어음행위의 실질적 요건Ⅰ.서행위자에게 어음권리능력과 행위능력이 있어야 하며, 그 의사표시가 유효하여야하며, 어음의 교부가 있어야 한다.Ⅱ.본1.어음(수표)의 권리능력(1)어음(수표)상에 권리의무의 주체가 될 수 있는 능력을 말한다.(2)사법상 권리능력이 있는 자는 모두 어음권리능력이 있다. 따라서 자연인은물론 법인도 어음권리능력을 갖는다.(3)회사의 권리능력이 정관상의 목적의 범위내로 제한되느냐에 학설이 대립되나통설과 독일의 판례 무제한설에 의하면 법인은 당연히 어음능력이 있다.우리나라 판례 제한설에 의하여도 어음행위는 법인의 목적범위내의 행위로볼 수 있으며(통설), 목적범위 이외의 행위라 할지라도 어음행위의 무인성(추상성)으로 어음 자체의 효력에는 영향이 없고, 다만 원인관계에 관한 인적항변의문제가 될 뿐이다.(4)조합은 어음권리능력이 없다.(통설)(5)법 인격 없는 사단에 대하여는 학설1)부정설법인격 없는 사단의 어음상 권리능력을 부정한다.2)긍정설법 인격 없는 사단의 어음상 권리능력을 인정한다.3)판례어음상 권리능력을 인정하는 것이 타당하다고 본다. 사단명칭, 대표자의 자격,대표자 개인의 기명날인 또는 서명. 사단 자체의 재산으로 어음상 책임을이행하여야 한다.참고) 권리능력 없는 사단은 어음권리능력이 있고, 조합의 어음권리능력은없다는 것이 판례의 입장이다. 또한 책임의 귀속에 관해서 판례는 권리능력없는사단의 경우 사단의 재산으로만 책임을 지며, 조합의 경우에는 전 조합원이공동어음행위자로서 합동책임을 진다는 것이 판례의 입장이다 (판례참조)사립학교장이 어음을 발행한 경우 학교자체는 권리능력이 없으므로 학교장의어음행위가 학교에 귀속되지 않고 학교장 개인의 어음행위가 된다.2.어음의 행위능력(1)단독으로 유효한 어음행위를 할 수 있는 능력을 말한다.(2)자연인의 경우에는 행위능력이 문제가 된다.1) 의사무능력자의사무능력자(정신병자, 유아)는 전혀 행위능력이 없으므로 어음행위 능력도없다. 따라서 이러한 자의 어음행위는 무효가 된다.2)행위무능력자(제한능력자)①미성년자, 한정치산자(피한정후견인)법정대리인(특정후견인)의 동의를 얻지 아니하고 어음(수표)행위를 한 때에는원칙적으로 그 어음(수표)행위는 취소할 수 있다. 이때 취소는 직접상대방뿐만아니라 어음소지인에 대해서도 가능하다(통설). 헹위무능력자의 어음행위의취소는 물적항변 사유에 해당한다. 법정대리인으로부터 영업의 허락을 받은경우 그 영업에 관하여, 또 처분이 허락된 재산에 관하여는 허락된 범위내에서완전한 어음행위능력을 가진다. 법정대리인의 허락을 얻어 회사의무한책임사원이 된 때에는 그 사원자격으로 한 어음(수표)행위는 유효하다.②금치산자(피성년후견인)금치산자가 한 어음(수표)행위는 언제나 이를 취소 할 수 있다. 따라서금치산자를 위하여 어음(수표)행위를 하고자 할 때에는 법정대리인이이를 대리하는 수 밖에 없다.3)어음능력의 존재시기 및 입증책임어음행위시에만 있으면 되고, 그 능력이 없음을 주자앟는 자가 입증하여야한다.(통설)3.목적어음행위는 확정되고, 실현가능성이 있어야 하며, 적법한 것 이어야 하고,
선의취득Ⅰ. 의의1.어음의 점유를 상실한 자가 있는 경우에 배서의 연속이 있는 어음의 적법한소지인으로부터 배서 또는 교부(최후의 배서가 백지식인 경우)에 의하여 어음을취득한 자는 악의 또는 중과실이 없는 한 설사 배서인이 무권리자인 경우에도어음상의 권리를 취득하는 제도이다2. 어음의 유통을 보호하려는데 그 이유가 있다.3. 어음의 선의취득은 동산거래에 있어서 민법의 선의취득제도와 마찬가지로권리외관이론에 바탕을 두고 있어 그 맥을 같이하나 그 보호범위가 넓어선의취득이 보다 강화되어 있다(1). 동산의 선의취득취득자가 평온?공연하게 선의이며 과실없이 취득하여야 하며, 민법에 도품?유실물의 반환에 대한 특례규정이 있다.(2). 어음의 경우취득자가 악의 또는 중과실이 있는 경우를 제외하고는 별다른 제한이 없다.(3). 구별1) 민법에 의하면 경과실로 인한 취득은 보호받지 못하나, 어음(수표)에서는악의 또는 중과실이 없는 한 그 취득자는 경과실이 있어도 보호된다.2) 동산의 선의취득에 있어서는 양도인이 무권리자인 경우에만 선의취득을인정하는 것이 일반적이나, 어음의 선의취득에 있어서는 양도인을 무권리자로한정할 것인지 아니면 무능력자나 무권대리의 경우로까지 확장할 것인지에관하여 논의가 있다.Ⅱ. 요건1. 어음법적 유통방법에 의한 취득(1) 어음(수표)취득자는 배서나 교부 등, 어음(수표)법이 정하는 어음(수표)법상의권리의 통상의 양도방법에 의하여 어음(수표)을 취득하였어야 한다.(2) 민법상 지명채권양도방법, 상속?회사합병?전부명령 등과 법률의 규정에 의한취득의 경우에는 선의취득의 보호를 받지 못한다.(3) 기한후배서는 선의취득이 인정되지 않는다.(4) 추심위임배서는 선의취득의 규정이 적용되지 아니한다.(5) 지시금지어음도 선의취득이 인정되지 아니한다.(6) 백지어음은 선의취득이 인정된다.(7) 입질배서의 경우에도 피배서인은 질권을 선의취득할 수 있다.2. 형식적 자격이 있을 것(배서의 연속)(1) 배서의 연속이 있거나 또는 이와 동일하고 인정되는 방법으로 어음?수표를소지하여야 한다(2) 배서의 가교배서의 연속이 단절된 경우에도 실질적인 권리관계의 이전을 증명한 때에는배서의 연속이 있는 것으로 보아 선의취득을 인정하자는 긍정설과, 배서연속의판단은 형식적으로 이루어지는 것이라는 점에서 이러한 가교를 부정하자는부정설이 있다.3. 무권리자로부터 취득하였을 것양도인이 무권리자가 아니라 유권리자임에도 불구하고 무능력자 또는무권대리인, 의사표시의 흠결과 하자가 있는 경우에도 선의취득의 요건이충족되는가 하는 것이다.(1) 무권리자한정설(종래의 통설)어음법에서는 “환어음의 점유를 잃은 자”로 표현하고 있는데, 이는 진정한권리자가 어음의 점유를 상실하여 무권리자가 어음의 점유를 취득한 경우로양도인은 무권리자로 한정된다.(2) 확장설(거의 통설화됨)1) 양도인이 무권리자가 아니더라도 취득자의 취득행위에 하자가 있는경우에는 선의취득에 의하여 그러한 하자가 치유된다고 한다.2) 무제한설(유력설)어음법에서는 “사유의 여하를 불문하고”라고 규정하고 있으므로, 무능력자,무권대리, 무처분권자, 의사표시 흠결과 하자, 인적동일성의 흠결의 경우도선의취득으로 하자가 치유된다3) 무능력자제외설무능력자의 보호취지상 무능력자는 제외되어야 한다는 견해이다4) 부분적 제한설취소되기 전까지는 유효한 어음행위이므로 선의취득이 인정될 수 없고,취소하여 무권리자, 무처분권자, 무권대리인으로부터 어음을 취득하였을 때에만선의 취득이 인정되는 것이라는 견해이다.(3)판례(확장설의 입장)무권대리의 경우도 선의취득의 대상임을 밝힌 바 있다.(4) 결어1) 어음법에서는 “사유의 여하를 불문하고”라고 표현하고 있으므로 선의취득에의하여 치유되는 하자의 범위를 양도인의 무권리에 한정할 것은 아니라고 본다.2) 어음거래는 동산의 거래보다 빈번하고 어음은 유통증권이어서 고도의 유통성확보가 요청된다3) 무능력자의 경우에 선의취득을 긍정한다고 해도 무능력자는 물적항변을제출해서 어음상 책임을 면할 수 있으므로 무능력자의 보호에 현저히 역행되는것은 아니다.4. 취득자에게 악의 또는 중과실이 없을 것.(1) 악의가 무엇인지에 대하여는 양도인의 범위에 관한 학설에 따라 차이가 있다1) 무권리자한정설악의는 어음의 양도인이 무권리자 임을 알고 있는것에 한한다.2) 무제한설악의는 양도인의 무권리는 물론이고 무능력?의사의 흠결 등의 양도행위의 하자
어음의 위조Ⅰ. 의의1. 권한 없는 자가 타인의 기명날인 또는 서명을 임의로 위작하여 그 타인이어음행위를한 것과 같은 외관을 작출하는 행위를 말한다.2. 위조행위는 타인의 인장의 도용이나 남용, 인장의 위조, 다른 목적으로기명날인 또는 서명한 지면의 전용 등을 통하여 이루어진다3. 위조의 대상은 발행은 물론 배서?인수?보증 등의 어음행위를 포함한다.4. 피위조자는 실존인이든 가설인이든 사자이든 불문한다.5. 위조는 어음행위가 아닌 사실행위이므로 위조자의 고의 또는 과실에 의한행위임을 따지지 않는다.Ⅱ. 위조의 효과1. 피위조자의 책임(1) 원칙피위조자는 자신이 기명날인 또는 서명을 한 것이 아니므로, 누구에 대하여도책임을 지지 않는다. 위조의 항변은 물적 항변(절대적 항변)이다.(2) 예외1) 위조어음의 추인 (위조된 어음?수표에 대하여 피위조자가 추인)① 부정설추인을 인정할 수 없지만 다만 본인이 무효임을 알고 추인을 한 때에는 새로운어음행위를 한 것으로 인정되어 추인한 때로부터 효력이 발생한다.② 피위조자가 책임을 지는 경우a.긍정설(다수설)피위조자가 어음채무를 부담하겠다고 추인함에도 불구하고 그러한 의사를존중하지 아니할 이유가 없으므로 무권대리의 추인에 관한 규정을 위조의경우에 유추적용하여 소급적 효력을 인정한다.b. 위조임을 모르고 추인의사 없이 지급한 경우돌려달라고 할수 있으나 권리보전절차 가능기간이 지나면 민법에 비추어 볼때상대방이 반박할 수 있으므로 반환청구 할 수 없다.c. 표현책임위조자와 피위조자간의 특수한 관계(피위조자 귀책사유 있는 경우 등)로제3자가 위조자의 피위조자 명의의 어음행위에 대하여 그 권한이 있다고 믿고,또한 피위조자가 제3자의 신뢰를 야기한 책임이 있다고 인정되는 경우에는민?상법상의 표현대리에 관한 규정을 유추적용하여 피위조자의 어음상의 책임을인정하는 것이 통설?판례이다d. 신의칙에 의한 책임 (판례, 다수설)갑자기 거절하는 것이 제 3자에게 신의 성실에 반하는 경우에는 피위조자는책임이 있다.e. 사용자 책임.(민법에 기함)피위조자가 표현책임을 지지 아니한다고 할 때 위조자가 피위조자의 사용인이고사무집행에 있어서 어음을 위조한 경우에 피위조자는 민법의 불법행위책임인사용자배상책임을 진다. 손해배상의 범위에 관해서는 어음금전액이 배상할손해라는 견해인 어음금전액설과, 실제로 지급한 할인금을 한도로배상해야한다는 할인금한도설(판례)이 있다.f. 신의칙과 사용자책임피위조자와 위조자가 특수한 관계이 있을때, 표현책임이 인정되면 ‘신의칙에의한 책임의 원칙’에 해당되고, 표현책임이 인정되지 않으면 ‘사용자책임’에해당된다.2. 위조자의 책임위조자는 어음에 자신의 기명날인 또는 서명이 나타나지 아니하여 위조자의책임이 없을 것으로 생각된다. 반면에 위조자가 면책된다는 것은 형평에도 맞지아니할 뿐더러 무권대리인이 책임을 부담하는 것과도 균형이 맞지 아니하다.(1)부정설(다수설)어음(수표)위조자는 그 자신의 명의로 어음면에 기명날인을 한 것이 아니므로,어음상의 책임을 지지 않는다.(2)긍정설위조는 무권대행으로서 무권대리와 구조가 동일하므로, 어음법 제8조를
어음행위의 대리-협의의 무권대리Ⅰ.서1. 무권대리의 의의대리권 없는 자가 대리의 형식을 취하여 어음(수표)행위를 하는 것으로 협의의무권대리, 표현대리, 월권대리가 이에 속한다.2 협의의 무권대리의 의의대리권이 없어 본인이 책임을 부담하지 않는 경우를 말한다.Ⅱ.본1. 본인의 책임무권대리에 있어서 본인은 어음상 책임을 지지 않는 것이 원칙이나 (무권대리의물적항변) 본인이 무권대리를 추인한 경우, 표현대리가 성립하는 경우에는예외적 책임을 부담한다2. 무권대리인의 책임(1) 특칙1) 무권대리인은 어음?수표상의 책임을 부담한다2) 선의의 어음(수표)취득자를 보호함으로써 어음(수표)의 신용을 높이고그 유통을 보호하기 위한 법정책임이다.(2) 무권대리인의 책임성립요건1) 어음(수표)상에 대리인으로서 기명날인 또는 서명이 있어야한다.2) 대리인은 대리권도 없으며, 본인의 추인도 받을 수 없어야 한다.(해제조건설은 다수설로 본인의 추인으로 책임이 소급적으로 소멸한다는입장이며, 정지조건설은 본인의 추인 거절로 무권대리인의 책임이 발생한다는입장이다.)3) 대리행위 자체에는 하자가 없다.4) 상대방 또는 어음(수표)취득자가 선의(통설)이어야 한다.5) 대리권의 흠결에 대한 입증책임① 어음소지인입증설(다수설)무권대리인의 상대방 또는 어음소지인이 추인거절의 사실을 입증해야 한다② 무권대리인입증설피고인 무권대리인이 대리권의 존재에 관하여 입증하여야 한다고 보는 견해(3) 책임의 내용그가 대리권을 가졌으면 본인이 부담하였을 의무와 동일한 내용의 어음상의책임을 부담한다. 본인이 주장할 수 있는 항변은 무권대리인도 주장할 수 있음이원칙이다.단 어음행위 및 원인관계 이외의 사정으로 본인이 주장할 수 있었던 항변권은이를 행사하지 못한다 (통설).(4) 어음상의 의무를 이행한 무권대리인의 권리① 본인과 동일한 권리를 가진다.② 무권대리인이 배서를 하고 그 대가를 본인이 수령하였을 때 형평의 견지에서법의규정에 의하여 권리가 인정된다.③ 단순한 지급인이나 어음(수표)행위의 종국적인 의무자(인수인?약속어음의
어음의 교부(어음理論)Ⅰ.서어음행위의 성립요건으로 형식적 요건과 실질적 요건 이 외에 어음에 있어서는그 유통을 전제로 하므로 어음의 교부가 필요한지 여부가 어음이론으로 논의 된다.Ⅱ.학설1. 창조설(단독행위설) - 작용시설(1) 어음행위는 단독행위로서 어음행위자의 일방적 행위인 어음의 작성에 의하여 완성된다.(2) 어음의 교부는 어음행위의 성립요건이 아니다.(3) 교부를 어음의 작성행위에 의하여 발생한 권리를 양도하는 행위로 보고 있다(4) 어음의 유통보호에 충실한 견해이다.(5 )비판: 어음 채권자가 정해지지 않은 상태에서 어음의 작성만으로어음채무가 성립한다는 견해는 일반적 개념에 맞지 않다.2. 발행설- 발행시설(1)어음행위자가 법정의 요건을 갖추어 어음행위를 하고 나아가 이러한 어음을상대방에게 교부하여야만 어음행위가 성립하는 것이나, 이 때 교부의 상대방은진정한 권리자가 아니더라도 무방하며 단지 어음의 점유이전만 있으면 된다고한다.(2) 어음상의 권리의 발생에 교부가 필요하다는 점에서는 계약설과 같으나,교부행위를수취인과의 계약으로 보지 않고 발행인이 어음을 자기의 세력권외에 놓는단독행위로 파악하고 있다.(3) 비판점유이전이 있기 전에 증권이 도난?분실된 경우 선의의 제3취득자를 보호하지못한다.3. 계약설(교부계약설)(1) 동 어음을 진정한 권리자에게 교부하였을 때 계약이 성립된다.(2) 어음의 교부가 어음행위의 성립요건이다.(3) 비판1) 교부가 흠결되었을 경우 선의의 제3취득자가 보호받지 못한다.2) 어음수수의 당사자 중 일방이라도 행위능력이 없거나 의사표시의 하자가있는 경우, 어음행위가 취소되거나 무효가 될 수 있어 어음취득자에게 매우가혹한 이론이다.4. 권리외관설(1) 교부계약설의 결점을 보완했다.(2) 원칙적으로 어음발행의 효력은 교부계약에 의하지만, 계약이 성립하지아니하여도 어음작성자가 그 작성행위에 의하여 어음채무를 부담하는 것과 같은외관을 만들어내고 제3자의 신뢰를 가져왔다면 어음채무가 성립한다.(3) 외관책임의 성립요건1) 외관의 존재어음의 외관이 완전어음과 동일한 상태로 존재하여 어음의 형식유효성에는 전혀문제가 없어야 한다.2) 외관의 부여어음의 발행인이 형식유효성을 갖춘 어음을 작성하여 유통되게 한 점에 대해유책성이 있어야 한다.3) 외관의 신뢰어음을 취득한 자가 취득 당시 어음의 외관을 믿은 데 악의 또는 중과실이없어야 한다.Ⅲ 판례1. 판례의 태도는 발생설을 권리외관설로 보충하는 입장이다. 어음을 유통시킬
어음행위의 실질적 요건 요약
