 직무를 수행할 수 없을 것을 조건으로 대통령의 직무를 수행하는 사람이다. 미국의 부통령은 상원의장으로서 만약 투표의결시 같은 수의 찬반표로 나뉘어질 때 결정표를 던질 권한이 있다. 부통령이 되기 위해서는 반드시 미국에서 태어난 미국 시민이어야 하며, 최소한 만35세 이상이어야 하며, 14년 이상을 미국에서 거주하였어야 한다. 하지만 제2항에서는 이러한 자격조건을 대통령에만 해당되고 부통령에는 해당하지 않는다고 보기도 한다. 결국 미국 제12차 수정헌법에서 대통령과 같은 자격조건을 부통령에게도 요구하는 것으로 하였으며, 제22차 수정헌법에서는 2회 이상 임명될수 없게 하였다. 두 번의 임기 동안 대통령을 역임한 사람은 부통령이 될 수 없다. 하지만 만약 한 번의 임기와 2년 이하의 2번째 임기를 역임한 전직 대통령은 부통령을 역임하는 것이 이론적으로 가능하다.우리나라에서는 1960년도부터 부통령 제도를 폐지하였다. 일각에서는 부통령제로의 개헌이 필요하다는 주장도 제기되고 있다. 한편 우리나라는 부통령이 없는 대신 국무총리가 있다. 원칙적으로 대통령제 아래에서는 따로 총리를 두지 않는다. 그러나 대한민국이나 중화민국과 같은 몇몇 대통령제 국가에서는 행정부를 총괄하는 직위로 총리를 둔다. 국무총리(國務總理)는 현행 대한민국 헌법 하에서 대한민국의 대통령을 보좌하며, 행정에 관하여 대통령의 명령을 받아 행정 각부를 통괄하는 역할을 맡는다(대한민국 헌법 제86조 제2항). 대통령 중심제에 내각책임제적 요소가 가미된 현행 헌법 하에서 국무총리는 국무위원 제청권, 해임건의권 등을 지닌다. 내각책임제인 제2공화국에서 국무총리는 정권의 최고 책임자로서 대통령 중심제의 국무총리에 비할 수 없이 큰 권한과 책임을 지녔다. 국회의장, 대법원장과 함께 3부 요인이라 한다. 국무총리는 국무총리는 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다. (대한민국 헌법 제86조 제1항)④ 국무회의의 성격미국의 국무회의는 현재 대통령, 부통령, 각 부처 장관, 그리고 관리예산처장과 유엔대사 등 대통령이 초청하는 고위공직자들로 구성된 회의로서 헌법이나 법률상 근거는 없고 단지 관례상 존재해 온 기구이다. 미국의 국무회의는 국정운영에 대한 공식적인 권한과 책임은 없다. 미국에서 국정운영의 책임은 대통령 개인에게 있기 때문이다. 국무회의는 의원내각제 국가의 내각회의처럼 집단적 리더십을 행사하지 않는다. 19세기에는 국무회의가 대통령의 조언기구이자 주요 쟁점이슈에 대한 심의기구였고, 또한 대통령을 위한 정치적 지지 동원의 수단이었다. 그러나 20세기에 들어와서, 특히 루즈벨트 대통령에 의해 대통령부가 설치된 이후부터 국무회의는 대통령에 따라 의견개진의 장소로 활용해 왔고, 대통령 정책결정에 중요한 역할을 하지 못하고 있다.반면 우리나라의 국무회의는 정부의 권한에 속하는 주요정책을 심의하는 최고 정책심의기관이다.의원내각제하의 의결기관인 각의나 미국의 대통령제하에서의 단순 자문기관인 장관회의와는 구별되는 독특한 형태로서 의결기관인 각의와 자문기관인 장관회의를 절충한 자문적 기능을 가진 심의기관에 해당한다. 즉 헌법이 특정하는 심의사항은 국무회의의 심의를 거칠 뿐 대통령에 대하여 법적인 구속력은 없으므로 국무회의가 의결하더라도 대통령은 이에 구속받지 않는다.반면에 대통령과는 별도로 존재하는 헌법기관으로서 반드시 국무회의의 의결을 거쳐서 대통령의 재가를 얻어야 하는 중요한 정책들이 있다. 헌법에 규정되어 반드시 국무회의의 의결을 거쳐야 하는 사항들로는 국정의 기본정책과 정부의 일반정책, 선전(宣戰) 및 강화 등 중요 대외정책, 대통령의 긴급명령·긴급재정경제처분 및 명령, 계엄과 그 해제, 헌법개정안과 그 법률안, 예산안 및 결산안, 국회의 해산, 정당해산의 제소 등 17개항이 있다.⑤ 양원 내각제와 의원 내각의 차이한국 대통령제는 외형상 미국 대통령제와 유사하지만 실제로는 내각제적인 특성이 여러 곳에서 발견된다. 우선 꼽을 수 있는 내각제적인 요소는 총리의 존재이다. 미국 대통령제에서라면 대통령이 직접 내각을 관장하므로 총리는 불필요하다. 또한 미국 대통령제에서는 3부(府)의 역할을 엄격하게 분리해 놓았기 때문에 입법부 의원들만이 법안 제출의 권한을 갖지만, 우리나라에서는 의원뿐만 아니라 행정부도 법안을 제출할 수 있다.‘정당 정부’와 라는 성격도 의원 내각제와 관련되어 있다. 미국 대통령제는 정당이 집단적으로 집권한다고 하기보다는 대통령이라는 정치지도자 개인의 집권을 의미한다. 이에 비해 한국에서는 정당의 ‘실질적 지도자’인 대통령을 정점으로 하는 정당 조직이 집단적으로 권력을 장악한다는 점에서 내각제의 정당 정부와 매우 유사하다. 이러한 정당 정부적인 특성은 국회의원의 장관 겸임에서도 잘 나타난다. 미국 대통령제에서 의원은 행정부를 견제하는 의회의 일원이기 때문에 행정부에 참여할 수 없다. 그러나 우리나라에서는 대통령이 행정부의 수반이지만 입법부의 일원인 국회의원을 장관으로 임명할 수 있다. 또 다른 정당 정부적 특성은 당정 회의에서 찾아볼 수 있다. 당정 회의는 집권당과 행정부가 특정 정책에 대한 상호간의 입장을 조율하고 법안 처리를 협의하는 모임이다. 당정 협의는 행정부와 의회(여당)간의 사실상 제도화된 상호 협의 기구라는 점에서 권력 분립보다는 융합의 특성을 보인다. 이처럼 한국의 대통령제는 제도상으로 미국 대통령제의 외양을 갖고 있지만 실제 운영에 있어서는 미국과 달리 내각제적인 요소를 매우 많이 포함하고 있다. 우리 대통령제의 이러한 특성을 고려할 때 통치 형태의 개정에 대한 논의 역시 외국 사례에 대한 일방적인 답습보다 우리가 겪어온 경험과 관행에 대한 깊은 성찰과 이해의 기반 위에서 이뤄져야 할 것이다.

법학| 2008.12.11| 4페이지| 1,000원| 조회(1,421)

우리나라, 미국, 대통령제, 차이점, 대통령제 비교

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재산권의 경계-분리 이론

헌법 제233조 제 2항에서는 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하여야 한다.”고 규정하여 재산권 행사의 사회적 제약을 명시하고 있으며, 제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용, 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”고 하여 공용침해에 대하여 규정하고 있다. 이러한 사회적 제약과 공용침해를 구별하는 기준이 무엇인가 대한 학설로서 ‘재산권제한의 정도의 차이로 보는’경계이론과 ‘완전히 별개의 서로 독립된 제도로 보는’분리이론 두 가지가 있다.1. 경계이론(한계이론, 문턱이론, 수용이론, 연속성 모델) – 가치보장 중심경계이론이란 재산권 내용과 한계를 정하는 규정(헌법 제23조 제1․2항)과 공용침해(헌법 제23조 제3항)를 재산권 제한의 정도․ 강도의 차이로 보는 견해를 말한다. 이에 따르면, 헌법 제23조 제1․2항에 의해 재산권의 내용과 한계를 정한 법률이 재산권에 가하는 제약의 강도가 일정한 한계 즉, 경계를 넘어서면 그때부터 헌법 제23조 제3항에 근거하여 보상을 요하는 공용침해가 된다.다시 말하면 사회적 제약은 공용침해보다 재산권에 대한 침해가 적은 경우로서 보상 없이 감수해야 하는 반면, 공용침해는 재산권의 사회적 제약의 범주를 넘어서는 것으로서 보상을 필요로 하는 재산권의 침해이다. 따라서 이 이론의 핵심은 보상을 요하는 수용과 보상을 요하지 않는 사회적 제약 간의 경계선을 찾는 문제이다.경계이론에는 재산권의 침해를 받는 자가 특정되어 있는가의 여부에 따라 재산권의 내재적 제약과 보상을 요하는 제한행위를 구별하려는 입장인 ‘형식적 기준설’과 재산권의 내재적 제약과 보상을 요하는 제한의 구별, 성질, 정도를 기준으로 하여 결정한다는 ‘실질적 기준설’이 있다.2. 분리이론(단절이론, 불연속성 모델) – 존속보장 중심분리이론이란 재산권의 내용과 한계를 정하는 규정과 공용침해를 독자적인 별개의 법제도로 보는 견해를 말한다. 따라서 재산권의 내용 및 한계에 관한 법률의 규정이 헌법 제23조 제1․2항이 허용하는 범위를 넘는 과도한 경우에도 제23조 제3항의 공용침해가 되는 것이 아니라, 위헌적인 재산권내용규정이 될 뿐이다. 이는 재산권제한의 효과가 아니라 입법의 형식과 목적에 따른 구분이다.즉 사회적 제약 내지 재산권 내용 규정은 추상적이고 일반적인 형식으로 재산권자의 권리와 의무를 새롭게 정의하는 것을 뜻하며, 이는 현재와 장래의 특정한 사안을 대상으로 하지 않고 추상적으로 재산권제도를 형성하고 객관적인 재산권의 범위를 설정하는 작용이다. 반면에 공용침해는 이미 설정된 객관적인 재산권적 상태에 따라 그 자체로서 헌법상 재산권으로 보장되는 구체적이고 개인적인 법적 지위를 전면적, 부분적으로 박탈하는 것이다. 즉 재산권의 내용규정에 의해 설정된 객관적인 재산권상태를 특정 시점에서 확정되는 재산권자와의 관계에서 의도적이고 계획적으로 파기하는 것이다.분리이론에 따르면, 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률규정이 수인을 기대할 수 없을 정도로 재산권 제약을 가한 경우, 헌법 제23조 제1․2항 및 제37조 제2항 등에 의거하여 위헌여부를 판단하게 되고, 위헌으로 판단하게 되면 입법자의 보상입법의무이행을 강제하게 된다.헌법(2)

법학| 2008.12.11| 1페이지| 1,000원| 조회(381)

분리, 재산권, 경계

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가상기업의 개념과 행정기관에의 적용 가능성

가상기업-가상기업의 개념과 행정기관에의 적용 가능성-1. 가상기업의 개념가상기업은 “동종업체, 협력업체나 경쟁업체간에 전략적 제휴나 합작관계를 맺고 이를 통해 형성하는 기업 네트워크로서 특정목적을 달성한 후에는 해체되는 한시적인 기업형태” 이다. 여기에는 생산·공급·디자인·유통업체, 경쟁업체 등의 업체가 파트너로써 핵심능력을 제공하기 때문에 가상기업은 개별기업으로는 성취할 수 없는 최상급의 조직을 창출할 수 있다. 그러나 위에서 설명한 바와 같이 가상기업은 목적을 이루기 위해서는 강한 공동체 의식을 갖는 반면 사업이 완료되면 해체되는 기업이다.2. 가상기업의 등장 배경가상기업이 등장한 배경으로는 먼저 시장의 글로벌화를 꼽을 수 있다. 세계 경쟁 환경에서 제품과 서비스를 생산하는데 필요한 경쟁 범위가 넓어지고 세계 시장은 여러 곳에서 지역업체를 요구하게 되었기 때문이다. 문제는 이러한 경영환경에서는 기존의 수직적 협력관계를 유지하는 비용이 너무 많이 들기 때문에 기업이 좀 더 유연해지지 않는 이상 단일한 기업이 독자적으로 살아 남기가 힘들어 진다는 점이다. 이와 반면에 세계화와 함께 이루어진 급격한 정보통신기술의 발달은 따라 전방과 후방의 협력자들을 국내에 국한시키지 않고 전세계적으로 확보하는 것을 가능하게 만들기도 하였다. 정보통신기술이 발달함에 따라 초고속 통신망으로 이루어진 네트워크가 기업간의 물류, 정보교환, 자금결재 등 다양한 거래행위에 있어서 시간적, 공간적 제약을 해소할 수 있는 기술적 토대를 마련해준 것이다. 즉 세계화 속에서 시장의 환경 변화는 기업을 곤란하게 만들기도 했지만 동시에 그 해결책을 세계화 속에서 발견할 수 있었던 것이다.또한 기술발달 속에서의 무한 경쟁은 어느 한 기업이 모든 필요한 기술을 보유하는 것을 어렵게 만들기도 한다. 따라서 이러한 기술의 급격한 변화에 신속히 대처할 수 있는 협동작업이 점차 요구되었다. 결국 앞으로의 기업 활동은 단일 기업차원에서 생존하는 것보다는 기업간의 협력을 통한 그룹간의 경쟁체제가 더욱 증가할 것이며, 미래의 경쟁은 기업간의 경쟁이 아닌 가상기업간의 경쟁이 될 것이다.3. 가상기업의 사례노키아는 지난 1백30년 동안 임업제품을 생산해 오던 회사로, 90년대 초까지 펄프 종이 고무장화 등이 주된 생산품목이었고, TV나 소형컴퓨터 등으로 산업의 다각화를 꾀하기도 했지만 손해만 보고 있었다. 이런 와중에 92년 1월 졸마 오릴라가 새로 경영을 맡았고, 변신이 절실했던 오릴라는 향후 휴대폰 시장이 급성장할 것을 전망하였다. 그러나 노키아는 휴대폰사업을 위한 기술이나 생산설비 등이 전무했고, 이미 세계의 대형 전화 회사들은 휴대폰시장 선점을 위해 엄청난 돈을 쏟아 붓고 있는 실정이었다.결국 오릴라는 지금까지 볼 수 없었던 새로운 기업조직을 해결책으로 선택하였는데, 그것이 바로 컴퓨터와 네트워크를 기반으로 한 이른바 가상기업(Cyber Corporation)이다. 노키아는 설계를 비롯한 칩과 부품생산, 판매까지 모두 외부의 전문기업에 아웃소싱하였으며, 이들 각 부문을 "통제하고 조정하는" 군살 없는 조직만을 갖고 가는 것을 전략으로 택했다. 이러한 조직은 작지만 역동적이었으며, 수백개 협력업체가 컴퓨터 통신망으로 서로 연결되어 각 나라에 흩어져 있는 설계회사, 생산공장, 판매조직의 정보는 네트워크를 통해 끊임없이 교환되었다. 따라서 노키아는 어느 공장에서 부품을 얼마에 공급받아 몇대를 만들고 그것을 어떤 가격에 팔지를 결정만 내리면 되는 거싱었다. 결국 노키아는 이런 가상기업 운영방식으로 사업을 시작한지 2년도 안된 93년 22억5천만 달러의 수익을 올리면서 세계적인 휴대폰 공급업체로 발돋움하였고, 이러한 사례를 통해 무엇보다 디지털 광속경제시대의 기업경영에서는 속도가 규모보다 훨씬 중요하다는 것을 입증하였다.4. 가상조직의 행정기관에의 적용 가능성- 가상조직가상기업의 등장 배경에서 살펴본 바와 같이 현대는 과거와 비교해보았을 때 훨씬 복잡하고 불안정하다. 정보통신의 급격한 발전과 세계화는 조직간의 상호의존성을 점차 증가시키고, 환경의 변화도 급속도로 이루어지기 때문에 기존보다 훨씬 유연하고 적응력 있는 조직의 출현이 요구된다. 또한 정보사회에서는 복잡하고 불안정한 환경의 변화 때문에 컴퓨터 통신시스템이 지니고 있는 능력-정보를 가공하고 가공된 정보에 의존하여 의사결정을 내린다-과 유연성을 조직으로 하여금 특정한 정보나 의사전달 요구에 효과적으로 반응할 수 있도록 하는 것이 조직의 필수 요소가 되고 있다.결국 조직의 유연성과 적응력을 발휘하기 위해서는 조직구조는 더욱 분권화되어야 하며, 조직의 운영에 정보통신기술이 동원되면 관료제적 조직구조는 더욱 유기적인 구조를 요구하게 되는데, 이러한 요구에 부응하는 조직의 형태가 바로 컴퓨터 네트워크를 매개로 하는 가상조직이라는 것이다.- 행정기관에의 적용 가능성위와 같은 사실로 미루어 보았을 때 행정을 수행하는 정부도 결국은 제도화된 조직이라는 점에서는 예외가 없으므로 변화하는 환경에 적응할 수 있어야만 한다. 더구나 현대와 같은 세계화 시대에 각 국가는 국가간의 치열한 경쟁에서 살아남기 위한 노력으로 국가경쟁력을 높일 수 있는 방안을 사회 전반에서 모색해야 한다. 그러나 정부는 제도화된 대규모의 조직이기 때문에 민간조직 보다는 비효율적이라는 것이 일반적인 견해이다. 관료제의 특징은 수직적 구조 속에서 권력은 창의성을 깨뜨리고 기계적이고 단순한 규칙들만을 고집한다.이러한 한계를 극복하기 위해 ‘전자정부’와 같은 시도가 이루어지고 있다. 전자정부는 초고속통신과 같은 정보기술을 활용하여 행정업무를 다시 설계하고 국민에 대한 서비스를 신속 정확하고 편리하게 제공함으로써 공무원, 일반 국민, 그리고 기업의 욕구를 모두 만족시키는 미래의 혁신적인 행정모형이다. 곧, 공무원에게는 정부업무의 효율화를 꾀하고, 국민에게는 행정서비스의 질적인 향상을 꾀하며, 기업에게는 기업 경쟁력의 제고를 통해 궁극적으로는 국가경쟁력을 향상을 이루는 것이 전자정부의 역할이다.- 전자정부의 구현 사례1) 한국전자정부의 구현은 컴퓨터 통신을 통해 행정기관에서 발급되는 각종 증명서를 발급하고, 자동차민원종합처리의 실시처럼 일화방문 서비스를 개별하며, 전자주민등록카드 제도를 실시하고, 정부기관 컴퓨터 네트워크로 연결해 정보를 공동으로 활용하는 것은 물론 국민에게 네트워크를 통해 행정정보서비스를 제공함으로써 국민에 대한 민원서비스를 획기적으로 개선하는 계획이다. 또한 국회 종합정보시스템의 구축, 종합법률정보센터의 설치, 문서감축법의 제정을 통해 행정문서의 전자교환도 촉진도 계획에 포함되어 있다.이와 같은 전자정부는 우리 나라 정부가 1996년에 수립된 ‘정보와촉진기본계획’의 10대 과제 가운데 하나인 ‘작지만 효율적인 전자정부의 구현’이 결정되면서 공식 사용된 개념으로 정부기관에 가상조직의 원리가 적용된 형태이다. 이는 대부분의 행정업무는 온라인으로 수행되고, 정보통신기술을 수단으로 국가사무와 민원서비스를 신속, 정확, 효율적으로 처리하는 정부이다.그러나 행정업무의 전산화가 곧 전자정부의 구현이라고는 할 수 없다. 전자정부란 정보통신망을 기반으로 행정서비스를 제공하는 기관이나 부서들이 서로 연결되는 동시에 행정서비스의 수혜자인 국민들이 네트워크에 접속되어야 하며, 다음으로 그런 네트워크를 통해 국민과 정부간의 의사소통이 더 쉬워지는 것은 물론 각종 행정서비스가 언제, 어디서나 공급될 수 있도록 관리되고 조정될 때 비로소 실현될 수 있다.2) 미국과 일본클린턴 정부는 1993년에 설치되어서 연방정부의 업무현황과 문제점을 분석한 특별위원회인 국가행정성과평가(NPR: National Performance Review)의 권고에 따라 리엔지어링을 통한 관료제의 간소화, 연방구매의 재창조, 정보기술을 통한 리엔지니어링, 정부사이의 행정비용 감축, 그리고 개별 행정기관의 예산 절감과 같이 재정적자를 줄이는 동시에 공공서비스를 개선하기 위해 계획을 수립했는다. 이는 기본적으로 정보기술을 이용한 행정 리엔지니어링으로 고객지향의 효율적인 전자정부를 수립하자는 것이다.일본정부도 1993년 제3차 임시행정개혁추진심의회에서 행정개혁의 한가지 방안으로 행정정보화를 다루면서 모든 부처의 행정정보화 추진, 각 행정기관 간의 행정정보의 종합적인 이용과 국민에 대한 서비스 향상, 정보화에 따른 행정업무체제의 확립들을 기획하게 되었다. 그리고 1995년부터는 ‘행정정보화추진계획 작성요령’에 따라 그 동안 비효율적으로 운영되던 각 부처나 부서의 행정업무 전산화, 정부와 민간의 정보 네트워크의 구축, 개인식별코드의 도입, 개인정보 보호규정의 제정, 각종 절차규정의 개정과 같은 작업을 통해 일회방문(one stop) 행정서비스의 실현, 무방문(non stop) 행정서비스의 실현, 행정서비스 제공의 지리적 한계 극복, 행정정보의 전자적 공개, 정보전달의 전자화, 법정보존문서의 전자 매체화, 전자문서 교환(DEI)과 같은 방안들을 추진하고 있다. 일본정부가 구상하고 있는 전자정부의 기본내용은 행정활동의 전산화를 극대화함으로써 종래 공무원의 수작업과 문서에 의한 행정보다 빠르고 정화하며 안정된 서비스를 제공한다는 것이다.http://100.naver.com/100.nhn?docid=700325http://blog.naver.com/immosu?Redirect=Log&logNo=120038933661원한식, 가상조직과 전자정부, 『社會科學論叢』, Hyperlink "http://cat2.riss4u.net/search/re_s_db_volinfo.jsp?p_s_control_no=32674&p_v_control_no=55975707" Vol.13 No.- [1997]

사회과학| 2008.12.11| 5페이지| 1,000원| 조회(201)

전자정부, 가상기업, 행정기관

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