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중지미수의 자의성

중지미수의 자의성에 관한 판례의 검토차 례Ⅰ. 서론Ⅱ. 중지미수의 자의성 및 자의성에 관한 판례의 검토1. 자의성에 대한 학설2. 중지미수에 대한 한?독 형법의 비교3. 자의성의 판례의 검토Ⅳ. 결 론Ⅰ. 서론우리 형법은 제25조, 제26조, 제27조에 미수에 대하여 3가지 유형을 규정하고 있다. 구체적으로 살펴보면, 장애미수의 형은 임의적 감경, 불능미수의 형벌은 임의적 감면인 데 비해 중지미수의 형벌은 필요적 감면이다. 즉, 우리형법은 형법 제26조 중지미수에 대해서 가장 관대하게 처벌하고 있다.형법 제26조는 “범죄의 실행에 착수한 자가 자의로 그 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에 형을 감경 또는 면제한다.” 라고 규정하고 있다. 이는 중지미수를 규정한 것이며, 이러한 중지미수는 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에 성립한다. 따라서 중지미수가 성립하기 위하여는 먼저 주관적 요건으로 자의성을 필요로 하며, 이때 착수미수의 경우에는 실행행위의 중지가 그리고 실행미수인 경우에는 결과의 발생을 방지하였을 것을 요한다.중지미수의 성립에는 객관적 성립요건과 주관적 성립요건이 있다. 중지미수의 성립에 있어 특히 문제가 되는 부분은 주관적 성립요건으로서 자의성이라는 개념이며, 이러한 자의성의 의미에 관하여 다양한 학설이 존재하며 현재의 다수설은 절충설이라고 한다. 중지미수에 관한 판례를 검토해 보면 중지미수의 자의성에 대하여 판례도 절충설의 입장을 보이는 듯한 모습이 보인다. 하지만 실제로 판례가 절충설의 입장으로 중지미수의 자의성을 판단했는지에 대하여는 불분명해 보인다. 중지미수의 자의성과 관련한 학설이 다수 존재하고 논의가 있었으며, 이와 함께 판례가 각 사례에 있어서 중지미수를 인정할 것인가 안할 것인가에 대하여 대법원이 언제나 자의성의 개념을 엄격하게 절충설에 따라 사용하는 것만은 아니라는 비판이 따른다.이에 대하여 먼저 중지미수의 주관적 구성요건으로서의 자의성의 판단기준에 관한 학지만, 통설은 절충설을 취하고 있다. 프랑크공식의 경우 ‘안하는 것과 못하는 것’의 차이가 분명하지 않다는 비판을 가할 수 있다. 예를 들어 피해자가 생리중이어서 강간을 하지 않은 경우 강간을 못한 것인지 안한 것인지 분명하지 않다. 따라서 프랑크공식은 중요한 대목에 들어가서는 동어반복에 그치게 된다. 규범적 입장을 취하고 있다는 점을 간과한 것이라는 비판을 가할 수 있다. 한편 절충설에 대해서는 1)일반사회의 통념이라는 기준이 일정하지 않으므로 판단자의 주관이 개입될 수 있고, 2)행위자의 범행중단결정을 심리적 측면에서만 평가하기 때문에 범인에 대한 보상적 취지와 배치되는 경우에도 자의성을 인정하게 된다는 것을 들 수 있다. 따라서 자의성판단기준에 대해 어느 학설을 취하든 실제 사례에서 그것이 어떻게 적용되는지를 사후적으로 평가하는 것이 중요하다.(1) 객관설객관설은 외부사정과 내부원인을 구별하여 후자에서만 자의성을 인정하는 견해인데, 외부사정과 내부원인은 구별하기 어렵다는 문제점이 있고, 외부적 사정이 있다고 항상 행위자의 자의성이 배제된다고 보기도 어렵다. 가령 도둑이 물건을 훔치려고 하다가 창문에서 성인의 그림을 보고는 후회하여 중지한 경우에도 처벌한다면 불합리하다. 비록 외부사정으로 인하여 범행을 중지하기로 결정했다고 하더라도 외부사정이 행위자의 의사결정의 자유를 억압할 정도가 아니라 내적인 결정에 작용한 정도였다면 자의성을 부인할 이유가 없다.그리고 외부적인 장애상황이 있을 경우 자동적으로 자의성이 배제된다고 보는 해석은 법문에 상응한다고 보기 어렵다. 형법 제26조는 자의성에 관하여 ‘자의로’라고 표현하고 있을 뿐 ‘행위자의 의사와 무관한’ 상황이거나 ‘외부적 상황’ 등의 다른 입법례에서 볼 수 있었던 제한을 두고 있지 않기 때문이다.다른 한 편으로 객관설은 외부적 사정이 존재하지 않음에도 행위자가 외부적 사정이 존재한다고 생각하고 중지했을 때 자의성을 인정해야 하기 때문에 자의성을 인정하는 범위를 부당하게 확장한다.(2) 주관설주관설은 행위자에게 사회일반의 경험이라는 기준을 도입해야 하는지는 의심스럽다는 지적도 있다.(4) 프랑크의 공식프랑크의 공식으로 중지미수에서의 자의성을 설명하는 견해는 제1공식(‘나는 할 수 있지만 더 이상 하지 않겠다’)과 제2공식(‘나는 하고 싶지만 더 이상 할 수 없다’)으로 나누어서, 전자에서는 자의성을 인정하지만 후자에서는 부정한다.하지만. 프랑크의 공식은 이때의 ‘가능성’이 어떤 의미인지를 밝혀야 한다. 이 공식이 중지미수의 적용범위를 지나치게 넓힌다는 지적 때문이며 실패한 미수 개념을 인정하는 입장에서의 프랑크의 공식에 대한 비판인 자의성을 인정하기 위해서는 범행을 속행할 가능성이 있어야 한다는 주장도 이 공식에서의 가능성의 의미와 관련된다. 프랑크의 공식을 이용하는 견해에서는 이때의 가능성은 공식의 취지에 비추어 보았을 때 심리적?물리적 가능성으로 이해하여야 한다고 설명하거나, 이 기준만으로는 부족할 수 있으므로 판단은 객관적 상황을 고려해야 하며, 범행을 결의한 행위자로서 충분히 있을 수 있는 중지였는지 이례적인 행위로서 보상을 주어도 좋을 정도인지를 고려해야 한다고 본다. 그러나, 가능성 개념은 물리적 가능성만을 의미한다. 그리고 심리적 가능성도 포함하면서 이를 범행완성의 가능성을 행위자의 주관을 기준으로 판단해야 한다는 의미라고 본다면, 결국 심리적?물리적 가능성은 절충설에서의 객관 개념과 다르지 않다. 그리고, 객관적 상황이나 보상을 주어도 좋을 정도인지가 자의성 판단에서 고려되어야 한다면, 객관설 또는 규범설과의 차이를 찾기가 어렵다.프랑크의 공식이 자의성과 실패한 미수를 혼동하고 있다는 비판에 관해서는, 자의성에 관한 모든 학설은 구성요건실현의 가능/불가능을 전제로 설정한 후 행위자의 범행중지가 행위가의 지배영역 안에서 발생한 것으로 판단할 수 있느냐를 다루는 것이라고 하면서, 프랑크의 공식은 가능하지만 ‘안한’ 것인지, 불가능해서 ‘못한‘ 것인지를 가리려는 학설이라고 반론한다. 하지만 범죄의 실행이 절대적으로 불가능하지는 않았던 상황에서 자의성을 판단 형을 감경 또는 면제한다.제24조 [중지] (1) 자의로 범죄실행의 계속을 포기하거나 범죄의 기수를 방지한 자는 미수로 벌하지 않는다.범인이 추가적 행위를 하지 않고 범행을 중지하였고 범죄가 기수에 이르지 아니한 경우로서 중지자가 자의 및 적극적으로 범죄의 기수를 방지하려고 노력한 때에는 형을 면제한다.(2) 여러 사람이 범죄에 가담한 경우 자의로 기수를 방지한 자는 미수로 벌하지 아니한다. 그러나, 범죄가 기수가 되지 않았고 공범자가 추가적인 행위를 하지 않았거나, 공범자의 기존 행위와 상관없이 범죄가 행해진 경우에는 공범자가 자의 및 적극적으로 기수가 되는 것을 방지하려는 노력을 한 때에는 형벌을 면제한다.여기에서 우리 형법과 독일형법의 규정을 비교하여 보면 다음과 같은 차이점이 있다.첫째, 우리 형법 제26조는 공법의 중지에 대해 명백히 규정하고 있지 않지만, 독일 형법은 제 24조 제 1항에서 단독범의 중지, 제2항에서 공범의 중지를 나누어 규정하고 있다.둘째, 우리 형법상 중지범의 형벌은 필요적 감경 또는 면제임에 비해, 독일형법에서는 “미수로 벌하지 않는다” 또는 “형을 면제한다”이다. 즉, 우리 형법에서 중지미수의 형은 필요적 감경일 가능성이 높은데에 비해, 독일형법에서 중지미수의 형은 불가벌 또는 필요적 면제이다.셋째. 우리 형법은 중지노력에도 불구하고 기수에 달한 경우에 대해서 명백히 규정하고 있지 않은데 비해, 독일 형법은 중지노력에도 불구하고 기수에 달한경우에 대해서도 규정하고 있다.넷째, 우리 형법은 자의에 의한 행위의 중지 또는 경과 발생의 방지만을 규정하고 있음에 비해, 독일형법은 자의에 의한 중지와 함게 기수방지를 위한 진진한 노력도 규정하고 있다.3. 자의성의 판례의 검토판례를 살펴보면 대법원이 언제나 자의성 개념을 엄격하게 절충설에 따라 사용하는 것만은 아님을 어렵지 않게 알 수 있다. 즉 한편으로는 독일의 규범설과 마찬가지로 때로는 ‘합법성에로의 회귀’를 요구하는 듯한 판례(⑥)를 내놓으면서도 다른 한편으로는 박상기 교수가 지린으로 메스암페타민합성 중간제품을 만드는 과정에서 그 범행이 발각?검거되어 제조의 목적을 이루지 못한 경우(대판 1985.11.12, 85도2002)④범행당일 미리 제보를 받은 세관직원들이 범행장소 주변에 잠복근무를 하고 있어 그들이 왔다 갔다하는 것을 본 피고인이 범행의 발각을 두려워한 나머지 자신이 분잠하기로 한 실행행위에 이르지 못한 경우(대판 1986.121, 85도2339)⑤강도를 하다가 피해자를 강간하려고 작은 방으로 끌고가 팬티를 강제로 벗기고 음부를 만지던 중 피해자가 수술한 지 얼마 안되어 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못한 경우(대판 1992.7.28, 92도917)⑥장롱안에 있는 옷가지에 불을 놓아 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 경우(대판 1997.6.13, 97도957)⑦피해자를 살해하려고 그의 목과 왼쪽 가슴 부위를 칼로 수 회 찔렀으나 가슴 부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 발견하고 겁을 먹고 범행을 그만 둔 경우 (대판 1999.4.13, 99도640)⑧공법과 함께 피해자의 사무실의 금품을 절취하기로 공모하여 그 공범이 그 사무실의 열려진 출입문을 통하여 안으로 들어가 물건을 물색하고 있는 동안, 그 부근 포장마차에 있던 피고인이 자신의 범행전력 등을 생각하여 가책을 느낀 나머지 스스로 결의를 바꾸어 그 피해자에게 공범의 침입사실을 알려 그와 함께 그 공범을 체포한 경우(대판 1986.3.11, 85도2831)⑨피해자를 강간하려다가 피해자의 다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못한 후 피해자를 자신의 차에 태워 집까지 데려다 준 경우(대판 1993.10.12, 93도1851)물론 이와같은 판례의 의미론적 혼란은 어떤 다른 명칭, 예를 들면 신양균 교수가 자신의 입장을 명명한 것처럼 ‘혼합설’이라는 명칭을 달거나 또 다른 종류의 ‘절충설’이라는 명칭을 단다고 해서 제거되지는 않는다. 왜냐하면 어떤 경우에는 합법성에로의 회귀

법학| 2013.12.03| 13페이지| 1,500원| 조회(261)

형법, 판례, 형법총론, 중지미수, 프랑크, 자의성, 각론, 규범설

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일본외무성의 독도영유권 주장에 대한 반박

제목: 일본외무성의 독도영유권 주장에 대한 반박과목 : 세계화와 법의이해Ⅰ. 들어가며일본은 최근 들어 점점 더 노골적으로 독도가 일본 땅이라는 주장과 망언을 서슴지 않고 하고 있으며, 2005년 시마네현을 앞세워 ‘다케시마의 날’을 제정하였으며, 어린 학생들이 배우는 교과서에 이러한 내용을 싣는 등 일본의 역사왜곡과 함께 일본에 대해 민감한 한국인의 정서를 계속해서 자극하고 있다. 2008년엔 외무성 웹사이트에 ‘다케시마는 일본 땅’ 이란 내용을 올렸으며, 독도가 일본 땅이라는 주장을 담은 팸플릿을 재외 각 공관을 통해 외국에 대량으로 배포하였다.일본의 이러한 행동은 독도를 국제분쟁화 하며 세계의 이목을 집중시켜 이슈화시켜 국제사법재판소로 끌고 가려함에 목적이 있다. 현재의 국제사법재판소는 과거 안건을 재판하게 되기 때문에 국제법은 대체로 식민지 지배를 받은 나라 등에 대해 불리하게 작용할 가능성이 크며, 이 때문에 일본은 독도에 대해서 자국의 독도영유논리를 해외 지식인들에게 주입하기 위해 체계적으로 노력해왔다.우리나라의 나를 비롯한 대부분의 사람들의 경우 독도를 당연히 우리나라 땅으로 인식하고 있었으며, 이러한 독도에 대한 일본의 일방적인 주장을 들을때 마다 이성보다 감정이 앞서 분노를 삭이지 못하고 “독도는 우리땅” 이라는 말만 되풀이 하는 경우를 흔히 볼 수 있다. 하지만 이렇게 감정적으로 대응하기에 앞서 독도가 왜 일본 땅이 아닌지, 왜 독도가 우리나라 땅인지에 대해 좀 더 논리적으로 대응해야 할 것이다.일본외무성이 주장하는 내용은 실상 내용을 깊이 들어가면 근거도 빈약하며 일본의 일방적인 논리로 전개된 독단에 불과하다는 걸 금방 알 수 있다. 독도가 한국의 땅이라는 정당성을 논하기 위한 자료는 상당히 많다. 한국 국민으로서 우리 땅 독도의 정당성을 주장할 수 있어야 한다고 생각하며, 일본외무성이 주장하는 10가지의 내용을 살펴보고 하나하나 직접 올바른 내용으로 고쳐나가 보겠다.Ⅱ. 내용일본외무성 홈페이지에 들어가보면 '다케시마 문제를 이해하기 위한 1 1905년 다케시마를 시마네현에 편입하여, 다케시마 영유 의사를 재확인했다.5. 샌프란시스코 평화조양 기초과정에서 한국은 일본이 포기해야 할 영토에 다케시마를 포함시키도록 요구했지만, 미국은 다케시마가 일본의 관할하에 있다고 해서 이 요구를 거부하였다.6. 다케시마는 1952년 주일미군의 폭격훈련구역으로 지정되었으며, 일본 영토로 취급되었음은 분명하다.7. 일본은 울릉도로 건너갈 때의 정박장으로 또한 어채지로 다케시마를 이용하여, 늦어도 17세기중엽에는 다케시마의 영유권을 확립했다.8 .한국이 자국주장의 근거로 인용하는 안용복의 진술 내용에는 많은 의문점이 있다.9. 한국은 다케시마를 불법점거하고 있으며, 일본은 엄중하게 항의를 하고 있다.10. 일본은 다케시마 영유권에 관한 문제를 국제사법재판소에 회부할 것을 제안하고 있습니다만, 한국이 이를 거부하고 있다.Ⅲ. 비판1. 일본은 옛날부터 다케시마의 존재를 인식하고 있었다.현존하는 일본의 가장 오래된 역사서 ‘고사기’(712년완성)와 ‘일본서기‘(720년완성)에는 일본의 신들이 만든 일본영토가 적혀 있는데 그 범위 내에 울릉도, 독도는 빠져있다. 일본인들은 당시 훗카이도에 대해서도 주권을 선언하지 않았으며 이는 훗카이도의 존재를 모르고 있었기 때문이다. 이는 일본이 이러한 정사를 편찬해 자신들의 영토를 선포한 것이며 울릉도와 독도에 대한 주권은 그당시 신라에게 있음을 인정한 것이 된다.또한, ‘개정일본여지노정전도’의 원본에서 조선의 본토와 함께 울릉도와 독도는 채색되지 않은 상태로 경위도선 밖에 그려져 있어서 일본외의 영토로 인식 하고 있으며, 일본 해군성의 ‘조선동해안도’ 등과 같은 관찬지도들은 독도를 한국영토로 나타내고 있다.일본이 다케시마를 오래전부터 인식하고 있었다는 것에 대한 구체적인 문언의 내용이 부족하며 대부분의 지도에서 독도를 영토 외 로 표시하고 있는 점에 이러한 일본의 주장에는 문제가 많아 보인다.2. 한국이 옛날부터 다케시마를 인식하고 있었다는 근거는 없다.삼국사기를 통해 512년, 지증왕고 울릉도의 서쪽에 그려진 것으로 보아 독도의 정확한 위치와 크기에 대한 인식이 부족한 것일 뿐 이었음을 알 수 있고, ‘여지승람’ 의 반세기 후에 그려진 ‘일본 지도 병풍’ 라는 일본의 대표적인 지도를 살펴보면 대마도와 이키섬이 그려졌는데 실제로는 대마도가 훨씬 크지만 두 섬이 거의같은 크기로 그려져 있다. 그리고 지바현 동쪽에 사도 섬과 거의 같은 크기의 섬이 두 개 그려졌지만 이것은 존재하지 않는 섬이다. 적어도 지도에 울릉도와 독도의 존재가 지도를 통해 분명히 나타나 있으며, 이러한 내용에 비추어보아 16세기의 시대적 기술적 상황 등 을 고려하면, 그 당시는 지도를 정확히 그리기에 많이 미흡한 시기였으며 오히려 정확하지 않은 것이 당연하다고 볼 수 있다.3. 일본은 17세기말 울릉도 도항을 금지했지만, 다케시마 조항은 금지하지 않았다.도해면허는 외국 섬으로 도항하는데 필요한 문서이므로 이는 오히려 일본이 울릉도와 독도를 자국의 영토로 인식하고 있지 않았다는 것을 시인하는 것이며, 독도는 울릉도로 가는 도중에 있기 때문에 기항지로 이용되었을 뿐 울릉도 도해금지령이 내려졌을 때 일부러 독도도해 금지령을 내릴 필요는 없었다. 본래 독도 도해면허는 발급되지도 않았기 때문에 울릉도에 대한 도해를 금지시키면 독도에 대한 도해도 자동적으로 금지된다는 그 당시의 판단이 있었던 것으로 보는 것이 옳으며 또한 일본 자료 ‘오야가 문서‘ 에서 보이는 ‘죽도 내의 송도’, ‘죽도 근변의 송도’ 등의 기록이 설명해 주는 바와 같이 ‘독도는 울릉도의 부속도서’로 간주되었기 때문에, 독도를 자국의 영토로 인식하여 다케시마의 도항을 금지하지 않았다는 일본의 주장은 허구에 불과한 것이다.4. 일본정부는 1905년 다케시마를 시마네현에 편입하여, 다케시마 영유 의사를 재확인했다.독도가 자국의 영토라며 독도를 다케시마로 명명하여 시마네현으로 편입하여 “영유의사의 재확인” 했다는 일본의 주장엔 말이 되지 않는 부분이 많다.현재 도쿄도에 소속하는 오가사와라 제도를 영토 편입 했을때 관계국인 치안 경찰권을 일본군이 장악한 전시체제 하에 있던 날이었다. 설령 영토편입에 대해 한국정부에 통고했다고 하더라도 그러한 상황 하에 있던 한국으로서는 이의제기를 할 수 없던 상황이었다.그리고 일본은 처음에 ‘무주지 선점’ 이라는 국제법 이론을 적용시켜 합법적으로 일본영토로 편입했다고 말하지만, 타국에서 이 섬을 점령했다고 인정되는 흔적이 없는지의 여부와 대하원을 제출한 어부 나카이가 해당되는 섬에 이주하여 어업에 종사하였는지에 대한 여부 그리고 이와같은 주장을 증명하는데 있어 합리적인 근거를 제시하지 못하고 있다. 오히려, 독도에 대해 잘 알던 어부 나카이 요사부로는 독도가 울릉도 부속이라고 믿고 있었으며 내무성이나 해군성, 대륙 낭인도 마찬가지였다고 한다.또한, ‘무주지 선점 ’이라는 본래의 주장을 바꿔 ‘영유의사의 재확인’ 이라고 주장한 데에는 이유가 있다. 이는 외무성이 주장하던 다케시마의 고유영토설과의 모순점이 있기 때문이다. 일본의 말대로 영유의지의 재확인이라 한다면 최초의 확인이 있어야 할 것이다. 그러나 1696년과 1877년 두 차례에 걸쳐 일본정부가 다케시마에 대한 영유권을 부정한 역사적 사실은 있었어도, 영유의지를 주장 한 적은 한 번도 없었기 때문에 ‘영유의사의 재확인’ 이라는 주장은 재확인이 아닌 재차 억지를 부린다고 밖에 보이지 않는다. 일본은 계속해서 일방적으로 그들의 논리만을 내세우며 주장하지만 어떤 주장도 논리적인 근거가 없으며 모순된 논리만을 드러내고 만다.5. 샌프란시스코 평화조양 기초과정에서 한국은 일본이 포기해야 할 영토에 다케시마를 포함시키도록 요구했지만, 미국은 다케시마가 일본의 관할하에 있다고 해서 이 요구를 거부하였다.한때 샌프란시스코 강화조약 초안과정에서 독도 문제가 논의되었지만, 결국 체결된 조약조문에는 독도가 전혀 언급되지 않았다.1951년 9월 미국과 일본사이에 샌프란시스코조약이 조인됐을 때 미국이 독도를 일본령일 가능성이 크다고 생각한 것은 맞지만, 독도를 일본령으로 판단하는 근거는 어디까지나 ‘미국의 정보에 중시하는지, 혹은 일본의 제국지배를 중시하는지, 결론을 내릴 수 가 없었던 것이다.즉, 제국주의적 영토획득을 부정한다면 제2차 대전 처리는 대혼란에 빠져 수습하지 않을 수 없게 되는 상황이 될 것을 우려하여 미국은 독도 문제에 대해 확실한 결정을 할 수 없었던 것이다.일본은 이러한 사실은 언급하지 않고 자신들에게 유리한 주장만을 근거로 제시하며 일본이 포기해야할 영토에 다케시마를 포함시키도록 요구한 우리나라의 요구를 미국이 거부했다는 내용만을 내세우고 있으며, 이러한 일본의 외무성의 주장은 역시 일본의 자의적인 해석을 기초로 한 결과물일 뿐이다.6. 다케시마는 1952년 주일미군의 폭격훈련구역으로 지정되었으며, 일본 영토로 취급되었음은 분명하다.하지만 당시 우리 정부는 미군이 독도를 폭격 연습장으로 사용하는 데 대해 단호히 항의했고, 미군은 공식적인 답신을 통해 독도를 폭격 연습장에서 해제했으며, 독도가 그 즈음 설정된 한국의 방공식별구역 내에 있으면서, 일본방공식별구역 밖에 있었다는 사실들은 오히려 미군이 독도를 한국 령으로 인정했다는 법적 근거가 된다. 그러나 일본은 이러한 사실을 드러내지 않고 잠깐의 폭격훈련구역 지정만을 토대로 주장을 펼치고 있다. 이러한 일본의 주장은 오히려 그 자세한 내막을 들여다보면 자신에게 불리한 내용이 되는 것임을 알 수 있다. 하지만 일본은 계속해서 무리한 주장을 하고 있는 것이다.7. 일본은 울릉도로 건너갈 때의 정박장으로 또한 어채지로 다케시마를 이용하여, 늦어도 17세기중엽에는 다케시마의 영유권을 확립했다.2006년 당시 아베 신조 일본총리는 일본 국회에서 일본이 17세기 중반에 독도에 대한 영유권을 확보했다고 주장했다. 이러한 주장에 근거는 일본 서쪽에 위치해 동해에 접한 돗토리번 상인들이 17세기 울릉도와 독도를 왕래한 것이 일본이 먼저 독도를 실효지배 한 증거라고 주장한다. 그리고 그 당시 도해면허에 대해 우리나라의 학자들은 일본에서 외국으로 갈 때 내주는 면허였다고 말하며, 그 에 대한 일본의 주장은 멀리 떨어진.

법학| 2013.12.03| 7페이지| 1,000원| 조회(243)

독도, 이유, 영유권, 우리땅, 다케시마, 시마네현, 반박, 일본외무성

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다문화가정에 대한 한국법의 현황 및 문제점 그리고 개선방향

제목: 다문화가정에 대한 한국법의 현황 및 문제점 그리고 개선방향: 다문화 가정의 근로에 관한 문제점 및 그 개선방안Ⅰ. 들어가며1. 다문화 가정의 근로에 관한 문제점 및 그 개선방안21C에 들어선 오늘날 세계화 국제화의 추세는 모든 국가들에게 정치?경제?사회?문화 등의 변화를 요구하고 있다. 전 세계적으로 국경을 넘나드는 이주노동자의 수는 약 1억 5천만 명으로 추산되고 있으며, 또한 아시아에서의 이주노동자도 1천 5백만 명이 넘는 것으로 집계되었다. 특히 국가간의 경제적 불균등 현상이 점점 심화되어 가고 있는 실정이며 그 격차가 줄어들 기미가 보이지 않고 있기 때문에 이주노동자수가 급등하고 있다.우리나라도 1988년 올림픽 이후 경제성장이 국제적으로 알려짐으로서 빈곤과 가난에서 벗어나려는 이주노동자들이 많이 유입되고 있고, 특히 출산율 저하, 3D 업종 기피 현상 등으로 인한 단순기능인력 부족현상으로 1991년 법무부 훈령 이후 본격적으로 유입되고 있으다.이렇듯 국내가 다문화 사회로 변화 하는 시점에서 이러한 변화의 근본적인 원인은 근로를 위한 이주민들 국내 유입이라 볼 수 있다. 또한 그로 인한 국내 이주민들의 결혼 및 자녀 양육, 사회적응 등 다양한 문제에 직면하게 된다. 이러한 각각의 문제들에 있어서 가장 근본적인 문제는 근로 문제와 이에 대한 외국인 근로자들의 처우개선이라고 볼 수 있을 것이며, 이러한 근로 문제가 해결되지 않는다면 이러한 다문화가정의 생계 자체가 위협을 받게 되고 혼인, 자녀양육, 사회인식 등의 문제는 더욱 해결되기 어려울 것이다.다문화 세대는 농촌 또는 열악한 근로조건을 지닌 중소기업체에서 일을 하고 있는 경우가 대부분이며, 노동자로서의 권리를 보호받지 못한 채 저임금에 장시간 노동 등 많은 인권문제에 노출되고 있다. 이러한 내용에 중점을 두어 다문화 시대에 사회문제화 되고 있는 이주노동자들의 인권과 복지의 사각지대에서 이주노동들의 생활실태를 파악하고 문제점 및 개선방안에 대하여 정리해 보도록 하겠다.2. 다문화 사회의 형성21세 적응과 보호를 위한 동화중심의 정책이 마련되었음을 알 수 있다.한국에서의 다문화주의 담론은 합법적 이민자만을 대상으로 하는 이론이 라면 사회정의라는 현실적 측면에서 상당히 제한적일 수밖에 없다. 이주 노동자의 대부분이 미등록 이주 노동자이고, 그들의 귀환은 실질적으로 불가능하며, 이주노동자 수가 결혼 이민자의 수보다 훨씬 많은 한국 상황에서는 더욱 그러하다. 위의 표를 살펴볼 때, 이주 노동자와 관련된 정책을 이주 노동자를 접하는 한국인들에 대해 교육하는 것이 전부이다. 외국인의 유입이 우리나라 인구문제 해결을 위한 하나의 방안으로 고려되어 다문화 공생이 피할 수 없는 사회적 상황이라면 누구를 위한 다문화주의인가를 생각해보고 소수자의 인권 및 삶의 질 향상이라는 현실적인 도움이 될 수 있는 좀 더 포용적인 다문화주의 정책이 마련되어야 할 것이다.Ⅱ.이론적 논의1. 이주노동자의 정의우리나라에서 취업하고 있는 외국인노동자를 부르는 호칭은 다양하게 사용되고 있다. 대다수의 매스컴이나 국민들은 외국인노동자라는 용어를 사용하고 있으며, 정부에서는 외국인근로자라는 용어로 사용하고 있다. 또한 일부 매스컴이나 이주노동자 지원단체에서는 이주노동자라는 용어를 사용하고 있다. 그리고 출입국관리법상 허가된 체류기간을 초과하여 체류 중인 이주노동자에 대해서도불법체류자라고 호칭하나 체류초과자나 미등록노동자라는 호칭을 사용하기도 한다.ILO(국제노동기구)은 외국인노동자를 Migrant Worker라고 하고 있으며, Migrant Worker는 ‘이주노동자’로 번역되고 있다. 즉, Migrant Worker는 자신의 생활근거지를 벗어나 타 지역으로 이주하여 취업한 노동자를 통칭하는 용어이다. 다시 말해 국내에서 자신의 생활근거지를 벗어나 타 지역으로 이주하여 취업하고 있는 노동자(국내 이주노동자) 및 국경을 넘어 타국으로 이주하여 취업하고 있는 노동자(국제 이주노동자)를 의미한다.2. 이주노동자의 법적 지위1) 국제법적 지위이주노동자들에 대한 국제노동기준은 내국인 근로자와 동등한 대우 기회와 대우의 평등이다. 다시 말해 국제노동법상의 추세는 이주노동자에 대해 내국인 노동자와 균등한 대우를 할 것을 요구하는 방향으로 나아가고 있으며, 이러한 노동법상의 균등한 대우는 이주노동자의 취업이 국내법에 위반되는가의 여부에 관계없이 이행될 것을 요구하고 있다.그러므로 국제노동기준으로서의 국제조약은 우리나라가 비준하여야 할 국내법과 동일한 효력이 인정되어야 한다. 또한 우리나라가 이직 비준하지 않은 조약의 경우에도 입법방향이나 법률의 해석 작용에 있어 중요한 판단기준으로서의 효력이 인정되어야 한다.2) 국내법적 지위이주노동자들은 출입국관리법의 체류자격기준에 의해 합법 또는 불법(초과체류)으로 분리되어지는데 초과체류자라도 형법의 범죄자의 개념이 아닌 행정법상의 체류기간이 넘어선 형태의 위반으로 보아야 한다. 즉, 초과체류 노동자들을 민?형법상의 범죄자로 취급해서는 안된다는 것을 의미한다.초과체류 노동자자들이 노동법상 근로자에 해당하는가의 여부는 계약체결과정에서의 종속성 여부, 노무수행과정에서의 종속성 여부, 대가로 지급 받는 보수 등의 제반 상황을 충분히 고려하여 판단하여야 한다. 그러므로 합법적인 이주노동자나 초과체류 노동자라 할지라도 위 사항에 해당함으로 노동법상 근로자이다.근로기준법 제14조는 ‘이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자’라고 규정하고 있으며, 노동조합법 제4조는 ‘이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금, 급료, 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자’라고 규정하고 있다. 또한 최저임금법, 산업안전보건법, 산업재해보상보험법 등에서는 근로기준법상의 근로자정의규정을 준용하고 있다. 그리고 근로기준법 제5조에는 국적을 이유로 차별하지 못하도록 차별금지 조항이 명백히 기록되어 있다. 이처럼 차별금지조항이 있음에도 불구하고 이주노동자와의 차별은 아직도 현존하고 있는 실정이다.3. 이주노동자에 대한 이론적 고찰1) 안정된 노동력 확보오늘날 기업의 국가경쟁력은 국경을데 한계가 있다. 그래서 노동인력이 싼 동남아의 노동력을 유입시켜 생산원가를 줄이고 부족한 산업인력을 대체하는 인력수급정책으로 기업경쟁력을 강화시키는 것이 필요하다. 특히 3D 업종에서 노동인구의 부족 현상은 국내산업의 생산력을 저하시키고 수출시장에 국가경쟁력을 약화시키는 요인이 되고 있다. 따라서 중소기업의 노동생산력의 확보와 국제경쟁력의 강화를 위해서는 반드시 노동대체인력의 공급이 필수적이다. 이러한 맥락에서 동남아에서 유입된 노동인력은 지속적인 구내 산업발전은 물론, 지속가능한 국가경쟁력을 강화시키는데 새로운 전략적 방안으로 논의 될 수 있다. 또한 이러한 단순 노동력을 단지 산업현장에 투입하는 것으로 만족할 것이 아니라 유입된 노동력을 보다 기술집약적인 노동력으로 성장할 수 있도록 장기적인 교육프로그램도 추진하는 것이 필요하다. 이와 같이 유입된 외국인에게 지속적인 사내 직업교육의 투자를 통하여 질 높은 노동생산성을 만들어 낸다면 국제경쟁력 강화와 함께 지속적인 생산성 증가 및 안정된 인력공급이 가능할 것이다.3) 유입된 외국인의 사회적 적응과 사회문제한국에서 거주하는 외국인 노동자는 한국사회에 잘 적응하기 위해서는 상호간의 문화적 갈등과 사회적 관습을 극복하는 것이 중요하다. 그러나 이민의 역사가 깊은 서구사회의 경험에서 볼 때, 체류외국인과 자국민의 사회적 갈등을 심각하게 체험하고 있다. 이러한 현상은 이미 오래전부터 외국인 유입으로 많은 문제점을 안고 있는 유럽국가에서 찾아볼 수 있다. 즉, 독일의 경우, 외부로부터 유입된 많은 외국인이 사회의 부적을과 갈등으로 사회이슈화 되고 있으며, 또한 직업선택의 한계와 사회범죄 및 장기실업의 가능성으로 연계되는 결과를 볼 수 있다. 비록 외국인들이 노동력을 팔아 장기적으로 거주하고 있지만, 일반적으로 자국의 전통과 관습을 유지하길 희망하고 있다. 따라서 한국정부도 한국에 거주하는 외국인이 한국사회에 적응하고 사회통합 될 수 있도록 문화적 다양성을 인정하고 그들의 문화적 관습이나 전통을 존중하는 학습기회를 만2월인데, 당시의 노동부장관은 태백지역 탄광노동자 및 사용자 대표들과의 간담회에서 심각한 광원 인력부족의 해결방안으로 이주노동자 도입허용 방안을 밝혔다. 이 과정에서 이주노동자 도입에 있어 노동부는 배제되었으며, 노동조합도 무관심한 가운데 1991년 11월부터 산업연수생들이 들어오기 시작하였다. 이러한 혜택은 중소기업 이상의 기업들에게 주어졌으며, 중소기업들은 극심한 인력난에 시달렸다. 이에 1992년 연수생의 규모를 확대하여 실시하자는 건의가 있었으며, 10개의 3D 업종의 중소기업들이 혜택을 보게 되었는데, 산업기술연수제도의 실시에도 불구하고 국내 초과이주노동자 수는 계속 증가하였다. 이에 대한 대책으로 1992년 6-7월 동안 이주노동자와 고용주를 상대로 자진신고를 하도록 하였으며, 자진 신고한 이주노동자들에 대하여는 1992년 12말까지 체류연장을 할 수 있도록 하였다.이후 1995년 2월 14일 노동부는 ‘노동부예규 제258호 외국인 산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침’을 제정하여, 외국인 연수생에게 산업재해보상보험, 의료보험의 적용과 근로기준법상의 강제근로의 금지?임금 지불?금품청산?노동시간의 준수 등 법적 보호를 받을 수 있게 되었으며, 7월 1일부터 최저임금법이 적용되었다. 그러나 노동부의 이러한 지침은 중소기업들에 의하여 잘 지켜지지 않았으며, 연수생들은 자발적으로 초과 이주노동자가 되기도 하였다.1997년 9월에는 경제장관 간담회의에서 외국인력 관리제도 개선방안으로 연수취업제도를 확정하였으며, 연수취업제도를 시행하기 위하여 개정된 출입국관리법이 정기국회에서 통과되었다. 후속조치로 법무부는 1998년 4월 1일 ‘출입국관리법시행령’을 공포하였으며, 연수생들은 법무부의 훈령이 아니라 법률에 의하여 규정되게 되었다. 이 제도는 기존의 제도보다는 조금 나아졌다고는 하지만 여전히 본질적인 문제의 해결은 이루어지지 않았다.이후 1995년 추진되었다가 2001년 폐지된 고용허가제도가 2004년 2월 고용허가법 시행령?시행규칙으로 규제개혁위원회의 심 쉽다.

사회과학| 2013.12.03| 10페이지| 1,000원| 조회(170)

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