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간통죄에 대한 나의 생각

1. 들어가며간통죄라는 것은 무엇일까? 법적 지식을 제외하고 일반적인 상식선에서 생각해보는 간통죄라는 것은 배우자가 있는 사람이 배우자 이외의 대상과 ‘바람’이 나는 것이다. 사실 이 ‘바람’이라는 것의 범위는 간통보다 범위가 큰 것이다. 그렇다면 법은 간통죄를 어떻게 규정하고 있을까?1.주체 - 법률상의 배우자가 있는 자2.간통행위-협의의 성관계만을 의미한다. 따라서 성교이외의 부정한 행위는 이에 포함되지 아니한다.3. 간통죄는 친고죄이므로 배우자의 고소가 있어야만 기소 할 수 있으며 간통죄의 고소는 혼이이 해소되거나 이혼소송에 제기된 후가 아니면 할 수 없다. 배우자가 간통을 종용(사전승낙)하거나 유서(사후승낙) 한때에는 고소 할 수 없다.법적인 간통죄는 이러하다. 즉, 간통죄가 성립하기 위해서는 반드시 성관계가 있어야 하며 법적 효력이 발생하기 위해서는 반드시 배우자의 고소가 있어야 한다. 간통을 법으로 규제하는 기본적 발상은 가문의 혈통유지 내지 가부장권의 보호를 위한 것으로 여성만을 처벌하는 관념에서 생겨 구 형법에서는 처의 간통죄만을 처벌하였으나 신 형법에서는 쌍벌주의를 채택하고 있다. 그렇다면 이 간통죄에 대하여 다른 나라들은 어떻게 생각하고 있을까?간통죄는 함부라비 법전이나 모세의 십계명에서도 나타나는 아주 고전적인 범죄의 유형으로 아직도 중동에서는 이슬람 교리에 영향을 받아 간통죄를 사형에 처하기도 한다. 우리나라에서는 조선조에서는 대명률의 도입으로 간통죄에 대한 제제가 시작되었고, 미국 클린턴 대통령과 르위스키에 의해 간통이 사회적 이슈가 되기도 했다. 성의 결정에 과한 문제는 당사자 간에 해결해야 할 문제이며, 국가가 개입할 문제가 아니라는 것이라는 근거에 의해 (성윤리에 대한 비형법화를 의미) 대부분 나라에서는 제2차 대전 후 간통죄를 폐지하였고, 현재 중동 우리나라 정도에만 존재한다.2. 간통죄에 대한 두가지 생각간통죄에 대하여 그것이 ‘위헌이다.’ 혹은 ‘위헌이 아니다.’ 라는 두가지 생각으로 팽팽하게 대립하고 있다. 그렇다면 그 두가지 주장을 뒷받침하는 근거는 무엇인지 조사를 해 보았다.먼저, ‘간통은 위헌이 아니다’라는 입장의 내용이다.간통은 선량한 성도덕과 일부일처주의의 혼인제도 유지, 부부간의 성적 성실의무 수호를 위해서 규제하는 것이 불가피하며 이는 성적 자기 결정권에 대한 필요 최소한의 제한이므로 자유와 권리의 본질적 내용 침해에 해당되지 아니한다. 만약 간통죄가 인간의 존엄가치 행복추구권에 대한 침해라면 민법상의 일부일처제, 부부간 동거 및 상호부양의무 등의 규정도 헌법위반이라는 말이 될 것이다. 특히 우리나라의 정절관념은 우리사회의 중요한 도덕기준으로 자리 잡고 있어서 간통죄가 성에 대한 자기 결정권을 침해한 것으로 여길 정도로 법의식이 변화되었다고 할 수 없다.즉, 간통죄는 법의 특성 중 ‘문화규범’을 충실히 수행하고 있는 반드시 필요한 법이라는 내용이다. 그렇다면 간통죄가 위헌이라는 입장은 어떻게 말하고 있을까?관련 죄 간의 형평성에 어긋난다. 즉 풍속을 해하는 죄 중 다른 죄들은 징역형과 벌금 선택형으로 하고 있으며 특히 간통죄보다 형이 무거운 음행매개죄도 벌금형으로 선택할 수 있으며, 간통죄보다 사회적 해악이 큰 근친상간 동성애 수간 등은 처벌하지 않는데 이에 비해 간통죄는 징역형으로만 되어 있어 이것은 입법체계상 균형을 잃은 것이라고 할 수 있다.

법학| 2008.11.13| 2페이지| 1,000원| 조회(191)

대한, 경우, 불륜, 배우, 남편

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간통죄에 대하여

1. 들어가며간통죄라 함은 배우자 있는 자가 간통하거나 상간한 죄 (형법제241조)를 말한다. 간통죄에 대한 입법례는 미,영,일 등 대부분의 나라는 불벌주의를 택하고 있다. 우리 나라도 형법개정안을 마련하는 과정에서 혼인빙자간음죄와 마찬가지로 윤리, 도덕의 문제로서 공권력에 의한 규제가 타당하지 않다는 이유로 폐지되어야 한다는 논의가 많았지만, 반대의견이 우세하여 그 벌칙이 죄는 친고죄이고 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없고 또 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다.(민법 제841조)2. 간통에 대한 법률의 규정배우자 있는 자가 간통하거나 그와 상간함으로써 성립하는 범죄이다. 배우자는 법률상 배우자를 의미하고, 상간자는 배우자가 있을 것을 요하지 않는다. 남자의 성기가 여자의 성기에 삽입함으로써 간통죄는 기수에 이르고 남자가 사정하는 것을 요하지 않는다. 따라서 남자의 성기가 여자의 성기에 삽입함으로써 범죄가 완성된다. 또한 간통죄는 1회의 성행위마다 1개의 죄가 성립한다. 간통은 은밀한 공간에서 이루어지는 경우가 많기 때문에 위의 사실을 입증하기는 상당히 곤란하다. 그리하여 최근 대법원은 꼭 그러한 물증이 없더라도 구체적인 정황으로 보아 성교한 사실이 충분히 짐작된다면 간통죄의 성립을 인정하는 것이 옳다 고 판결을 내렸다. 간통죄는 친고죄이기 때문에 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있으며 그 고소는 이혼하였거나 이혼 소송을 제기해야만 할 수 있다. 범인을 안 날로부터 6월 이내에 고소를 해야 한다는 기간 제한도 있다.(형사소송법 제 230조 제 1항)수사기관은 간통한 사람과 상간자를 수사하여 검사에게 송치하고 검사는 이를 검토하여 수사를 종결시키고 죄가 인정되면 법원에 공소를 제기한다. 공소가 제기되어도 1심판결선고전까지 고소가 취소되면 공소기각 된다. 과거에는 간통죄의 경우 수사단계에서 간통자와 상가나 모두 일단 구속하여 수사하고 고소의 취소가 있으면 석방하는 것이 관행이었으나, 현재에는 간통죄의 경우에는 수사기관에서 불구속수사를 원칙으로 하고 있다. 그러나 불구속수사를 받더라도 1심 선고전까지 합의가 되지 않아 고소가 취소되지 않을 경우에는 실형을 선고받고 법정구속이 되는 경우가 많다.3. 의견대립(학설의 대립)세계 각국의 경향은 남녀간의 문제를 개인 사이의 문제로 보아 국가형벌권이개입하지 않으려고 하고 있어 폐지하고 있는 경향이 짙다. 우리나라도 이 문제에 대하여 여러 차례 입법시도를 하였으나 여성단체의 반대로무산되었다.가) 사회의 선량한 성도덕을 유지하기 위하여 필요하다.나) 이혼시에 약자의 입장에 서 있는 여성들이 위자료를 받아낼 수 있는 방편으로 하나의고소권 행사에 이용하는 현실을 무시할 수 없으므로 여성보호적 측면에서도 필요하다.다) 성도덕에 대한 국민적 전통이 간통죄를 불벌시 할 정도로 일반화되어 있다고 보기 어렵다.가) 사적 성윤리보호나 부도덕성을 이유로 형벌권을 발동하는 것은 형법의 보충성에 반한다.나) 부부의 성실의무에 대한 배반은 이혼이나 민사적 방법으로 해결해야 하며,이를 처벌할 만큼 형법적 불법이 된다고 할 수 없다.다) 피해자인 배우자가 과도한 위자료를 받아내거나 복수심의 만족을 위해서 형벌권을합법적인 공갈수단으로 악용하고 있다.라) 형사정책적으로도 범죄억지나 재사회화의 효과도 거의 없다.4. 헌법재판소의 합헌결정여부그렇다면 이에 대하여 헌법재판소는 현재 어떠한 입장을 보이고 있는가? 헌법재판소에서도 이러한 논쟁에 따라 간통에 대하여 위헌 소원을 받았고 헌법재판소는 처벌하는 형법 제 241조에 대해 합헌결정을 내렸다. 이와 같은 결정은 이전에도 있었으나 이번에는 결정요지에서 간통죄 폐지에 대해 진지한 논의가 필요함을 언급한 점에서 약간의 변화가 있다. 사실, 간통죄는 그 존치 여부에 대한 논란이 형법제정 당시부터 첨예하게 대립되다가 국회에서 한 표 차이로 통과되어 명문화됐다고 한다.【형법 제241조 위헌소원】제241조(간통)①배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.【판시 사항】간통죄 처벌규정인 형법 제241조의 위헌 여부(소극)선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여나, 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처할 수 있도록 규정한 형법 제241조의 규정은 성적 자기결정권에 대한 필요 및 최소한의 제한으로서 헌법 제37조 제2항에 위반되지 않는다. 간통죄가 피해자의 인내심이나 복수심의 다과 및 행위자의 경제적 능력에 따라 법률적용의 결과가 달라지는 측면이 있는 점을 무시할 수는 없으나, 이는 개인의 명예와 사생활보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는데서 오는 부득이한 현상으로서 형법상 다른 친고죄에도 나타날 수 있는 문제이지 특별히 간통죄에만 해당되는 것은 아니며, 배우자 있는 자의 간통행위 규제가 불가피하고 배우자 모두에게 고소권이 인정되어 있는 이상 간통죄의 규정은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에도 반하지 아니한다. 그리고 간통죄의 규정은 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지, 가족생활의 보장 및 부부쌍방의 성적 성실의무의 확보를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 생길 수 있는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 필요한 법률이어서 헌법 제36조 제1항의 규정에 반하는 법률이 아니다.헌법재판소가 간통죄의 위헌 여부에 대해 내린 결정에서도 합헌 결정을 그대로 유지한 것은 사회의 기본 구성 단위인 가정 을 보호하는 법적인 장치가 필요하다는 점에 무게를 둔 것이다. 헌재의 결정은 무엇보다 우리 사회의 급격한 성도덕 변화상을 감안하더라도 아직까지는 간통에 대해 부정적 의식이 뿌리깊다는 현실론을 배경으로 삼고 있는 것으로 해석된다. 또 성적 정절, 가정의 가치 보호 등 전통적인 유교 이데올로기의 근간을 유지하는 것이 사회통합에 필수적인 요소라는 판단도 현재의 합헌 결정을 뒷받침한 것으로 생각 된다.5. 간통처벌의 폐지에 대한 나의 의견개인적으로 간통죄는 아직 존속되어야 한다고 생각한다. 그 이유를 세가지 정도로 생각해 보았다. 첫 번째 이유는 아직도 우리 사회는 남성의 간통행위에 대해서는 관대하고 여성의 간통행위에 대해서는 자식들까지 정죄 하고 있고, 혼인 후 부부가 함께 모은 재산은 대부분이 남편 명의로 되어 있는 점, 아내와 자식을 가부장의 종속물화 하는 가부장제의식을 기반으로 하고 있는 호주제도가 가족법상 명문화되어 있는 점 등 형법 제정 당시보다 모든 분야에서 여성의 지위가 크게 향상되어 남성과 같아졌다고 볼 수가 없다. 이런 현실에서 간통죄가 폐지되면 남자들이 죄의식도 없이 뻔뻔하게 내놓고 상습적으로 간통을 해서 가정파탄이 급증할 것이다. 현행 간통죄 규정은 간통 예방의 역할을 하여 가정파탄을 막아주는 최후의 보루로서의 역할을 하고 있다. 청소년문제 급증, 혼인외 자가 증가하고 성범죄 급증 등 향락산업 번창, 인신매매가 늘어 타인의 행복추구권(헌법10조) 침해가 늘어갈 것이다.

법학| 2008.11.13| 3페이지| 1,000원| 조회(198)

헌법, 간통, 여성부

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