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목민심서 형전에 감춰진 현대 법체계의 여러요소들

牧民心書刑典에 감춰진現代法體系의 여러 要素들Ⅰ. 머리말《목민심서》는 지방관의 윤리적 각성과 농민 경제의 발전을 다룬 것으로, 다산 정약용이 강진에 귀양 가 있는 동안 저술한 책이다. 주요 내용은 지방의 관리로서 수령이 백성들을 위해 해야 할 일을 조선과 중국의 역사서를 비롯한 여러 책에서 뽑은 것들이다. 조선시대에는 중앙정부의 행정력이 지방에까지 고루 미치기 어려웠기 때문에 행정뿐만 아니라 사법권도 가지고 있는 막강한 권한의 수령이 백성을 잘 다스리는 법을 목민심서는 담고 있다. 부임하는 일에서 시작해서 청렴하고 검소한 생활을 하는 법, 자기 자신을 바르게 하는 법, 공적인 일을 수행하는 법, 백성을 사랑하는 것, 아전들을 단속하는 법, 세금, 예절, 군사, 재판, 그리고 흉년에 백성을 구제하는 법, 그리고 퇴임하는 일을 기술하였다. 내용은 모두 12강(綱)으로 나누고, 각 강을 6조로 나누어 모두 72조로 되어 있다.이 중 본 보고서에서 다룰 형전 6조의 대략적인 내용은 다음과 같다.송사를 심리하기형사사건의 판결형벌을 신중하게 씀죄수를 불쌍히 여김백성들 사이의 폭력을 금함도적의 피해를 제거함얼핏 형전이라 할 경우 현대에 있어서의 형법 분야만으로 한정해서 생각되어질 수도 있겠으나 목민심서의 형전의 내용은 현대 형법의 범위를 넘어서 민사재판, 교도 행정, 범죄 수사, 범죄 예방 등의 광범위한 영역을 포괄하고 있다.)이에 본 보고서에서는 형전의 내용을 이전의 연구성과)와 함께 분석해보고 식민시대의 일제를 거쳐 통째로 서양법을 계수했다고만 여겨져 왔던 우리 현대 법체제의 여러 요소들이 지금으로부터 근 200여 년 전에 이미 이 땅에도 한 대학자에 의해 싹트고 있었다는 것을 조명해 보려고 한다.완성된 논문이라기보다는 학습을 위한 보고서의 성격이 강한 이유로 원문을 모두 게재하고 각 한자에 각주를 달아 학습의 편의를 도모했음을 먼저 밝힌다.Ⅱ. 형전의 내용과 현대 법체계의 여러 요소들형전의 내용을 원문과 함께 게재하고 논의가 될 수 있는 각 문장의 말미에 그에 대한게도 하고 저렇게도 할 수 있으니 오직 관의 마음대로 할 수 있는 것이다.?所欲民志不定爭訟以繁).그렇기 때문에 백성의 뜻이 정하여 지지 않고 쟁송(爭訟)이 번거롭게 되는 것이다.?貪惑旣深攘奪)相續) 聽理之難倍於他訟.탐욕과 의혹이 깊어서 도둑질하고 빼앗는 일이 서로 잇달으니 알아서 처결하기 어려운 것이 다른 송사의 갑절이나 된다.?奴碑之訟法法典所載繁쇄多文不可依據參酌人情不可拘也노비에 관한 송사는 법전에 기재되어 있는 것이 복잡하고 조문이 많아서 의거(依據)할 수가 없으니 인정을 참작하여 처리할 것이며 법문에만 구애될 것이 없다.?債貸之訟宜有權衡) 或尙猛以督債) 或施慈以已債) 不可膠也)채권 관계의 소송은 마땅히 권형(權衡)이 있어야 하니 심하게 독촉해서 받아 주기도 하고 은혜를 베풀어서 빚을 탕감해 주기도하여 고지식하게 법만을 지킬 것이 아니다.다산은 경제적 사회적 약자에 대해서는 법문에 적힌 대로 시행할 것이 아니라 실정에 따라 정상을 참작해야 하는 점도 잊지 않고 있다.) 법문에 적힌 대로 시행한다는 것은 우리사회의 근간을 유지하게 되는 법적 안정성을 강조하는 것이고 이른바 권형으로 표시된 융통성의 부분은 그 법규범을 상황에 고착되는 것이 아닌 상황에 따라 더욱 살아있게 만드는 구체적 타당성을 강조하는 입장이라고 하겠다.? 軍簽之訟兩里相爭考其根脈確然歸一.병역 관계 소송으로 마을이 서로 다툴 때 그 근원과 계통을 알아본다면 확연하게 어느 한쪽으로 결정지을 수 있을 것이다.? 決訟之本全在券契發其幽奸昭其隱匿唯明者能之.판결의 근본은 오로지 문서에 달려 있으니 그 속에 감추어진 간사한 것을 들추고 숨겨져 있는 사특한 것을 밝혀내야 하는데 그것은 오직 현명한 사람만이 할 수 있는 것이다.제2조 단옥(斷獄 : 죄의 유무의 판단))? 斷獄)之要明愼而已옥사(獄事)를 처단하는 요령은 밝고 삼가는 데 있을 따름이다.? 人之死生係我一察可不明乎사람의 죽고 사는 것이 나 한 사람의 살핌에 달려 있으니 어찌 밝지 않을 수 있을 것인가? 人之死生係我一念(官長)은 법례에 통달하지 못해서 형장(刑杖)을 함부로 사용하니 이는 큰 잘못이다.? 誣告起獄是名圖賴嚴治勿赦照律反坐).무고(誣告)로 옥사를 일으키는 것을 도희(圖賴)라고 일컫는데 이런 것은 엄히 다스려서 용서하지 말고 반좌(反坐)의 율에 비추어 처결해야 한다.? 檢招彌日) 錄之以同日此宜改之法也.검초(檢招 : 검사 취조)가 하루가 지났는데도 같은 날에 한 것으로 기록하는데 이것은 마땅히 고쳐야 할 법이다.? 大小決獄咸有日限經年閱歲任其老瘦非法也크고 작은 옥사 처결에는 다 기한 날짜가 있는데 해가 지나고 세월이 흘러가서 늙고 수척하게 버려두는 것은 법이 아닐 것이다.? 保辜之限隨犯不同認之不淸議或失平.보고(保辜)하는 기한은 범죄에 따라 같지 않다. 인증이 맑지 않으면 의논이 혹 공평을 잃게 된다.? 殺人匿埋)者皆當掘檢) 大典之註本是誤錄不必栒也.살인하여 몰래 매장한 것은 모두 파내서 검사해야 한다. 대전(大典)의 주(註)는 본시 잘못된 기록이니 반드시 이에 구애될 것이 없다..3조 신형(愼刑 : 형벌은 신중하게)? 牧之用刑宜分三等목민관이 형벌을 쓰는 것은 세 등급으로 나눠야 한다.? 民事)用上刑公事用中刑官事)用下刑私事無刑焉可也.민사(民事)는 상형(上刑)을 쓰고, 공사(公事)는 중형(中刑)을 쓰고, 관사(官事)는 하형(下刑)을 쓰며 사사(私事)는 형벌하지 않는 것이 좋다.민사는 전정, 부역, 군정, 곡식 민사사건 등 일반 백성의 일에 관리 등이 괴롭히는 것으로 대부분 고의범이므로 태 20을 피가 보이게 치게 하는 상형을 부과한다고 한다. 이에 대하여 사사는 부모에 대한 효도로서 이에 대하여는 공적 형벌을 부과하지 아니하도록 하고 있다. 이는 법과 도덕을 구분하고 있는 현대 형법의 사상과도 맥이 닿는다고 하겠다.)? 執杖之卒不可當場怒叱)집장(執杖)한 군사를 그 자리에서 노하여 꾸짖어서는 안 된다.? 平時約束申嚴) 事過懲治必信) 則不動聲色而杖之寬猛唯意也.평소에 약속을 엄하게 신칙하고 일이 끝난 후에 징치(懲治)하는 것이 반드시 믿음이 집을 떠나 멀리 귀양살이를 하는 것이므로 그 정상이 슬프고 측은하니 집과 곡식을 주어 편안히 살게 하는 것도 또한 목민관의 직책이다.형을 집행하는데 감옥을 고통스러운 곳으로 보면서 이에 대한 수형자의 고통을 감할 수 있는 여러 수형시설의 개선과 수형생활의 개선에 대한 여러 방안을 제시하고 있다. 특히나 범법자인 수형자들에게까지도 애정의 끈을 놓치지 않고 있는 다산의 면모를 볼 수 있다. 세시나 명절 때 잠시 집에 머물다 오게 하는 것은 귀휴제도로서 오늘날 교도행정에도 활용되고 있는 것이며 구체적인 방법을 밝히지는 않았지만 수형자에게도 자녀의 생산을 할 수 있는 기회를 부여해야 한다는 이야기는 단지 수형자에 대한 처벌에만 집중하는 것이 아니라 사회전체의 발전도 고려하는 오늘날에 있어서도 시사하는 바가 많은 진보적인 행형방침이라고 할 것이다.5조 금포(禁暴 : 폭력을 엄하게 단속.)? 禁暴止亂所以安民搏擊豪强) 毋憚貴近) 亦民牧之攸勉也.횡포와 난동을 금지하는 것은 백성을 편안하게 하는 것이니, 재산이 많고 세도를 부리는 자를 단속하여 귀족이나 근시(近侍)를 꺼리지 않는 것은 목민관으로서 마땅히 힘써야 할 일이다.? 權門勢家縱奴豪橫) 以爲民害者禁之.권문세가에서 종을 풀어놓아 횡포를 부려서 백성들에게 해가 될 때에는 이를 금해야 한다. ? 禁軍豪寵) 內官橫恣種種憑藉) 皆可禁也.금군(禁軍)이 임금의 은총을 믿고 내관이 횡행 방자해서 여러 가지 구실로 백성을 괴롭히는 것은 모두 금해야 한다.? 土豪武斷小民之豺虎也.지방의 호족이 권력을 부려서 횡포를 일삼는 것은 약한 백성에게는 시랑(豺狼)이며 호랑이인 것이다.? 去害存羊斯謂之牧.해독를 제거하고 양(羊)같이 순한 백성을 보호하는 것이야 말로 참된 목민관이라고 말할 수 있다.? 惡少任俠) 剽奪爲虐)者宜之不將爲亂矣.악한 소년들이 협기를 부려서 물건을 약탈하면 포악하게 행동할 때에는 마땅히 이를 조속히 금지해야 한다. 이를 금지하지 않으면 장차 난동을 부리게 될 것이다.? 豪强之虐毒부下民其竇)尙多不可枚擧 짜내고 꾀를 써서 깊은 것을 캐내고 숨은 것을 들추는 것은 오직 능한 자만이 할 수 있는 일이다.? 察理辨物) 物莫遁情) 唯明者爲之.이치를 살피고 사물을 분간하면 사물이 그 실상을 숨기지 못하나니 오직 밝은 자만이 할 수 있을 것이다.? 凶年子弟多暴) 草竊小盜) 不足以大懲)也.흉년이 들면 젊은이들의 횡포가 많아지니 보잘것없는 좀도둑들은 크게 징계하지 않아도 된다.? 枉執平民) 緞之爲盜) 能察其寃雪之爲良) 斯之謂仁牧也.잘못하여 평민을 잡아다 고문하여 억지로 도둑을 만드는 수가 있는데, 그 원통함을 살펴서 다시 양민(良民)으로 만들어 준다면 이를 어진 목민관이라고 할 수 있다.? 誣引富民) 枉施虐刑) 爲盜賊執仇) 爲吏校)征貨) 是之謂昏牧)也.거짓 죄를 꾸며 돈 있는 백성을 잡아다가 함부로 혹독한 형벌을 가하는 것은 도둑을 위하여 원수를 갚아주는 것이며 아전을 위하여 돈을 벌게 해주는 것이니 이를 일러 흔암(昏暗)한 목민관이라고 하는 것이다.? 鬼魅作變巫導之也귀매(鬼魅) 작변(作變)하는 것은 무당의 짓인 것이다.? 誅其巫毁其詞妖無所憑)也.무당을 벌하고 그 당집을 헐어야만 요마(妖魔)가 의지할 곳이 없어질 것이다.? 假託佛鬼妖言惑衆者除之.부처나 귀신을 빙자하여 요사스런 말로 대중을 현혹시키는 자는 제거하여야 한다.? 憑依雜物邪說欺愚)者除之.잡물(雜物)을 빙자하여 사특한 말로 어리석은 사람을 속이는 자는 제거하여야 한다.? 虎豹啖人數害牛豕) 設機弩穽獲) 以絶其患.)호랑이나 표범이 사람을 물고 여러 차례 소나 돼지를 해치면 틀을 놓고 함정을 만들며 노도(弩刀) 등 무기를 써서 이를 잡아 그 근심을 없애도록 한다.범죄의 일반 예방 측면에서 금포를 제외한 나머지 부분을 기술한 편이다.주로 절도, 혹세무민의 미신이나 사술, 호랑이나 표범 같은 맹수들의 피해에 대한 예방책들이 기술되어 있다고 하겠다. 특히 절도에 대한 예방책으로 우선 사면과 원래의 직업을 제공하여 스스로 자기 자신이 범죄를 버리게 하고 특히 무리를 지어 죄를 짓는 자들에게 강력한 처벌을 하

인문/어학| 2010.05.18| 21페이지| 2,000원| 조회(283)

목민관, 유배, 목민심서 형전 형법, 귀양살이

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