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[헌법] 입법기관에 의한 기본권의 침해와 구제 요약 정리

입법기관에 의한 기본권의 침해와 구제1. 적극적 입법에 의한 기본권 침해와 구제기본권을 침해하는 법률이 제정된 경우에도 우리나라에서는 그 법률이 구체적으로 적용되기 이전의 단계에서는 그 배제를 구하는 제도가 원칙적으로 인정되고 있지 아니하다. 그러나 적극적 입법이 있고 그 법률이 시행됨으로써 기본권이 침해된 경우에는, (ㄱ)법원을 거쳐 헌법재판소에 법률의 위헌 심판을 청구할 수 있으며, (ㄴ)헌법소원의 방법으로 구제를 구할 수도 있다.2. 입법부작위에 의한 기본권 침해와 구제입법부작위에 의한 기본권의 침해는 정치적 기본권?천구권적 기본권?사회적 기본권 등 국가의 적극적 입법이 요구되는 기본권 분야에서 주로 문제된다. 이들 기본권의 구체화나 실현을 위해서는 적극적 입법이 있어야 하고 또 그것을 기초로 하는 집행이 있어야 한다. 따라서 아직 입법이 없거나 불충분한 입법 밖에 없는 경우에는 그러한 입법 부작위가 곧 기본권을 침해하는 것이 된다. 조선철도 사건은 국회의 입법 부작위에 위헌이라고 결정한 최초의 사건이다. 조선철도는 일제시대에는 주식회사였으니 미군정 때 국유화가 되었다. 헌법 제23조 3항 「공공 필요에 의한 재산권의 수용?사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.」에 의하여 공공 필요에 의한 수용?사용?제한을 법률로써 하고 정당한 보상을 지급하여야 하는데, 사설 철도회사 재산의 수용에 따른 손실보상 절차를 규정하는 법률을 제정하지 아니한 입법 부작위의 위헌 확인을 구하는 헌법소원 심판을 청구하였는데 헌법재판소는 입법부작위에 대한 위헌 결정을 하였다.(1) 정치적?청구권적 기본권에 관한 입법부작위다수설은 기본권 중 정치적 기본권과 청구권적 기본권은 직접 효력을 가지는 기본권이고, 그에 관한 법률유보는 기본권을 구체적으로 행사하기 위한 절차를 법률로써 규정해야 한다는 의미를 가지는 것이므로, 이들 기본권을 구체적으로 행사하기 위한 절차에 관한 입법의 지연이나 태만은 곧 위헌이라고 한다.(2) 사회적 기본권에 관한 입법부작위사회적 기본권에 관해서 다수설은 그것을 추상적 권리로 인식하는 나머지 (ㄱ)그에 관한 입법이 없는 경우에 국회로 하여금 그에 관한 입법을 하도록 촉구하는 결정이나, (ㄴ)그에 관한 불완전?불충분한 입법을 구체적이고 충분한 내용의 입법으로 개정하도록 촉구하는 결정은 헌법재판소에 소구하는 것이 가능한가에 관해서는 견해가 갈리고 있다. 판례는 절충설의 입장이다. 생활보호법 사건을 살펴보자. 노인 부부가 생활보고 급여로 40만원을 받았는데 이 돈으로는 도저히 살 수가 없었다. 변호사의 도움을 받아 80만원으로 올려달라고 헌법 소원을 제기하였다. 하지만 헌법재판소는 입법행위의 소급 청구권은 청수할 수 없고 위헌확인만 가능하다고 판시하였다. 즉, 헌법상의 입법의무를 잘 구현했는가 확인할 뿐이지 급부청구는 할 수 없다는 것이다. 이처럼 우리 헌법 재판소에 의하면 「입법행위의 소구청구권은 원칙적으로 인정할 수 없다. “(진정)입법부작위”에 대한 헌법소원은 헌법에서 기본권을 보장하기 위하여 명시적인 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우와 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 “행위의제”내지 “보호의무”가 발생하였음에도 불구하고 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한정된다.」라고 하여, 예외적으로는 입법행위의 소구청구권이 인정될 수 있음을 시사하고 있기 때문이다.

법학| 2009.04.20| 2페이지| 1,000원| 조회(785)

입법기관, 기본권 침해, 적극적 입법, 입법 부작위

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[헌법] 기본권의 제3자적 효력 요약 정리 평가A좋아요

기본권의 제3자적 효력1. 독일에서의 이론전개기본법 시행 이후 동법 제3조의 「남녀동등권」조항이 사인간에도 직접 적용되고, 「동일 노동에 대한 동일 임금」의 요구가 직접 이 조항으로부터 도출 될 수 있는가 하는 것이 계기가 되어 기본권의 제3자적효력의 문제가 활발하게 논의되기 시작하였다.(1) 효력부인론사인간의 법률관계에는 기본권 규정이 적용되지 아니한다는 견해로써, (ㄱ)기본권은 대국가적 방어권이므로 국가 기관만을 구속한다는 것, (ㄴ)사인간에는 합의에 따라 자신의 자유를 스스로 제한하는 것이 반드시 부당하지 않다는 것, (ㄷ)사인에 의한 침해 행위로부터 기본권을 보호하는 것이 법률로써도 충분하기 때문에 헌법 차원의 특별한 보장이 불필요하다는 것 등을 그 논거로 들고 있다. 그러나 오늘날 사인간의 법률관계에는 기본권 규정이 전혀 작용되지 아니한다는 주장에 동조하는 견해를 찾아보기 힘들다.(2) 효력긍정론1) 한정적 직접효력설기본권 규정 중 일정한 기본권 규정만이 사인간의 법률관계를 직접 규율하는 효력을 가진다는 한정적 직접 효력설이 일부학자와 독일의 연방노동법원에 의하여 주장되고 있다. (ㄱ)헌법은 국가적 공동체의 생활 질서 전반에 관한 가치질서를 규정한 최고의 규범이므로 국가 대 국민의 공법 관계만이 아니라 사인 대 사인의 사법관계도 헌법 규정에 위반될 수 없고, (ㄴ)개인의 자유와 권리가 사인간의 법률관계에서 전혀 보장되지 아니한다면 헌법상의 기본권 보장은 그 의미가 반감되고 말 것이라는 점을 들고 있다. 그러나 직접효력설에 대해서는 공?사법의 이원적 구별 체계의 존속과 사인 상호간의 법률관계에서는 사적 자치의 원리가 존중되어야 한다는 관점에서 비판이 가해지고 있다.2) 간접적용설독일에서는 간접적용설이 다수설이다. 간접효력설을 대표하는 귄터 뒤리히에 의하면 기본권 규정은, 헌법규범이 사법에 「진입하는 관문」이라고 할 수 있는 사법상의 일반원칙을 통하여 간접적으로 사법질서에 적용되어야 한다는 것이다.2. 미국에서의 이론 전개(1) 미국의 판례이론미국에서도 사정부 이론의 관점에서 사인의 특정한 행위를 국가행위로 간주하는 헌법판례이론을 가지고, 헌법규정을 사법관계에 「직접」적용하는 이론 구성을 하고 있다. 이것을 국가유지론 또는 국가행위의제론이라고 한다.(2) 국가행위의제론의 유형1) 국가재산이론국가의 시설을 임차한 사인이 당해 시설을 이용하여 개인의 기본권을 침해한 경우에 그 침해 행위를 국가 행위와 동일시하여 헌법규정을 적용하려는 이론이다.2) 국가원조이론국가로부터 재정적 원조라든가 토지수용권?조세감면 또는 그 밖의 공적 원조를 받고 있는 사인의 행위를 국가행위와 동일시하여 헌법규정을 적용하려는 이론이다.3) 통치기능이론정당이나 사립대학 등 실질적으로 통치적 기능이나 행정적 기능을 수행하는 사적 집단에 의한 긴권침해 행위를 국가적 행위로 간주하여 헌법규정을 적용하려는 이론이다.4) 사법집행이론사인에 의한 인권침해행위가 쟁송의 대상이 되어 법원이 개입하고 그것이 사법적으로 집행도리 경우, 그 집행 행위를 위헌인 국가적 행위로 간주하는 이론이다.3. 한국헌법과 기본권의 제3자적효력(1) 직접 적용되는 기본권규정특정의 기본권 규정을 사법관계에도 적용한다는 명문의 규정이 있거나 명문의 규정은 없을지라도 성질상 직접 적용될 수 있는 기본권은 사법관계에도 직접 적용되는 것으로 보고 있다. 예를 들면 헌법 제33조는 근로 3권이 사용자와 근로자의 근로관계에 직접 적용된다고 규정하고 있지는 않지만, 근로자의 단결권?단체교섭권?단체행동권은 본질적으로 근로관계를 전제로 하는 것이기 때문에 근로3권 조항은 사용자에게도 당연히 직접 적용된다고 보는 것이다.

법학| 2009.04.20| 3페이지| 1,000원| 조회(670)

기본권, 제3자적 효력, 제3자적, 기본권 제3자적 효력, 국가행위의제론

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[헌법] 기본권 충돌 요약 정리

기본권 충돌1. 기본권 충돌의 개념기본권 충돌이라 함은 「복수의 기본권 주체가 서로 충돌하는 권익을 실현하기 위하여 국가에 대해 각기 대립되는 기본권의 적용을 주장하는 경우」를 말한다.2. 기본권 충돌의 해결이론(1) 독일에서의 학설1) 입법의 자유영역이론기본권 충돌의 문제를 해결할 역할은 자유로운 입법형성을 그 과제로 하는 입법자의 임무라고 하는 이론이다.2) 기본권의 서열이론기본권간에 서열을 규정한 다음 그 기본권에 의해 보호되는 보호법익을 형량함으로써 보다 우위에 있는 것으로 판단되는 기본권을 우선시키려는 이론이다.3) 실제적 조화이론충돌하는 기본권 모두의 본질적 내용을 훼손하지 아니하면서 그 효력을 최적정화 할 수 있도록 기본권들을 조화시켜야 한다는 이론이다.4) 규범영역의 분석이론기본권이 충돌하는 경우에 그 궁극적인 판단 기준을 헌법 자체에서 구할 뿐만 아니라 기본권의 해석을 통하여 기본권의 귭머 영역을 분석하고 이에 따라 비전형적인 기본권행사 방식은 당해 기본권의 내용으로부터 배제해 버림으로써 기본권의 충돌을 해결하려는 이론이다.(2) 사견1) 제1차적 해결준거기본권 충돌의 문제는 기본적으로 기본권 해석의 문제라는 관점에서 출발하여 일단 기본권의 규범내용을 해석론을 통하여 확정하는 작업의 차원에서 해결의 실마리를 찾아야 할 것이다.2) 제2차적 해결준거모든 기본권 충돌의 문제를 오로지 해석론을 통해 해결할 수 있을 것이라는 발상에는 무리가 있다. 그러므로 제2차적으로는 기본권의 충돌을 조정할 헌법원칙들을 적용하여 문제를 해결하려는 작업이 뒤따라야 한다.ㄱ. 법익형량의 원칙복수의 기본권 주체간에 기본권이 충돌하는 경우 그 효력의 우열을 결정하려면 충돌하는 기본권들의 법익을 형량하여야 한다.ㄴ. 형평성의 원칙둘 이상의 기본권이 충돌하는 경우 상술한 법익 형량에 의하여 어느 하나의 기본권만을 절대적으로 우선시키고 그 밖의 기본권을 후퇴시킬 것이 아니라, 충돌하는 기본권 모두가 최대한으로 그 효력을 유지할 수 있게 함으로써, 각 기본권 간에 형평이 유지될 수 있도록 하는 원칙을 말한다.

법학| 2009.04.20| 2페이지| 1,000원| 조회(743)

헌법, 기본권, 형평성, 학설, 기본권 충돌, 법익형량

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영화 The day after(그날 이후)를 보고

“The day after"을 보고수업시간을 통해 “the day after"이란 영화를 보게 되었다. 단순히 직역하면 ”그날 이후“가 된다. 영화 속에서의 그날은 핵전쟁이 발발하게 되는 순간을 의미하고, 핵전쟁 이후의 모습들을 보여주며 핵전쟁으로 인한 인류의 대재앙을 보여주고자 한 영화이다.대략적인 줄거리는 이렇다. 미국 캔사스의 조용한 소도시. 사람들은 평범하고 한가로운 삶을 즐기고 있다. 미?소간의 냉전 속에 세계 곳곳에서 마찰이 일어난다. TV뉴스시간에는 세계에서 벌어지고 있는 미국과 소련의 충돌소식과 핵전쟁이 일어날 경우 시민들이 어떻게 대처해야 하는가에 대한 안내방송을 한다. 그러던 어느 날 캔사스 주의 어느 도시에 핵폭탄이 떨어지고 만다. 파괴 행위가 권력을 손에 넣기 위한 가장 적법한 행위라고 믿고 있는 군 관계자의 어리석음으로 인한 것이었다. 핵무기공격으로 도시에 있는 건물, 자동차등은 핵폭풍으로 형체도 없이 사라지고, 주변지역은 핵공격의 영향으로 자동차 시동이 걸리지 않고, 라디오와 무전기 등 전자기기를 사용할 수 없게 된다. 핵공격이 있은 후에도 방사능에 노출된 인간들이 서서히 죽어간다. 핵공격 후 지구의 대기는 핵구름이 두텁게 덮여있어 기온은 영하의 날씨 속에 농작물도 제대로 자라지 않는 핵겨울의 상태가 지속된다. 식량과 식수부족, 질병 등은 인간들을 점점 폭도로 변하게 한다. 외부와 고립된 채 통신을 재개해 정부의 지원을 받으려고 노력을 하지만 모두 실패로 돌아간다. 시간이 흘러 지구 대기를 덮고 있던 핵구름이 조금씩 없어지면서 햇빛이 들기 시작하고 그때까지 생명을 유지한 사람들이 새로운 세상을 열기 위해 땅을 개척하고 새로운 부활을 꿈꾸게 된다.이 영화를 보고 난 후 여운이 계속 남았다. 80년대 영화라 화질, 그래픽 상으로는 조금 떨어지지만 내용적인 면에서는 상당한 의미가 담겨있기 때문이다. 핵전쟁으로 일어나는 끔찍한 상황을 과학적인 근거에 의해 가상적으로 만들어졌지만 실제 핵전쟁이 일어나도 그러한 상황을 벗어나지는 않을 것 같다. 번뜩이는 섬광을 내며 핵이 폭발하고 근처의 수많은 사람들, 건물들은 태워버린다. 그리고 방사능, 식량문제가 발생하고 그에 따라 죽어가는 사람들, 고통 받는 사람들, 희망을 잃은 사람들의 모습을 생생하게 보여줌으로써 영화를 제작한 의미를 더욱 전달하고자 한 것으로 보인다.

독후감/창작| 2009.04.20| 2페이지| 1,000원| 조회(737)

핵전쟁, 냉전체제, The day after, 그날 이후, 인류종말

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통치형태(정부형태)에 대한 한국에서의 합의

통치형태에 대한 한국에서의 합의Ⅰ. 서론정부형태는 고정불변의 형태가 아닌, 정치제도의 하나로써 정치사상이나 정치이념의 표출로 구체화됨으로써, 국가가 추구하는 이상적인 정치사상을 실현하기 위한 제도적 장치라고 할 수 있다.제2차대전 이후 세계 각국은 민주주의적 정치제도로서 미국의 대통령제 혹은 영국의 의원내각제 모델을 나름대로 자신들의 정치?사회적 환경에 적절하다고 판단되는 형태로 변형하여 채택하여 왔다. 한국에서는 권력구조 논쟁이 주기적으로 지속될 때마다 대통령제와 의원내각제의 정치적 효과에 대하여 각기 다른 주장이 제기되고 있다. 본 내용에서 대통령제 옹호론과 의원내각제 옹호론에 대해서 살펴보고 선진한국에 적합한 정부형태가 무엇인가에 대해 논의해보자.Ⅱ. 본론-1- 한국현실에 비추어 본 양제도의 장단점1. 대통령제 비판 및 의원내각제 옹호론1) 대통령제의 폐해 및 한계첫째, 대통령이 직접 국민으로부터 선출되고 권한이 비대하며 임기가 보장되기에 독재의 가능성이 있다.둘째, 행정부와 입법부가 마찰을 일으킬 경우 이를 원만하게 해결하기 위한 제도적 장치가 없다.셋째, 대통령이 실정을 하거나 정치상황이 변하더라도 대통령을 바꾸지 못하고 그의 임가가 끝날 때까지 기다려야 한다. 다시 말해서 임기 중에는 대통령에게 정치적 책임을 물을 수 없다.2) 의원내각제에 의한 대통령제의 문제점 치유 가능첫째, 정부가 실정을 하거나 부패하고 무능한 경우 의회가 정부에 대해 불신임을 결의할 수 있기 때문에 책임정치가 이루어진다.둘째, 불신임결의나 의회출석 요구로 의회가 정부를 견제할 수 있기 때문에 독재가 방지된다.셋째, 의회와 정부가 융합하고 있기 때문에 주요 국정을 신속하고 능률적으로 처리할 수 있다.넷째, 단독내각이든 연립내각이든 간에 의회의 다수세력이 내각을 구성하기에 여소야대 현상이 발생하지 않는다.2. 대통령제 옹호 및 의원내각제 비판론1) 의원내각제의 폐해 및 한계첫째, 여러 정당들이 난립한 경우 정국이 불안정하다. 다시 말해서 집권당이 의회에서 다수 의석을 차지하고 있지 못한 경우 정국이 안정을 찾기 어렵다.둘째, 단일정당이 의회와 내각을 독점하고 두 국가기관이 상호견제를 하지 않는 경우 정당독재가 나타날 수 있다.셋째, 직업공무원제가 확립되어 있지 않은 상태에서 내각교체가 빈번하게 발생하면 행정공백이 야기되고 국가정책이 일관성이 있게 추진될 수 없다.2) 대통령제에 의한 의원내각제의 문제점 치유 가능첫째, 대통령의 임기가 보장되어 주어진 임기 동안 소신껏 정책을 수립하고 이를 집행할 수 있다.둘째, 의회의 다수당 횡포를 방지할 수 있으며, 정국의 안정을 유지할 수 있다.셋째, 행정부와 입법부간에 권력이 비교적 엄격히 분리되어 있어 민주주의 원칙인 권력분립에 좀더 합당하다.Ⅲ. 본론-2- 대안으로서의 분권형 대통령제1. 분권형 대통령제의 의미분권형대통령제는 국가수반과 정부수반을 분리하고 초당적 접근이 필수적인 외정과 비상 국정은 국가수반인 대통령에게, 당파적 접근과 경쟁이 불가피한 평시 내정은 정부수반인 총리에게 맡기는 양두제이다.2. 분권형 대통령제의 본질적 요소분권형 대통령제는 기본적으로 3가지 요소를 본질적 요소로 갖는다. 첫째, 대통령은 국민이 직접 선출하는 것을 원칙으로 하며, 둘째, 대통령은 국가 원수로서 상당한 실질적 권한을 갖고, 셋째, 총리와 내각은 행정권을 갖고 대통령을 견제하며, 의회의 신임에 의존한다. 여기에 추가하여 대통령의 의회 해산권과 대통령의 긴급권을 분권형 대통령제를 구성하는 주요 조직 운영 원리로 들 수 있다.3. 분권형 대통령제의 효과첫째, 분권정부 하에서 나타나는 대통령과 의회 간 교착 상태의 제도적 해결이 가능하다둘째, 여야 간, 혹은 행정부와 입법부 간 일정 부분 권력을 공유함으로써 책임 정치의 구현이 기대된다.

사회과학| 2009.04.20| 3페이지| 1,000원| 조회(212)

대통령제, 의원내각제, 정부형태, 분권형 대통령제, 한국의 통치형태

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