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우리나라 교정행정의 문제점 및 개선방안 평가A좋아요

Ⅰ. 시설상의 문제점1. 과밀수용으로 인한 문제2. 열약한 의료수준3. 열약한 영양공급상태4. 수용시설의 노후화Ⅱ. 교정·교화상의 문제점1. 교정공무원의 자질향상문제2. 교정교육의 문제3. 민간인의 교정참여문제4. 교도작업운영상의 문제5. 교정시설내 직업훈련의 문제6. 수형자의 유형에 따른 교정·교화의 문제점Ⅲ. 개정된 행형법 시행령의 내용과 그 문제점Ⅳ. 민영교도소 설치·운영의 문제점Ⅴ. 대책1. 시설상의 대책(1) 구금시설의 소형화(2) 구치지소의 확대(3) 의료중점교도소 설치2. 교정·교화상의 개선방안3. 행형법과 관련한 개선방안4. 민영교도소 설치에 관한 개선방안Ⅰ. 시설상의 문제점1. 과밀수용으로 인한 문제정부통계에 따르면 현재 총 수용자 인원은 68.431명으로 한 개의 교정시설에 평균 1,600여명이 수용되어 있다. 이는 1957년 UN이 결의한 ‘피 구금자의 처우에 관한 최저 기준 규칙’상의 적정 인원 500명의 무려 3배가 넘는 수치이다. 이러한 과밀수용은, 교도관 1인이 교육과 계도를 해야할 수용자가 무려 5.9명이 되는 결과를 초래하는데 이는 영국의 1.3명이나, 일본의 2.7명에 비해 턱없이 열약한 실정이다. 이러한 실정으로 교도관들이 진정한 교육을 할 수 없게 되고, 결국 교육보다는 질서유지에 중점을 두게 되는 것이다. 뿐만 아니라 수용시설의 수용능력에도 한계를 드러내고 있다. UN 사회방위국에 의하면 개인실의 경우 1인당 기준면적은 9.7㎡(2.9평)이고, 집단실의 경우 1인당 기준면적은 6.5㎡(2.0평)이지만 현재 우리 나라는 1평당 약 2명이 수용되어 있다. 그러므로 기준치보다 약 4배 이상 과밀 수용되고 있어서 통제상의 문제, 보안상의 문제, 위생상의 문제 등 복합적인 문제점을 야기하고 있다. 이는 수용자의 인권보호를 현실적으로 어렵게 만드는 요인 중의 하나이며 이러한 문제는 결국 헌법상 보장되어 있는 재소자의 생활권의 침해로 이어지고 있는 것이다.2. 열약한 의료수준우리나라 재소자의 사회경제적 지위는 대체로 낮은 편이며 따라서 치료를 담당하고 있으나 이 의사들은 모두 사회 개업의로 일주일에 1-2회 정도 근무하고 있다고한다. 따라서 의사 1명이 돌보아야 하는 재소자수는 적게는 300명에서 많게는 4000명에 이른다는 사실은 재소자의 의료검진이 사실상 불가능하다는 것을 나타내준다. 한가지 예를 들면, 얼마전 광주교도소에 구속 수감된 8개월의 임산부 고애순씨는 부종과 각질화 등으로 시달리다가 의사검진을 요청하였으나 교도소측은 단 한차례 체온을 재는데 그쳤다고 한다. 결국 2개월이 지난 후 출산을 위해 구속집행정지로 풀려났지만 결국 아이를 사산하고 말았다.3. 열약한 영양공급상태재소자들의 영양공급 상태는 심각할 정도로 형편없다. 법무부가 책정한 재소자의 1주일 주?부식비는 약 3000원 정도이다. 현재의 물가기준을 고려할 때 이러한 금액으로 공급되는 식사의 질이 형편없다는 것은 누구도 부인하지 못할 것이다.4. 수용시설의 노후화현재 우리 나라 실무에서 교정업무를 직접 수행하는 일선 교정기관으로서는 전국에 모두 43개의 교정시설이 있으며, 이 중에는 교도소 30개 기관, 구치소 8개 기관, 보호감호소 2개 기관, 구치소지소 3개 기관이 있다.그런데 이러한 교정시설은 시설이 대규모적이고, 오래된 시설이 대부분이어서 냉?난방문제와 기타 위생상의 문제로 인권이 침해당하고 있다. 이는 수용자가 누려야 할 생활권이 현저하게 침해되어지고 있는 것이다.Ⅱ. 교정?교화상의 문제점1. 교정공무원의 자질향상문제현재 우리나라 교정직 공무원의 학력수준은 고졸이 71.6%로 비교적 낮은 데다 교정업무의 전문성에 맞지않게 직무교육훈련기간도 최장 6개월 이하의 단기간으로 되어 있는 실정이다2. 교정교육의 문제수형자에 대한 교육업무를 담당하고 있는 교화직 공무원의 수는 약 300여명 매우 부족하고, 별정직인 관계로 그 신분보장이 미흡한 실정이다. 그리고 학과교육 중 학교과정교육은 학력이 공인되지 않는 관계로 매년 교육희망자가 격감하고 있으며, 교육교사시설 및 장비가 절대적으로 부족한 실정이다3. 민간인의 교정참여문제령도 역시 개정되었다. 그 주요내용은 다음과 같다.첫째, 소장이 특히 필요하다고 인정하는 경우를 제외하고는 남자교도관은 야간에 거실안에 있는 여자수용자를 시찰하지 못하도록 함으로써 여자수용자의 인권이 신장되도록 하였다.둘째, 소장의 명령없이는 교도관은 강제력을 행사하지 못하도록 하고, 긴급을 요하는 때에는 예외적으로 강제력을 행사할 수 있도록 하되, 강제력을 행사한 후 즉시 소장에게 보고하도록 함으로써 강제력행사의 남용을 사전에 방지하도록 하였다.셋째, 종전에는 징역의 수형자에 대하여는 매월 2회, 금고?노역장유치 또는 구류의 수형자에 대하여는 매월3회의 접견을 할 수 있도록 하였으나, 현재 모든 수형자에 대하여 매월 4회의 접견을 할 수 있도록 그 접견회수를 확대하였다.넷째, 행형성적이 우수하거나 교화상 특히 필요하다고 인정되는 수용자에 대하여는 교도관의 참여없이 자유롭게 접견할 수 있도록 하였다.다섯째, 행형성적이 우수한 수형자, 죄질이 가볍고 증거인멸의 우려가 없다고 인정되는 미결수용자 기타 교화상 특히 필요하다고 인정되는 자의 서신에 대하여는 검열을 하지 아니할 수 있도록 하였다.여섯째, 수용자가 집필한 문서 등을 수용 중에 외부에 발송하고자 하는 때에는 그 내용이 법령에 저촉되는 등의 사유가 없는 한 이를 허가하도록 하였다.일곱째, 금치의 처분을 받은 자는 그 기간 중 접견, 서신수발, 전화통화, 작업, 운동, 신문?도서열람, 라디오 청취, 텔레비젼 시청 및 자비부담물품의 사용을 금지하되, 교화 또는 처우상 특히 필요하다고 인정되는 때에는 접견?서신수발 또는 도서열람을 허가할 수 있도록 함으로써 징벌제도가 수용질서의 확립 및 수용자의 교화수단으로서 탄력적으로 운영되도록 하였다.여덟째, 금치의 집행중에 있는 자가 법원 또는 검사의 소환에 의하여 법정 또는 검찰청에 출석하는 경우에 종전에는 징벌의 집행을 정지하여 출석당일을 징벌기간의 산입에서 제외하였으나, 그것을 그 기간중 징벌의 집행이 계속되는 것으로 보도록 함으로써 수용자가 징벌기간의 계산에 있어서 것을 주 내용으로 하고 있기 때문에 교도소내 인권에 있어서 중요한 것을 법이 아닌 교도소장의 자의적 판단에 맡겨 놓은 셈이다.결국, 이러한 면을 행형법 자체에 대해 전면적으로 개정하지 않고서는 교도소내의 인권은 기대하기 힘든 것이다.Ⅳ. 민영교도소 설치?운영의 문제점작년 말 행형법의 6차 개정으로 그동안 논의 되어왔던 민영교도소의 설치가 입법화 되었다. 민영교도소란 국가가 민간기업체에게 수용자의 관리 및 교정교육 등 교정업무 전반을 위탁하여 운영케하는 민간경영교도소 또는 사기업 기타 사설단체가 국가 또는 지방정부와의 계약에 의해 사적으로 운영하는 구치소, 교도소, 소년원 등 교정시설을 말한다.이러한 민영교도소의 도입취지는 교정시설의 설치?운영 등 교정업무의 일부를 민간에 위탁함으로써 국가의 재정부담을 경감하면서 교정시설의 확충을 촉진하고, 민간의 다양한 교정처우기법을 도입하여 수용자 교정교화의 효과를 증대시키고자 하는 것이다. 이와 같은 민영교도소는 전문화된 인력?쾌적한 시설환경?적정한 예산확보?실효성 있는 교정프로그램의 실시?민주적인 교정행정 실현 등으로 수용자의 기본권과 인격을 존중하는 교육을 바탕으로 교정교화하게 되어 민주적인 교정환경을 형성하게 되는 장점이 있다.그러나 이러한 민영교도소도 문제점은 있다.즉, 계약을 하는 기업은 가급적 장기계약을 원하지만 장기계약은 공정한 경쟁을 어렵게 하여 수용자 의 처우, 권익보호, 경제성, 효율성 등을 약화시키게 된다. 또한 교정기관이 특정 계약자, 단체에 지나치게 의존하게 되어 계약단체와 부패의 고리를 만들 수가 있다. 뿐만 아니라 민영교도소등의설치.운영에관한법률의 규정내용이 계약내용과 관련하여 미비하다는 점이다. 즉, 민영교도소에서 근로하게 될 근로자의 자질에 관한 문제라든가, 수용자의 인권침해 기타 교정사고의 경우 그 책임소재는누구에게 돌릴 것인가, 또는 누구를 수용할 것인가 등에 관한 명확한 규정이 미비하다는 점이 문제인데 마지막 문제와 관련해서는 대부분의 계약자는 위험성이 적은 수형자, 마약,알콜 등 추가소미결수용은 기?미결 통합수용에 따른 교정?교화의 역기능을 초래하고, 시설노후?부대시설 미비로 수용환경이 열악하며, 교정시설 건축물에 대한 지역주민의 인식이 부정적이다. 따라서 이러한 구치지소의 확대로 형사절차의 원활함과 쾌적한 수용공간 제공, 처우의 향상 및 전문적인 분류?인권존중 등으로 형사사법의 이념인 인간존중과 실체적진실발견을 도모할 수 있어야 하겠다.(3) 의료중점교도소 설치현재 진주 교도소 한 곳뿐인 의료중점 교도소를 서울?광주?대전?부산지방교정청 산하에 각각 1개 이상의 교도소를 의료 중점교도소로 지정하여 재소자의 의료서비스를 향상시키고, 의료교도소 또는 교정병원을 신설하여 각종 의료시설 및 단층촬영기 등 첨단의료장비를 구비할 뿐만 아니라 의료과목별 전문의를 확보하여 재소자의 의료서비스를 개선하여야 한다.한편 비용-효과적으로 의료업무향상과 업무의 질을 개선할 수 있는 방안들로서 교정예산 중 보건의료부문예산의 증액, 질병의 조기진단 및 치료를 위한 진료 및 업무의 표준화, 자원봉사자들의 적극 활용 등을 들 수 있을 것이다.2. 교정?교화상의 개선방안교정교화상의 개선방안으로는첫째, 교정공무원의 자질을 향상시키기 위해 유능한 교정전문인력을 양성할 수 있는 「교정전문대학」과 독립된 「교정연수원」의 설치가 검토되어야 한다.둘째, 교정교육의 교화개선효과를 높이기 위해 교육담당직원의 증원 및 사기진작을 도모해야 하며, 학교과정교육을 검정고시반교육으로 단일함과 아울러 이에 필요한 우수한 교육강사와 시설 및 장비를 확보함으로써 학과교육을 체계적으로 운영해야 한다.셋째, 민간인의 교정참여를 질적으로 강화하기 위해 출소 후 수형자의 취업이 용이하도록외부기업체와의 자매결연을 더욱 확대하여야 하며, 부수적으로 교정시설의 개방정책을 과감히 추진하여 외부인사들의 시설참관 기회도 대폭 확대되어야 한다.넷째, 교도작업의 운용을 합리화하기 위해 작업지정을 전문화하여 수형자 개개인의 적성과 소질에 알맞는 직종에 취업토록 하는 조치가 수반되어야 함은 물론, 정부공사 형태의 교도작업주관

법학| 2009.11.25| 10페이지| 2,000원| 조회(1,177)

재활, 교정학, 교정, 교도소, 교정행정, 누범예방

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헌법해석방법론

Ⅰ. 헌법의 규범구조적 특성과 헌법해석의 필요성1. 헌법의 규범구조적 특성헌법의 규범구조는 일반법률의 구조와 다른 내용적 광범위성과 불확정성을 갖는 규범구조이다.그렇다면 헌법이 이와 같은 광범위하고 불확정성의 규범구조를 갖는 이유는 무엇인가? 첫째, 헌법은 국가의 기본법이며 최고법으로서 모든 구체적인 사항을 규정할 필요가 없다. 둘째, 헌법은 경제헌법과 같은 특정한 영역에 대해서는 자유로운 논쟁과 결정 및 형성에 여지를 주기 위하여 의식적으로 개방해 두고 있다.) 셋째, 또한 헌법은 외교라든가 정당의 활동 등 그 특성 때문에 상세하게 규정할 수도 없거나 규정하기가 매우 어려운 경우 불완전한 채로 개방하고 있다. 넷째, 헌법은 역사적으로 변천할 수밖에 없는 것이기 때문에 궁극적으로 불완전 할 수밖에 없고, 그 내용은 미래를 향하여 개방되어 있는 것이다.) )2. 헌법해석의 개념과 필요성(1) 헌법해석의 개념헌법해석이란 헌법의 인식작용으로서 헌법규범이 개방하여두고 있는 규범에 대하여 그의 진정한 의미와 내용이 무엇인가를 명확하게 하여 구체적인 헌법문제나 헌법적 쟁점을 해결하는 작업을 말하는 것이라고 정의할 수 있으며, 이러한 점에서 개방성을 가진 헌법규범의 해석과 관련하여 다양한 헌법해석의 방법이 제기될 수 있는 것이다.(2) 헌법해석의 필요성이와 같은 헌법의 규범구조적인 특질의 측면에서 볼 때, 헌법은 완결된 체계적 통일체라고 할 수 없다. 따라서 헌법의 규범구조적 특징으로서 중요한 의미를 가지는 것은 헌법의 일정한 해석원칙에 근거한 헌법해석이라고 할 것이다.3. 헌법해석의 준칙과 종류(1) 헌법해석의 준칙헌법을 해석함에 있어 준칙이 되는 것은 첫째, 모든 헌법규범이 전체로서 통일성을 유지하고 조화를 이룰 수 있도록 하는 헌법규범의 통일성?조화성존중의 원칙, 둘째, 헌법규범의 기능존중의 원칙, 셋째, 논리성과 체계성존중의 원칙이다.)(2) 헌법해석의 종류헌법의 해석에는 국가기관이 행하는 유권해석과 개인의 학설로서 학리를 바탕으로 행해지는 학리해석(무권해석)의 두근거하여 행하고자 할 때, 일반법률의 해석의 목표 또는 기준을 우선 고려하는 것을 전제로 해야 헌법해석방법의 타당성을 찾을 수 있으며, 일반법률에 있어서 법률해석의 기준을 ①법제정권자의 주관적인 의사에 둘 것인가 아니면 ②법자체의 객관화된 의사인가라는 논의를 살펴볼 필요가 있다.)(1) 주관적 해석론법률해석의 기준을 법제정권자의 주관적 의사에 두는 주관적 해석론(subjektive Auslegungstehorie)에 따르면, 인간사회에서의 법은 사회질서의 형성을 목적으로 하는 인간의지의 표현이므로, 법의 해석을 입법자의 주관적 의사)가 법의 진정한 의사에 해당하는 것으로 보고, 이를 확인하는 것을 해석의 목표로 삼아야 한다고 한다.)또한 주관적 해석론은 과거로 소급하여, 즉 제정당시의 입법자의 의도나 동기에 소급하여 법해석을 행한다.(2) 객관적 해석론이에 대하여 법해석의 목표 내지 기준을 법규범의 객관적 의사에 두는 객관적 해석론(objective Auslegungstheorie)은 입법자의 주관적 의사가 아니라 법에 표현된 객관적 의사를 법해석의 대상으로 하여 확인하는 방법이다. 즉, 주관적 의도만을 법의 의사로 하여 그 해석할 경우 그 법의 적용을 받는 시민들은 시대적?사회적 변천에도 불구하고 영원히 과거의 입법자에 의한 지배를 받게 될 것이라는 점을 비판하면서, 객관화된 법의 의사를 해명하는 것이 법해석의 목표라고 하였다.)또한 객관적 해석론은 모든 법은 그 법률의 제정이 확정되는 순간부터 입법자의 의도로부터 독립하여 별개의 독자적인 의사를 지니게 된다는 사고에 입각해 있다, 즉, 제정당시 입법자가 예상하지 못한 문제가 발생하거나 사회가 변화 하더라도 법률은 그 스스로의 의사에 따라 해결방안을 제시하여 준다는 것이고 이는 현재와 미래를 향한 해석이라고 할 수 있다.)법해석에 있어서 이와 같은 주관적 의사에 의한 해석방법이나 객관적 의사에 의한 해석방법 중 오직 하나의 방법만을 취할 것이 아니라 상호보완적인 관계에 의하여 행하는 것이 요구되며,)아울러 양한 해석방법을 비판하면서, 헌법의 규범구조적 특성을 인식하고, 그 특성에 적합한 해석방법의 시도로서 헌법현실을 중심으로 하는 현실지향적 해석방법을 주장하였다.) 즉 Smend는 헌법의 해석에 있어서 모든 존재적 요소를 배제하고 규범만을 대상으로 하여 규범의 내용을 확인한 후 이에 구체적인 문제를 포섭하여 3단논법적으로 결론을 이끌어내는 법해석원칙에 입각한 해석방법을 극복하고자, 그의 통합이론에 입각한 헌법해석방법을 제시하였다.)(2) R. Smend의 현실지향적인 해석방법의 내용그는 통합이론에 의거하여 헌법을 해석함에 있어서는 규범중심적인 해석방법과 같이 헌법의 조문이나 문구에 얽매이는 것이 아니라, 헌법의 목적 또는 헌법의 현실이 헌법해석의 토대와 척도가 되어야 한다고 한다. 왜냐하면 헌법은 공동체가치질서 기초로 하여 공동사회의 다양한 관계가 정치적 통일체로 통합되어 가는 과정의 법질서라고 하고 있기 때문이다.)이와 같은 그의 헌법관에 의할 경우, 헌법의 내용을 결정하는 것은 실정헌법규범 그 자체가 아니라 그 헌법을 둘러싼 현실과 가치체계라는 결론에 이르게 된다. 즉, 헌법해석에서 결정적인 구실을 하는 것은 헌법밖에 존재하면서 끊임없이 그 헌법속으로 유입되는 통합현실과 가치체계라는 것이다.)이를 실현하기 위해서는 헌법규정을 자연과학적 또는 논리적 방법으로 해석하기보다는 헌법현실 속으로 끊임없이 유입되는 다양한 요인들을 정신과학적·가치단계론적 방법으로 해석하여야 한다고 한다. 즉 그의 헌법해석방법은 일반적 법률해서의 원칙에 의한 헌법해석방법과 같이 헌법규범의 근거위에서가 아니라 헌법의 테두리 밖에 있는 현실과 가치체계에 입각하여 행하는 것이라고 할 수 있다.)(3) R. Smend의 현실지향적인 해석방법의 비판그러나 이러한 헌법해석방법은 헌법에 무한한 신축성과 가변성 그리고 보완가능성을 인정하고, 헌법해석을 헌법규정의 테두리로부터 완전히 해방시키고 있으며, 현실의 중요성을 강조한 나머지 헌법을 떠난 헌법해석방법론의 결과를 초래하고 있다고 할 수 있다. 나아가 갖추고 있다는 점을 전제로 하여 양자를 다르게 취급할 이유가 없으며, 아울러 양자가 다 같이 넓은 의미에 있어서 하나의 법규범이기 때문에 법해석방법이 동일할 수 밖에 없다는 것에서 출발하고 있다.)(3) E. Forsthoff의 헌법해석방법의 내용이러한 전제에 따라 Forsthoff는 일반법률의 해석방법으로서 지배적인 것으로 인정되고 있는 사비니의 법해석방법으로 귀속되어야 한다고 하여, 이를 골자로 하여 7단계의 헌법해석방법을 주장하였다.이 헌법해석방법은 사비니의 법해석방법을 골자로 하여 개방된 헌법규범을 해석하기 위하여는 ①문법(문의)적 해석, ②논리적 해석, ③체계적 해석, ④역사적 해석, ⑤비교법학적 해석, ⑥법제정자의 주관적 해석, ⑦목적론적 해석의 7단계를 거쳐 그의 의미와 내용을 명확히 하여 규범이 내포하고 있는 주관적 의사와 객관적 규범의사를 확정하여 이에 구체적인 사안을 포섭하여 해결하고자 하는 것이다.)(4) E. Forsthoff의 헌법해석방법의 비판그러나 이 헌법해석방법은 헌법과 일반법률이 구조적인 면이나 규범적인 면이 동일하다는 전제로 출발한다는 점에서 헌법이 가지는 구조적, 규범적 나아가 정치적 특성을 외면한 해석방법이라는 점에서 비판되어질 수 있다.아울러 이 해석방법론은 헌법에 이미 존재하는 객관적 의사 또는 헌법제정권자의 주관적 의사의 확인을 해석의 목표로 간주하는 것은 미리 존재하지 않는 것을 사후적으로 집행하고자 하는 것을 의미한다는 점에서 그 해석기준을 객관적 규범의 의사 외에 주관적 규범제정자의 의사에 두고 있는 그 출발점에서부터 비판이 가해질 수도 있다.4. 법학관점론적(문제변증론적) 해석방법(1) 법학관점론적(문제변증론적) 해석방법의 의의 및 등장배경이상의 규범중심적 헌법해석방법론이나 헌법현실중심적 헌법해석방법에 제기되는 문제점을 극복하고자 등장한 헌법해석방법론의 법학관점론적 해석방법이다.즉 이 해석방법은 헌법규범보다 구체적인 사안 그 자체를 우선시하여, 헌법규범우위에서가 아니라 구체적인 사안과 이 사안을 중심으로 하여 있는 논증을 중요시하기 때문에, 법을 해석하는 자의 개별적인 선험적인 지식 내지 선입견 같은 주관적인 요소가 중요하게 작용할 수 있는 단점이 존재하게 된다.(4) 주관적인 요소의 배제에 관한 이론이와 같이 해석자의 주관적 요소를 어떠한 방법으로 배제하여 설득력 있는 논증을 제시할 것인가라는 문제에서 여러 가지 방법이 제기되었다.대표적으로 엠케, 크릴레, 뮐러 등의 방법을 들 수 있는데, 엠케는 합리적이고 정의롭게 판단할 수 있는 사람들의 공감대적 가치관의 관점이 헌법해석의 기준이 되어야 한다고 하고, 크릴레는 이성법적인 고려에 의해서 정당화될 수 있는 관점이 그 기준이 되어야 한다고 했으며, 뮐러는 상호주의원칙에 입각하여 법규범에 적합하고 사안에 적합한 관점을 찾아야 한다고 한다.)(5) 주관적인 요소의 배제에 관한 이론의 한계와 대안그러나 이러한 주관적 요소의 배제에 관한 견해들도 효과적이고 납득할 만한 것이 아니며, 일반적인 헌법의 해석으로는 문제가 많다는 비판)이 제기되기도 한다.이와 같은 문제점을 극복하기 위해 주장된 헌법해석 방법론이 뮐러에 영향을 받은 Hesse의 구체화로서의 헌법해석방법론이며 주관적 의사를 배제하고, 규범의 관점화 내지 격하라는 문제를 해결하기 위하여 주장된 헌법해석방법이라고 할 수 있다.5. K. Hesse의 구체화로서의 헌법해석방법(1) K. Hesse의 구체화로서의 헌법해석방법의 의의Konrad Hesse 에 의하여 주장된 구체화로서의 헌법해석방법에 의하면, 헌법해석은 그 규정 속에 뚜렷한 의사가 존재하는 것이 아니거나 또는 일의적인 척도를 거기서 찾아볼 수 없을 때에 헌법해석의 문제가 발생하고, 이때 그 헌법규정에 의미와 내용을 부여하여 구체화하는 것이 헌법해석이라 하였다.)즉, 헌법의 해석의 대상이 되는 규범은 단지 구체화의 지침과 한계만을 갖고 있기 때문에, 이 규범은 구체적인 사건의 해결과정에서 구체화되고, 분명해지고, 상세해지면서 법치국가적으로 허용되는 범위 내에서 계속 발전하는 것이라고 한다.)(2) K. Hess다.)

법학| 2009.11.25| 9페이지| 1,500원| 조회(223)

헌법, 해석, 방법론, 헌법해석, 사비니

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법학적인간관

□ 들어가며법에 있어서의 인간 즉, 법학적인간관을 제대로 이해하려면 우선 법이 무엇인지에 대한 법의 개념과 법의 이념을 살펴볼 필요가 있으며, 인간이 무엇인지에 대한 해답을 보편적으로 널리 알려진 동물학(생물학)적 인간관, 인류학적 인간관, 철학적 인간관을 통해 찾아야 할 것이다.Ⅰ. 법이란 무엇인가?1. 법이란 무엇인가?(1) 서설오늘날 우리들은 법치국가 아래에서 ‘법’에 의해 규율되고 있다고 할 수 있는데 그러면 과연 ‘법’은 무엇일까? 많은 사람들은 법에 대한 정의를 내리려는 노력에도 불구하고 그 정의를 여러 갈래로 내릴 수밖에 없다고 할 수 있다. 왜냐하면 ‘법’을 학문적으로 엄밀히 따져서 그 법학적 개념을 명백히 하기란 결코 쉬운 일이 아니기 때문이다.따라서 법이 무엇인가 하는 문제는 법학 최초의 문제이자 최후의 문제라고 할 수 있다.)(2) 법의 개념인간세계를 지배하는 법칙에는 자연법칙)과 사회법칙)이 있는데, 법은 규범으로서의 사회규범이라고 할 수 있다.우선 법은 인간이 국가적 사회생활을 영위하기 위하여 일정한 질서를 유지 할 것을 목적으로 해서 성립하는 규범이라는 점에서 그 특징을 찾을 수가 있다. 따라서 법이란 국가적 사회, 즉 일정의 정치적 조직을 가진 단체(국가)가 그 구성원으로 하여금 그 준수를 강행하는 규범으로 국가질서의 유지에 필요한 한도 내에서 법으로서의 형식을 가지게 된 것이며, 종교·도덕 등이 비정치적 사회에 이미 존재하는 데 대하여 법은 정치적 조직사회에서 비로소 나타난 것이라고 할 수 있다.또한 법은 그 요구하는 바를 실제로 행하게끔 하는 강제력을 가지고 있다. 이 힘에 의한 강제는 이것을 종교·도덕 등이 가지는 강제와 구별하여 ‘법적 강제’라고 할 수 있는데, 예링은 “강제성 없는 법은 그 자체의 모순이며, 타지 않는 불, 비추지 않는 등불과 같다”고 하였다. 이러한 강제력은 법이 현실적으로 행하여지게끔 법에 부여된 힘이며, 법의 실효성을 보장하기 위한 것이라고 할 수 있다. 그러나 실효성이 있다는 것은 법이란 항상 정당하고메인 테마로서의 자리 매김을 하게 한 사람이 독일의 저명한 법학자이자 법조인인 구스타프 라드부르흐이다. 라드부르흐는 법의 이념으로서 정의?합목적성?법적 안정성을 들고 있고 그 이후의 논의라는 것은 대게 이 범주안에 포함되어졌는데 그 내용에 대해 알아보도록 하자.(1) 정의라드브루흐는 정의를 평등취급으로 이해하는데, 그는 정의를 “같은 것은 같게, 다른 것은 다르게”라는 평등의 관점에서 바라본다. 그런데 그 정의는 순 형식적인 평등으로 라드브루흐는 정의 자체가 어떤 실질적인 기준을 담고 있는 것으로 보지 않았다. 정의는 우리에게 같은 것을 같게, 다른 것을 다르게 취급할 것을 지시하면서도 그 평가의 척도에 대하여는 말해주지 않는 것이다. 그런데 이러한 형식적 정의는 법의 개념 징표인 일반적 규율성에서 이미 상당히 담보되고 있다. 즉 형식적 평등으로서의 정의는 법내재적 덕목으로 이미 구현될 수 있는 것이다. 하여튼 이러한 정의의 형식성으로 말미암아 법이념은 그 두 번째 요소를 필요로 하는데, 즉 ‘같은 것’과 ‘다른 것’을 구별케 하는 척도가 있어야 하는 것이다.(2) 합목적성라드브루흐는 그 척도를 합목적성이라고 한다. 이는 궁극적으로는 법과 국가의 목적이 된다.여기서 주의할 것은 여기서의 합목적성은 통상적인 합목적성의 뜻과는 다르다. 즉 라드브루흐의 합목적성은 한 사회 및 법질서가 추구하는 실질적인 가치가 된다. 그러나 통상적으로 합목적성이라고 하면, 이는 어떤 목적에 대하여 적합한 수단이라는 목적적합성, 목적론적 유용성을 뜻한다. 즉 보통 합목적성은 어떤 목적을 전제로 하고, 그에 대하여 얼마만큼 유용한가를 따지는 것이다.(3) 법적안정성법은 일정한 질서를 갖지 않으면 의미가 없으므로 법적 안정성은 법의 존재를 위한 가장 기본적 조건이 된다. 법적 안정성은 정의에 선행하여 일단 무질서에서 질서로서의 법을 정립한다. 그리고 법적 안정성에 의하여 일단 질서가 정립되고 나면, 이어서 잠재되어 있던 정의가 드러나며, 법적 안정성은 정의에 의하여 기존의 법질서를 유지할비용이 그로부터 얻어지는 대가와 이익보다 현저하게 큰 경우에는 정의는 법적 안정성의 지속을 배려한다. 따라서 법적 안정성과 정의는 항상 대립하면서도 항상 같이 작용하며, 어느 하나가 절대적으로 우월한 개념이 되는 것이 아니라 서로 의존하면서 비교형량이 된다.2차세계대전 전까지만 해도 라드부르흐는 정의도 상대화 될 수 있다는 상대주의에 입각하여 법적안정성 만을 강조하였다. 즉 법의 내용은 별로 중요하지는 않고 질서유지를 위한 법 그 자체가 중요하다고 생각한 것이다. 그러나 후기, 즉 나찌의 재앙을 겪고 나서는 대개의 유럽의 법학자들이 그랬던 것처럼 정의 즉 자연법 원리를 강조하는 자연법론으로 바뀌었다.Ⅱ. 인간이란 무엇인가?이제까지 우리는 법은 무엇 인가하는 법의 개념과 법의이념에 대해 알아보았는데 지금부터는 인간이란 무엇인지를 대표적인 인간관을 통해 살펴보기로 하자.1. 동물학(생물학)적 인간관인간을 동물과 비교할 때 생물학적인 인간학이 성립한다. 여기에서의 인간은 빈약한 본능을 가졌으며 비전문화 된 동물로서, 인간은 자기생존을 위하여 의식이 발달함에 따라 정신적 존재가 되었다고 진단한다. 그리하여 인간은 자연의 지배를 받으면서도 자연환경을 변화시키고 창조하는 양면성을 가지고 있다.)또한 심지어 어떤 학자는 인간은 다른 동물과 전혀 다를 것이 없는 동물의 한 종이라고도 주장하고 있다.그러나 이러한 동물학적인 인간관은 인간이 다른 동물과 차별되는 고도의 지능, 이성을 생각하지 않았으며, 인간의 존엄성 또한 설명할 수가 없다는 치명적인 단점을 지니고 있다는 점에서 그 한계가 있다.2. 인류학적 인간관인류학적 인간관에서의 인간은 문화라는 의미 있는 행동을 하는 존재이다. 즉 인간은 문화·사회·역사의 창조자이면서, 또한 문화·사회·역사(전통)에 의해 이루어지는 피조자(被造者)이기도 하다. 미완성 상태로 세상에 태어난 인간이 어떻게 자기완성을 하며, 문화창조자로서의 인간에게 자유와 개성이 인간이해에 얼마나 중요한 의미를 가지고 있는가를 알게 된다. 또 문화의 피조자라는구하는 학문으로 인간을 동물과 별 다를 바 없다고 주장하는 동물학적인 인간관과 경험론적으로만 인간을 보는 인류학적 인간관의 한계로 성립될 수밖에 없는 인간관이 바로 ‘철학적 인간관’이다.인간이 무엇이냐는 물음은 매우 다양하게 다원적으로 물을 수밖에 없기 때문에, 이 물음에 대답을 이끌어 낼 확고한 출발점이 없다. 이 물음은 여러 가지 관계 속에서 제기되며, 또 이 물음은 제기되는 여러 가지 경우를 가지고 있다. 첫째, 인간은 동물이므로 다른 동물과 비교해봄으로써 인간의 특성을 살피려고 한다. 여기서 인간은 빈약한 본능을 가졌으며 비전문화(非專門化)되어 있지만, 자기의 생존을 위해 자기의식과 자기반성이 발달할 수밖에 없다든가, 인간도 환경의 지배를 받기는 해도 다른 동물과 달리 이성(理性)의 도움으로 환경을 변화시키고 창조할 수 있는 능력을 가지고 있으며, 또 우수한 학습 능력을 가지고 있다는 것이 밝혀졌다. 철학적 인간학을 연구하는 대부분의 학자들이 여기에 깊은 관심을 가지고 있다. 둘째, 인간을 인간 그 자체로써 연구하는 것이다. 인간을 안으로 성찰할 때 이른바 정신적 존재 또는 이성적 존재로서의 인간을 이해할 수 있다. 여기서 인간의 정신과 이성의 이해의 변천과정을 역사적으로 개관해 보며, 정신·이성·오성·의지·감정·영혼·육체의 의미 등을 살펴보게 된다. 셋째, 인간과 신과의 관계를 통찰하는 것이다. 여기서 이른바 신학적 인간학 및 종교적 인간학이 발생하고, 그리스도교적 인간학, 불교적 인간학, 이슬람교적 인간학, 유교적 인간학이라는 말이 생겨났다. 영혼불멸·영생·은총·구원·죽음·고통·희망·사랑의 의미가 인간이해에서 중요한 의미를 가지고 있음을 우리는 이해할 수 있다. 인간은 위기에 처해 있을 때나 누구를 사랑할 때, 대체로 절대자 또는 초자연적 존재에게 기원을 하게 된다. 그래서 우리는 인간을 종교적 존재라고 말할 수 있다. 종교가 인간을 이해하는 데 있어서 중요한 실마리를 던져주고 있음을 아무도 부인할 수 없는 것이다.그밖에도 인간이 무엇이냐는 물음은 (생물학)적 인간관, 인류학적 인간관, 철학적 인간관에 대대 살펴보았다. 여기서 우리는 법학에 있어서의 인간을 이해하기위해서는 ‘철학적 인간관’으로 접근해야 한다는 것을 알 수 있으며, ‘법학적 인간관’은 ‘철학적 인간관과 깊은 관련이 있다는 것 또한 이해할 수 있을 것이다.그러면 이제까지 살펴온 내용을 토대로 법에 있어서의 인간에 대해 알아보기로 하자.1. 헌법적 인간관과 형법적 인간관을 통해 본 이성적 인간관이성주의적 인간관은 의지가 이성보다 우위에 있다는 입장의 의지주의(주의주의)와 대립하여, 비합리적·우연적인 것을 배척하고, 이성적·논리적·필연적인 것을 중시하는 이성주의(합리주의, 주지주의)를 기본으로 하는 인간관으로 헌법적 인간관과 형법적 인간관 모두 이 이성적인간관을 취하고 있다.우리나라 헌법은 이성주의적 인간관 내에서 서로의 존엄과 가치를 존중한다. 즉 법이 존엄과 가치를 강하게 보호하고 있는 것이다.)형법은 의사능력(변별능력)이 있는 자에게만 책임을 지울 수 있다는 것을 기본원칙으로 하고 있기 때문에 형법 역시 이성주의적 인간관을 취하고 있음을 알 수 있다.2. 법에 있어서 개인으로서의 인간과 전체로서의 인간(1) 법의 향익주체와 수범객체법의 영역은 정치를 중심으로 하여 경제·문화의 영역에까지 파급되어 있는데, 그 법이 누구를 위해 있는 것인지, 누구를 구속하는지 하는 문제를 해명해야 법에 있어서의 인간은 어떤 인간을 의미하는지를 알 수 있을 것이다. 법이 누구를 위하여 있느냐 하는 문제는 곧 법의 이익을 받는 주체가 누구냐 하는 것이며, 법이 누구를 구속하느냐 하는 문제는 법의 규범을 받는 대상이 누구냐 하는 것이며, 전자는 이것을 법의 향익주체라 하고, 후자는 이것을 법의 수범객체라고 한다.즉 법의 향익주체라 함은 법이 보호하고자 하는 이익이 그에게 귀속하는 법의 주인공을 말하는데 누가 법의 향익주체가 되느냐 하는 문제는 그 법이 가지고 있는 역사적·사회적인 성격에 따라 다르게 나타난다. 개인적인 인간이 향익주체가 될 수도 있도, 전체적인 단

법학| 2009.11.25| 7페이지| 1,500원| 조회(168)

인간관, 법철학, 법학적

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헌법 - 위헌사례

-목 차-■ 1Page○ 수도이전 특별법 위헌 결정○ 호주제 헌법불합치 결정■ 2Page○ 민법 제847조 제1항 위헌제청○ 교육공무원법 제11조 제1항에 대한 헌법소원■ 3Page○ 구 관세법 제215조 위헌제청○ 변호사법 제15조에 대한 위헌심판■ 4Page○ 법무사법시행규칙에 대한 헌법소원○ 축산업협동조합법 제99조 제2항 위헌확인■ 5Page○ 민법 제809조 제1항 위헌제청○ 변호사법 제10조 제2항에 대한 위헌심판1. 수도이전 특별법 위헌 결정(‘04. 10 21.)헌법재판소 전원재판부는 21일 신행정수도 건설특별법에 대한 헌법소원 사건에서 재판관 8대 1의 의견으로 위헌결정을 내렸다. 헌법재판소는 수도이전 문제가 헌법 개정 사항이거나 국민투표를 통해 결정할 사항임에도 이런 절차를 거치지 않았다는 이유로 이같이 결정했다. 이에 따라 7월12일 접수된 이 사건은 심리 100여일만에 정부의 행정수도 이전을 둘러싼 위헌 논란에 종지부를 찍었지만 이번 위헌 결정으로 행정수도 추진계획은 전면 중단되게 됐다. 또 이날 헌법재판소 결정대로라면 정부는 수도 이전을 위해 헌법을 개정하거나 수도이전의 찬반 여부를 묻는 국민투표를 실시해야 한다. 재판부는 결정문에서 7명의 다수의견을 통해 "서울이 수도라는 점은 헌법상 명문의 조항이 있는 것은 아니지만 조선왕조 이래 600여년간 오랜 관습에 의해 형성된 관행이므로 관습헌법으로 성립된 불문헌법에 해당된다"고 밝혔다.재판부는 "수도=서울'이라는 관습헌법을 폐지하기 위해서는 헌법이 정한 절차에 따른 헌법개정이 이뤄져야 한다"며 "정부는 헌법 개정절차를 거치지 않았으므로 헌법상 국민투표권을 침해한 위헌"이라고 말했다.헌법개정을 위해서는 국회의원 재적 과반수나 대통령 발의로 제안이 있으면 재적의원 2/3 이상 찬성을 통해 국회를 통과한 뒤 30일 이내 국민투표에 부쳐 과반수 투표에 과반수 찬성을 얻어야 한다.2. 호주제 헌법불합치 결정(‘05. 2. 3.)헌법재판소 전원재판부는 호주제를 규정한 민법 제778조, 子의 부가 입적을정문을 보면 “가족제도가 역사적·사회적 산물이라는 특성을 지니고 있다 하더라도 헌법의 우위로부터 벗어날 수 없으며 가족법이 헌법이념의 실현에 장애를 초래하고 현행규범과 현실과의 괴리를 고착시키는데 일조하고 있다면 그러한 가족법은 수정되어야 한다” ,“호주제는 성역할에 관한 고정관념에 기초한 차별로서 호주승계 순위, 혼인시 신분관계 형성, 자녀의 신분관계 형성에 있어서 정당한 이유 없이 남녀를 차별하는 제도”라는 내용으로 호주제 폐지의 근거를 두고 있다.재판부는 또 “호주제는 당사자의 의사나 복리와 무관하게 남계 혈통 중심의 가의 유지와 계승이라는 관념에 뿌리박은 특정한 가족관계의 형태를 일방적으로 규정·강요함으로써 개인을 가족 내에서 존엄한 인격체로 존중하는 것이 아니라 가의 유지와 계승을 위한 도구적 존재로 취급하고 있어 헌법 제36조 제1항에 부합하지 않는다”고 밝혔다.한편 국회는 여·야 합의로 2월 중 호주제 폐지를 골자로 한 민법개정안을 통과시키기로 했으며 대법원과 법무부도 지난달 26일 호주제 폐지에 대비해 1인1적제를 기본으로 부모, 배우자, 자녀, 형제자매 등 가족사항과 본인의 신분변동사항을 함께 기재하는 새 신분등록제도를 국회에 제출했다.3. 민법 제847조 제1항 위헌제청 (‘97. 3 27.)갑은 1992. 출생한 자 을이 자신의 친생자가 아니라는 이유로 1994. 서울가정법원에 위 을을 상대로 한 친생부인의 소를 제기하면서 민법 제 847조 제 1항이 친생부인의 소의 제소기간을 ‘그 출생을 안 날로부터 1년 내’로 규정하고 있는 것은 헌법상 기본권을 침해하여 위헌이라는 이유로 법원에 위 법률조항에 대한 위헌심판 제 신청을 하였는데, 법원이 이를 받아들여 위 법률조항에 대한 위헌심판제청을 하였다.친생부인의 소에 관하여 어느 정도의 제척기간을 둘 것인가는 법률적인 친자관계를 진실에 부합시키고자 하는 부의 이익과 친자관계의 신속한 확정을 통하여 법적 안정을 찾고자 하는 자의 이익을 어떻게 그 사회의 실정과 전통적 관념에 맞게 조화시킬 것인가에 관있는 기회를 극단적으로 제한하는 것이라면 이는 입법재량의 한계를 넘어서는 것으로서 위헌이라고 할 수 있다.따라서 민법 제847조 제1항 중 ‘그 출생을 안 날로부터 1년 내’부분은 헌법에 합치되지 아니한다.4. 교육공무원법 제11조 제1항에 대한 헌법소원 (‘90. 10. 8.)청구인 갑 등은 사립대학 사범대학 졸업생들과 재학생들로서 교육공무원으로의 채용을 희망하고 있으나, 국공립대학 졸업자에게 우선권을 부여한 교육공무원법 제11조 제1항의 규정 때문에 사실상 채용이 불가능한 상태에 있다고 주장하면서 위 법률조항의 위헌여부에 관한 헌법소원을 청구하였다. 그런데 을은 1986년 2월, 갑은 1990년 2월에 졸업하였는 바, 본 헌법소원은 1989년 5월 제기되었다.법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원심판을 청구 하여야 한다. 청구인 을은 1986. 2. 21. 중앙대학교 사범대학교 교육학과를 졸업한 자이므로 1986. 2. 21. 법 제 11조 제1항에 해당하는 사유가 발생하였다고 보는 것이 상당하다. 따라서 청구인 을의 1989. 5. 11. 자 헌법소원심판청구는 그 사유가 발생한 날 이후로서 당 재판소가 구성된 1988. 9. 19. 로부터 180일이 지나서 청구된 것임이 명백하므로 부적법하다.그리고 국공립사범대학교 출신자를 교육공무원인 국공립학교교사로 우선하여 채용하도록 규정한 교육공무원법 제 11조 제1항은 사립대학교졸업자의 일반대학의 교직과정이수자가 교육공무원으로 채용될 수 있는 기회를 제한 또는 박탈하게 되어 결국 교육공무원이 되고자 하는 자를 그 출신학교의 설립주체나 학과에 따라 차별하는 결과가 되는 바. 이러한 차별은 이를 정당화할 합리적인 근거가 없으므로 헌법상 평등의 원칙에 어긋난다.따라서 청구인 을의 헌법소원심판청구를 각하하고, 교육공무원법 제 11조 제1항은 헌법에 위반된다.5. 구 건을 심리중이던 제청법원은 법 제 215조에 관하여 직원으로 헌법재판소에 이 사건 위헌심판을 제청하였다.‘제 179조 내지 181조, 183조 내지 제 186조의 규정에 의하여 몰수할 것으로 인정되는 물품은 압수한 경우에 있어서 범인이 당해 관서에 출두하지 아니하거나 또는 범인이 도주하여 그 물품을 압수한 날로부터 4월을 경과한 때에는 당해 물품은 국고에 귀속한다.’관세법상 몰수할 것으로 인정되는 물품을 압수한 경우에 있어서 범인이 당해관서에 출두하지 아니하거나 또는 범인이 도주하여 그 물품을 압수한 날로부터 4월을 경과한 때에는 당해물품은 별도의 재판이나 처분 없이 국고에 귀속한다고 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 재판이나 청문의 절차도 밟지 아니하고 압수한 물건에 대한 피의자의 재산권을 박탈하여 국고 귀속시킴으로써 그 실질은 몰수형을 집행한 것과 같은 효과를 발생하게 하는 것이므로 헌법상의 적법절차의 원칙과 무죄추정의 원칙에 위배된다.따라서 구 관세법 제215조 중 제 181조 부분은 헌법에 위반된다.6. 변호사법 제15조에 대한 위헌심판 (‘90. 11. 19.)변호사 갑이 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반죄로 기소되자, 법무부 장관은 변호사법 제 15조에 의하여 갑에 대하여 변호사 업무 정지를 명하는 처분을 하였다. 이에 갑은 서울 고등법원에 법무부장관을 상대로 위 변호사 업무정지 처분의 무효확인청구소송을 제기하고, 위 처분의 근거가 된 변호사법 제 15조의 위헌여부심판제청을 신청하여 법원이 헌법재판소에 위헌여부심판을 제청하였다.변호사법 제 15조는. 종 규정에 의하여 입히는 불이익이 죄가 없는 자에 준하는 취급이 아님은 말할 것도 없고, 직업선택의 자유를 제한함에 있어서, 제한을 위해 선택된 요건이 제도의 당위성이나 목적에 적합하지 않을 뿐 아니라 그 처분주체와 절차가 기본권제한을 최소화하기 위한 수단을 따르지 아니하였으며 나아가 그 제한의 정도 또한 과잉하다 할 것으로서 헌법 제 15조, 동 제 27조 제4항에 위반된다.그리고 공소제기가 된입혀서는 아니 된다는 의미도 포함된다. 경국 법무부장관의 일방적 명령에 의하여 변호사 업무를 정지시키는 것은 당해 변호사가 자기에게 유리한 사실을 진술하거나 필요한 증거를 제출할 수 있는 청문의 기회가 보장되지 아니하여 적법절차를 존중하지 아니한 것이 된다.따라서 변호사번 제15조는 헌법에 위반된다.7. 법무사법시행규칙에 대한 헌법소원 (‘90. 10 15)청구인 갑은 변호사 사무소에 종사해 오면서 법무사 시험의 준비를 하여 왔는데, 법무사법 시행규칙 제3조 제1항은 법무사 시험을 반드시 정기적으로 실시하도록 한 법무사법 제4조 제1항 제2호의 취지에 반하여 전적으로 법원행정처장의 자유재량에 맡김으로서. 청구인처럼 법무사가 되려고 하는 사람들에게 부여된 법무사 시험 응시 기회를 박탈함으로써 평등권을 침해하고 있다는 취지로 동시행규칙의 취소 또는 그 위헌 확인을 구하는 헌법소원을 제기하였다.헌법 제 107조 제2항이 규정한 명령, 규칙에 대한 대법원의 최종심사권이란 구체적인 소송사건에서 명령, 규칙의 위헌여부가 재판의 전제가 되었을 경우 대법원이 최종적으로 t심사할 수 있다는 의미이며, 명령, 규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 위 헌법규정과는 아무런 상관이 없는 문제이다.결국 입법부, 행정부, 사법부에서 제정한 규칙이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 것이다.법무사법시행규칙 제3조 제1항은 법원행정처장이 법무사를 보충할 필요가 없다고 인정하면 법무사시험을 실시하지 아니해도 된다는 것으로서 상위법인 법무사법 제4조 제1항에 의하여 모든 국민에게 부여된 법무사 자격취득의 기회를 하위법인 시행규칙으로 박탈한 것이어서 평등권과 직업선택의 자유를 침해한 것이다.따라서 법무사시행규칙 제3조 제1항은 평등권과 직업선택의 자유를 침해한 것이므로 헌법에 위반된다.8. 축산업협동조합법 제99조 제2항 위헌확인 (‘96. 4. 25.)갑은 이천군에서 축었다.

법학| 2009.11.25| 6페이지| 1,500원| 조회(328)

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미국의 부동산등기제도

Ⅰ. 부동산등기제도1. 부동산등기제도의 의의부동산등기제도는 등기라는 특수한 방법으로 부동산에 관한 물권을 공시하는 제도이다. 이는 부동산물권의 거래의 안전에 이바지하도록 창안된 법기술적 제도이다.2. 부동산등기제도의 작용근대법의 물권 가운데서도 중요한 소유권과 저당권은 현실적 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리로 되어 있다. 따라서 소유권을 양수하거나 각종의 제한물권을 설정하는 등의 물권거래를 하려는 자가 뜻하지 않은 손해를 입지 않으려면, 그 물건 위에 일정한 물권의 모습을 외부에서 간단히 알 수 있는 방법이 필요하다. 만약 그렇지 않다면 물권거래의 안전과 신속을 크게 해하게 된다. 즉, 물권의 귀속과 그 내용을 일정한 표상 내지 표식으로 공중에게 알리는 ‘공시’라는 방법을 통해, 물권의 공시제도의 일종으로 근대법에서 창출한 것이 곧 부동산등기제도이다.예로부터 부동산의 공시방법으로 이용된 것은 물건의 현실적 지배의 외형인 ‘점유’를 가지고 공시하는 것이었으나 이는 인간사회의 생활방식이나 거래관계가 진보하면서 점차 그 공시력을 잃어 갔다. 특히 거주이전의 자유가 보장되면서 법률제도상 현실의 인도 이외에 간이인도, 점유개정, 반환청구권의 양도 같은 간편한 인도방법이 인정되면서 인도의 공시적 기능은 상실되었으며, 점유라는 외형은 공시방법으로서 극히 불완전한 것이 되어 버렸다.따라서 부동산에 관하여 점유에 갈음하는 공시방법으로 생각해 낸 것이 권리변동을 공적 장부에 기재하는 등기, 즉 등기제도이다. 이러한 부동산등기제도는 유럽에서 발달?성립하여, 각국에서 공시제도로 채용되어 있으나, 우리나라에서도 금세기 초에 대륙의 법률문화를 받아들이면서 도입되었다.3. 부동산등기제도의 성립고대사회나 봉건사회의 법제에서 부동산물권의 공시는 제3자에 대한 고려나 거래의 안전은 의식되지 않았으며, 오직 권리자 자신의 지배 자체를 확보하고 현실화할 목적으로 오는 유형적 행위에 수반되는 효과였다.그러나 근대사회에서 토지는 여러 봉건적 구속에서 풀려 자유로운 유통의 객체가 되었고, 이러있다. 그러나 토렌스시스템은 미국에서 시행되기 어려운 여러 가지 이유 때문에 적용하는 주가 점차 감소하여 오고 있어 앞으로도 널리 시행될 것으로 보이지 않는다. 이하에서는 먼저 모든 주에서 채택하고 있는 레코딩시스템에 대하여 자세히 살펴보고 토렌스시스템에 대하여 간략하게 살펴보고자 한다.1. 레코딩시스템1) 의의레코딩시스템은 권원과 관련된 증서를 부동산권리자가 등록소에 제출하면 등록소에서 제출된 증서를 일정한 방법에 따라 편철하는 것으로 따라서 등록소는 해당부동산에 영향을 미치기 이전의 법적거래에서 발생한 증서를 편철하여 보관하고 있으며 권원조사자는 해당부동산에 관련된 증서를 색인 등을 통하여 찾아 권원의연속이나 권원의 하자에 대하여 조사 할 수 있게 된다. 이러한 등록제도는 등록소의 직원이 부동산권리자가 제출하는 증서를 받아서 복사하고 색인을 만들어 일정한 방법에 따라 편철하여 보관하면 되는 것으로 주정부의 일이 쉽고 그 역할 또한 단순하다. 그러므로 편철된 권원증서를 분석하고 법적인 결론을 얻은 것은 개인적인 사용자들에게 맡겨져 있게 된다.2) 登錄方法가 등록대상부동산권리에 영향을 주는 증서로서 법에 정하여진 것은 모두 등록 할 수 있다. 가장 대표적이고 중요한 것으로는 날인증서이고 그 밖에 모기지, 우선특권판결, 지역권, 부동산과 함께 이전하는특약나. 등록내용등록소의직원은부동산권리자가제출한증서를복사하여등록철에편철하고등록된증서들에관하여정보를제공하는색인부를만들어유지한다 그리고 본래의 증서는 제출자에게 반환한다.다. 등록장부(1) 색인색인에는 인명색인과 필지별 색인이 있는데 필지별 색인은 일부지역에서만 사용되고 인명색인 위주로 사용된다.(2) 등록철등록철은부동산권리자가제출한증서를복사하여편철한다음책으로 묶어 보관한다.3) 登錄의效力가 등록은당사자간에있어양도의성립과는관계가없다.당사자에사이에양도는계약과날인증서의교부에 의하여 성립하므로 등록은당사자사이에양도의성립과는아무런관계가없다 따라서당사자사이에있어서는계약과날인증서의교부가있게되면날인증서를등록하지않았더라도양도가성립하고 권리라 하더라도 무효이거나 취소 할 수 있게 되어 아무리 유능한 권원조사자라도 존재하는 하자를 모두 발견하는 것을 불가능하게 만든다.가. 등록되지 않은 권리(1) 단기간의부동산임차권거의 모든 주는 주에 따라 1년 내지 3년이내의부동산임차권에관하여는등록하지않더라도보호한다. 이러한 단기간의 부동산임차권에 대한 등록제도로부터의 보호는 보통 단기간이 부동산임차권의 경우 등록하지 않고 있고 부동산임차인의 점유에 의하여 후속양수인이 부동산임차권의 존재를 알 수 있기 때문이다.(2) 배우자의 권리보통 법상 부부 중 일방이 사망한 경우에 다른 일방이 받게 되는 상속재산에 관한 배우자의권리나 이와 유사한 제도로부터 발생한 배우자의 권리는 등록하지 않더라도 보호되는 경우가 있다.(3) 연방정부에 의한 양도나 연방정부에 대한 양도연방정부에 의한 양도나 연방정부에 대한 양도는 등록을 할 필요가 없는데 그 이유는 연방법은 주법에 우선한다는 미국헌법의 우선조항 때문이다. 그러나 보통 연방정부관료들은 그들이 취득하는 부동산권에 관하여 자발적으로 등록한다.나. 권리가발생한이후일정한기간이내에등록하면보호되는권리공사수급인의 우선특권은 공사수급에 의하여 돈을 지급받을 권리가 발생한 이후 일정한 기간 동안 예를 들면 60일부터 120일 이내까지는 등록하지 않더라도 보호된다. 따라서 공사수급인이 돈을 지급받을 권리가 발생한 이후 60일부터120일 이내에 등록하게 된다면 공사수급인의 우선특권은 공사수급이 시작되었을 때로 소급하게 된다.다 등록소 이외의 다른 장소에 등록되는 권리(1) 유언과 상속유언과 상속은 등록 할 필요가 없다. 그러나 보통권원 조사자는 검인법원의 기록에서 유언과 상속한 사실을 찾을 수 있다.(2) 수용수용은종종등록법의적용을받지않는데이러한경우수용기록은수용을 행하는 정부 관료에 의하여 보존되어 진다.(3) 파산파산재산은 파산 관리인에게 양도되는데 이는 파산법원의 사건일 정표에 나타날 뿐 등록되지 않는다.(4) 그밖에 조세우선특권은 세무서에 판결에 의한 우선 특권은 법원에 수 익자부담었거나 공증을 받지 않았거나 양수인에게 교부되지 않는 날인증서이거나 양도인이 양도할 권리가 없는 등의 문제로 무효이거나 취소 할 수 있는 경우가 있는데 이러한 흠결은 증서 자체를 조사하는 것만으로는 드러나지 않기 때문이다. 또한 ‘권원의 연속’에서 살펴본 바와 같이 인명색인을 사용하는 경우 증서가 제대로 등록되어있고 색인이 적절하게 되어있다 하더 라도 적대적 양도를 찾아내는 것이 불가능 하거나 어려운 경우가 있기 때문이다.(2) 부동산권원은등록제도의범위를벗어나는사건과주장에의하여 영향을 받을 수 있다‘등록제도의예외’에서 살펴본 것처럼 단기간의 부동산임차권이나 악의적인 점유에 의한 취득시효, 취득시효에의한 지역권의 취득 등 등록되지 않음에도 보호되는 권리가 존재하기 때문이다.(3) 권원조사자는 뒤에서 살펴보게 될 권원유통강화법에 따라 보통 40년 내지 60년기간 동안의 권원증서 에 관하여 조사하는 데 그 이전에 발생한 위험이 존재할 수 있다.(4) 권원조사자는 권원증서를 모으고 모은 자료를 분석하는 데 있어 잘못을 저지를 가능성이 있다.라 권원조사를 쉽게 하는 제도본래의 등록제도에서 권원조사자가 권원이 하자가 없는 것인지를 확인하기 위해서는 국가로부터 최초의 양도까지 소급한 조사를 하여야한다. 그러나 이러한 조사는 비용이 많이 들고 시간소비도 많게 된다. 이러한 부담을 줄이기 위하여 다음과 같은 입법적인 제도가 있다.(1) 악의적 점유에 의한 취득시효점유자가 제소 기간법에서 정한 제소기간동안 실질적인, 공연한, 악의적인, 독점적인, 계속적인점유를 하게 되면 부동산권을 취득한다. 이러한 악의적 점유에 의한 취득시효로 권리 의 취득은 원시취득에 해당되어 그로부터양도를 받으려고 하는 사람은 이전의 양도를 조사하지 않더라도 완전한 권리의 취득이 가능하다. 그러나 악의적인 점유에 의한 취득시효의 요건을 검토하는 것이 쉽지 않고 본래의 권리자가 무능력자인 경우 점유기간의 계속 이중 단 되는 등의 문제는 간단하지가 않아 크게 도움이 되지 않는다.(2) 하자치유법하자치유법은이전니하건 간에 예외로 인정된다. 이러한 폭넓은 예외는 권원유통강화법의 목적을 약화시킨다.6) 讓受人을 保護하기 위한 制度위에서 살펴 본 것처럼 권원조사가 치밀하게 진행된다 하더라도 권원의 하자를 모두 발견하기는 어려우므로 양수인을 보호하기 위한 제도가 발달하여 왔는데 즉 권원의 특약과 권원보험제도가 있다.가 날인증서에서의 권원의 특약대부분의 주에서 양도인은 부동산매매를 함에 있어 권원에 관한 특약을 한다.이러한 권원에 관한 특약은 특약자인양도인의 지불능력이 없게 된다면 효과가 없으므로 권원의 보증으로서 효과이지 않으나 아직 양도인이나 양도인의 권원보험회사에 의하여 많이 이용 되고 있다. 전통적으로 권원의 특약은 6가지 형태로 분류되는데 이러한 여섯가지는 각각 분리 되거나 당사자의 합의에 의하여 두 가지 이상의 결합으로 사용되어진다.(1) 권원특약의 형태-권리의 특약대부분의주에서권리의특약은양도인이해당부동산에관한부동산권을소유하고있다는것을약속하는것이다58). 그러나 지역권이나 모기지와 같은 토지의 제한이 있더라도 부동산권을 가지고 있다면 양도인은 권리의 특약 위반한 것이 아니다.-양도 할 권리의 특약이것은 양도인이 양도할 해당부동산에 관하여 양도 할 권리를 가지고 있을 것을 약속 하는 것이다. 따라서 양도에 관한 제한을 가지고서 부동산권을 가지고 있는 사람은 권리의 특약을 위반한 것은 아니나 양도 할 권리의 특약을 위반한 것이 된다. 또한 양도인으로부터 양도에 관하여 위임을 받은 변호사는 부동산권을 가지고 있지 아니하나 양도할 권리는 가지고 있다.-권원의 제한에 대한 특약권리의 제한에 대한 특약은 양도 할 부동산권에 제한이 없다는 것을 약속하는 것으로서 부동산권에 대한 제한의 예로는 모기지, 우선특권, 지역권, 부동산임차권, 부동산과 함께 이전하는특약 등 을들 수 있다. 건축법령이나 주택법령의 위반은 권리의 제한에 대한 특약을 위반하지 않는 것으로 본다.-권원의 보호와 평온한 권리 향유의 특약권리의 보호 특약은 제자의 주장으로 부터 권원을 보호하겠다는 약속이고 권리 .

법학| 2009.11.25| 12페이지| 2,000원| 조회(1,101)

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