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상업등기의 효력

《 목 차 》I. 상업등기1. 상업등기의 개념2. 상업등기의 기능II. 상업등기의 목적과 역사1. 상업등기의 목적2. 상업등기의 역사III. 상업등기의 의의와 종류1. 상업등기의 의의2. 상업등기의 종류IV.상업등기의 효력1. 상업등기의 일반적 효력1) 등기전의 효력2) 등기후의 효력3) 일반적 효력의 적용범위2. 상업등기의 특수적 효력1) 창설적 효력2) 보완적 효력3) 부수적 효력3.상업등기의 추정력과 부실등기의 공신력1) 상업등기의 추정력2) 부실등기의 공신력V.상업등기의 연혁과 등기절차1.상업등기의 연혁2.상업등기의 등기절차1) 등기의 신청2) 등기소 심사권3) 등기의 경정과 말소Ⅵ. 등기사항과 등기과정1. 등기사항1) 절대적 등기사항과 상대적 등기사항2) 설정적 등기사항과 연책적 등기사항3) 창설적 등기사항4) 법률적 등기사항과 사실적 등기사항2. 등기과정1) 등기신청2) 등기소 심사권3) 등기공시상업등기의 효력I.상업등기1.상업등기의 개념商業登記는 商法의 규정에 따라 법정사항을 公示할 목적으로 商業登記簿에 하는 登記이다.(상 34조) 따라서 법정사항의 공시가 아니라 이해관계인 사이의 권리관 계를 명확히 하는 것을 주된 목적으로 하는 등기는 비록 商法의 규정에 의한 등기라 하더라도(예: 선박등기) 상업등기에 포함되지 않는다. 현행법상 인정되는 상업등기부에는 상호등기부?미성년자등기부? 법정대리인등기부?지배인등기부?합자회사등기부?주식회사등기부?유한회사등기부?외국회사등기부 등 9가지가 있다. 위에든 등기부에 하는 등기만이 상업등기로 인정되며, 이 밖의 다른 등기부에 하는 등기는 상업등기가 아니다. 민법의 규정에 따른 부동산 등기부, 각종 協同組合의 登記, 商號保險會社의 登記등이 商業登記가 아님은 물론, 商法의 規定에 의한 登記일지라도 商業登記가 아닌 다른 登記簿에 하는 登記인 船舶登記는 商業登記가 아니다. 商業登記는 상법의 規定에 의하여 하는 登記이다. 商業登記에 관한 商法의 규정으로는 商業登記의 實體的法律관계와 중요 절차사항에 한정되었으며, 그 밖의 節協同組合登記(水協組 84條以下), 中小企業協同組合登記(中小협조 93條以下)등은 商業登記가 아니다.3) 商業登記는 를 말한다. 따라서 行政官廳이취급하는 特許權, 商標權 등의 등록과 구별되고, 商業登記簿 이외의 帳簿에 의하여 하는 株主名簿, 社債原簿 등과도 구별된다. 한편 그 성질이 不動産과 유사하여 特別法上(船舶登記法 8條)의 船舶登記簿에 登記하도록 되어 있으므로 역시 商業登記가 아니다.2.상업등기의 종류商法상 商業登記簿에는 未成年者?法定代理人?支配人?尙弧?合名會社?合資會社?株式會社?有限會社?外國會社에 관해서 9종이 있다(非訟 136條). 商法은 商業登記의 실체적 법률관계 및 중요한 절차사항에 관해서만 규정하고, 그 상세한 것은 非訟事件節次法 및 商業登記簿處理規則)에서 정하도록하고 있다.IV. 상업등기의 효력商業登記의 目的은 企業去來關係의 重要事項을 널리 公示하는데 있으므로 등기만으로는 별다른 효과가 발생하지 아니하고, 등기뿐만 아니라 公告를 하여야만 비로소 확실한 효력이 생긴다. 그러나 앞서 설명한 바와 같이 1995년 商法改正에서 公告에 관한 規定이 삭제되었으므로 이제 상업登記의 效力은 登記만에 의해서 발생하게 되었다. 상업등기제도는 企業去來에서 重要한 사실을 登記와 公告로서 일반 공중에게 公示하여 去來의 안전을 보호 하려는데 그 기능이 있다. 따라서 企業去來에 重要한 事實을 알리는 公示的效力은 모든 商業登記에 일반적으로 공통되는 이른바 일반적으로 공통되는 이른바 일반적 效力이다. 다만 이 일반적 효력은 登記의 公告전후에 따라 그 내용을 달리하고 어느 범위에 그 效力이 미칠 것인가에 적지 않은 의론이 있다.商業登記는 일반적 효력인 公示的效力이외에 특수한 商業登記에서는 登記만 하면 公告없이 법적으로 일정한 效力이 발생한다. 이는 특별한 登記事項에서 그 사항의 성질과 내용에 따라 인정되는 예외적 효력으로 商業登記의 특수한 효력이라고 한다. 한편 商業登記는 그 公示的效力으로 登記事項의 확보 내지 選言的效力을 가지는 데 그치고 그 자체의 公信力은 인정될 수의가 추정되므로 제3자가 스스로 선의를 증명할 필요는 없다.(3) 제3자登記?公告前에는 善意의 “제3자”에 대하여 대항할 수 없으므로 당사자에 대해서는 이를 주장할 수 있음은 물론이다. 제3자는 當事者 이외의 자를 뜻하며 登記事項인 사실을 登記의 내용에서 보아 알고 있다고 볼 수 없는 관계에 있는 자를 말한다. 登記申請當事者 이외의 사람이라는 것만으로는 반드시 제3자라고 볼 수 없다. 登記義務者인 商人과 登記事項의 대상이 되는 자는 제3자가 아닌 當事者가 되지만 登記당사자와 일치하지 않은 경우도 있다. 支配人선임시에는 營業主인 商人과 支配人이 登記事項의 當事者가 되지만 합명회사의 퇴사등기에서는 會社, 퇴사원 및 다른 사원이 당사자가 되어 등기신청에서의 當事者와는 일치하지 않는다. 또 當事者가 제3자에게 대항할 수 없으므로 제3자측에서 當事者에 대해 登記事項의 사실을 인정하는 것은 무방하고, 當事者 상호간이나 제3자 상호간에서는 각각 그 실질관계를 주장할 수 있다.2)등기후의 효력登記事項에 관하여 登記가 있으면 대항력이 확장되어 악의의 제3자 뿐만 아니라 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다(상 37조의 반대해석). 이를 登記의 소극적 公示의 원칙(Positive Publizitatsprinzip)이라고 한다. 이는 제3자의 악의를 의제하여 법률관계의 획일화?명료화 및 무익한 쟁송을 방지하고자 하는데 그 목적이 있다.그러나 제3자가 정당한 사유)로 이를 알지 못하는 경우에는 제3자에게 대항할 수 없다(상 37조 2항). 이때 정당한 사유는 되도록 엄격하게 해석하여 등기부에는 모든 제3자가 등기사항을 알 수 있었던 것으로 보는 것이 상업등기제도의 취지에 적합하므로, 객관적 사유에 한하고 주관적 사유는 포함되지 않는다고 본다. 그 정당한 사유로 인하여 알 수 없었다는 거증책임은 제3자가 부담하여야 한다. 다만 정당한 사유에 대하여는, 1995년 商法개정에서 商業登記의 公告制度를 폐지하였기 때문에 商法 제37條 2項의 정당한 사유에 관한 규정은 별 의미가 없다는 견해된다. 이에 대하여 商法制25條 2項은 商法制37條의 商業登記의 일반적 효력에 대한 예외규정으로 보는 견해)와 商法制25條 2項과 商法制37條는 각각 적용되는 경우가 다를 뿐이지 예외규정으로 볼 수 없다는 견해)로 나뉜다.생각건대, 상법 제37조는 대공중적 책임관계의 공시를 목적으로 하는 규정으로 “대항하지 못한다.”는 것은 물권의 배타적 효력을 인정하지 않는다는 뜻으로서 책임관계의 존부에 문제의 중점이 있다.반면 제 25조 2항은 그 규정의 정신이 틀리는 것으로서 이를 원칙의 예외관계로 불 수 없다고 본다. 상호는 성질상 물권관계와 상업표장의 책임관계라는 양면성을 가지고 있으므로 그 양도는 물권법적 공시와 상사법적 공시의 양원칙의 적용을 받게 된다. 가령 상호의 이중양도의 경우의 권리소재는 제25조 2항의 규정에 따라 해결될 것이요, 상호양수로 인한 각종 책무의 책임에 관하여는 제37조의 규정이 적용될 것이기 때문이다.(4) 소송행위에도 商業登記의 一般的效力은 適用된다고 본다)따라서 지배인의 대리권소멸에 관한 登記前에 그 지배인이 한 각종의 소송행위는 유효하다고 본다.(5) 한편 지배인(商 13條), 代表理事(商 317條 2項 9號)등은 등기사항이므로 이를 등기하면 상업등기의 일반적 효력이 발생하여 선의의 제3자에게도 대항할 수 있을 것처럼 보이나, 상법은 이에 대한 예외규정으로 표현지배인(商 14條), 表現代表理事(商 395條) 등에 대하여 규정하고 있으므로 이들에 대하여는 商業登記의 일반적 효력이 미치지 아니한다고 본다. 그러므로 선의의 제3자는 악의로 의제되지 않고 보호를 받게 된다.)(6)商業登記의 一般的效力이 適用되는 지역적 범위는 영업소를 基準으로 한다. 즉 본점소재지에서 등기할 사항은 특별한 규정이 없는 한 지점소재지에서도 등기하여야 하는데(商 35條), 등기사항을 본점소재지에서는 등기를 하고 지점소재지에서는 등기를 하지 아니한 때에는 상법 제37조는 그 지점거래에 한하여 적용된다고 본다(商 38條).(7) 등기할 사항사업등기의 일반적게 되면 법률상의 추정력은 긍정되어야 한다.생각건대, 거래의 안전을 도모하기 위해서는 등기라는 외관을 신뢰한 자를 일단 보호한다는 관점에서 긍정설이 타당하다고 본다. 그것은 상업등기의 사실상의 推定力만 인정한다면 기업과 거래하는 자는 등기를 신뢰하지 못하고 거래 시마다 등기사항의 진실을 확인하여야 하기 때문이다. 따라서 그 외관을 부정하려는 자에게 擧證責任을 지우는 것이 타당하다고 본다.2)부실등기의 공신력등기에 법률상의 추정력을 인정한다고 해도, 당사지가 등기와 진실관계가 서로 다르다는 것을 입증한 경우에는 제3자의 신뢰는 보호받지 못하다. 즉 商業登記에는 公信力이 없다. 상업등기에 공신력을 인정하지 않는 이유는, 첫째 등기소가 실질적 심사권을 갖지 않는 현행 제도 하에서는 당연한 결과이며, 둘째 등기공무원의 착오 또는 제3자의 허위신청에 의한 부실등기에 대해서까지 공신력을 인정하여 당사자에게 책임을 지우는 것은 가혹하다는 점, 셋째 지나치게 공신력을 인정하여 제3자만 보호한다면 오히려 기업의 기초를 위태롭게 한다는 점 등 때문이다.그러나 부실등기의 원인이 登記義務者인 상인자신에게 있는 경우에는 그것을 신뢰한 제3자를 보호해 줄 필요가 있다. 이는 외관존중의 원칙 또는 금반언의 법리의 반영이다. 그리하여 상법 제39조는 “고의 또는 과실에 의하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못 한다”고 규정하여 등기의 공신력을 상대적?제한적으로 인정하고 있다. 따라서 상인은 부실등기를 한 경우, 예컨대 상인이 고의로 지배인이 아닌 자를 지배인으로 등기하거나, 지배인을 해임하고서도 해임등기를 하지 않은 경우에는 자기에게 고의나 과실이 없다는 것 또는 제3자가 악의라는 점을 입증하지 못하는 한 그 부실등기에 의한 책임을 가지게 된다.V.상업등기의 연혁과 등기절차1.상업등기의 연혁商業登記制度는 흔히 중세 이태리 상인단체명부(Zunftmatrikel)에서 비롯된다고 한다) 이 상인단체는 상인의 單體所屬을 확정하기 위한 공법적인 것이었다. .

법학| 2007.03.07| 21페이지| 2,000원| 조회(584)

기업법, 상법, 상업등기 효력

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