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[채권/채권총론] 지명채권의 양도

I. 지명채권의 양도성1. 지명채권의 의의 : 지명채권은 채권자가 특정되어 있는 채권이며, 보통 채권이라고 하면 지명채권을 가리킨다.지명채권의 경우에는 증권적 채권과 달리 성립·존속·행사·양도에 증서의 작성·교부 등이 필요하지 않으며지명채권의 증서가 있는 경우에도 그것은 단순한 증거방법에 불가하다.2. 양도의 원칙 : 채권이 동일성을 유지하면서 양도인으로부터 양수인에게 이전하는 법률행위이다.지명채권은 원칙적으로 양도성을 갖는다.) 그러나 채권이 가압류되었다는 점은 채권의양도성에 영향을 미치지 않는다.3. 양도되는 채권(1) 변제기 미도래의 채권 : 변제기가 도래하기 전이라도 계약체결로 성립한 채권은 채권양도의 객체가 될 수 있음.(2) 기본계약으로부터의 장래채권- 장래발생 할 채권이라도 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것이 상당한 정도로기대되는 경우에는 채권양도의 대상이 될 수 있음.(3) 조건부 · 기한부채권 : 효력발생에 조건 · 기간이 붙어있는 채권도 양도가능(4) 일부양도 : 채권이 가분급부인 경우 분할채권으로 됨. 불가분급부인 경우 불가분채권의 공동귀속이 생김.4. 양도의 제한(1) 채권의 성질에 의한 제한채권의 성질이 양도를 허용하지 않는 때에는 그 채권은 양도할 수 없다.)1) 양도제한이 강하게 요구되는 경우급부가 계약의 취지 목적 또는 법률관계의 특수성에 비추어 특정개인에게 행해지지 않으면의미가 없거나, 급부가 그 수령자 또는 특정 개인과 강한 결합관계를 가지고 있는 경우 채권은그 성질상 양도가 강하게 제한된다.2) 양도제한이 상대적인 경우당사자의 신뢰를 바탕으로나 채권관계에서 발생되는 채권은 채무자보호의 관점에서 그 양도가 허용되지 않는다.상대적양도제한의 경우 채권자가 채무자의 동의 없이 그 채권을 양도하였을 때의 양도의 효력은채권양도가 채무자에게 아무 효력을 발생할 수 없으며 제 3자에 대한 관계에 대해서도 채권의전의 효력을 발생할 수 없다.(2) 당사자의 의사표시에 의한 제한1) 양도제한의 의사채권은 당사자가 반대의 의사표시를 한 경우에는 양도하지 못한다.) 이 의사표시는 채권 성립시에할 수도 있으나, 채권성립 후에 하여도 무방하다.2) 위반의 효과양도제한약정은 채권자와 채무자 사이에서 효력을 가지며, 제3자에 대한 관계에서는 그가 양도제한을알았던 경우에 한하여 효력이 미침.3) 채무자의 승낙에 의한 치유양도제한약정으로 양도행위의 무효는 채무자가 그 양도행위에 동의함으로써 치유 가능(3) 법률에 의한 제한법률이 본래의 채권자에게 변제하게 할 목적으로 채권의 양도를 금지하는 경우가 있다.- 부양청구권 · 각종의 연금청구권 · 재해보상청구권 · 국가배상청구권 등법률에 의하여 양도가 금지되는 것은 압류도 할 수 없다. 그러나 압류가 금지되는 채권은 반드시양도까지 금지된다고 할 수는 없다.(대판 88다카8132)II. 지명채권 양도의 대항요건1. 서설(1) 대항요건의 필요성 : 채무자나 제 3자를 보호하기 위함* 지명채권의 양도는 양도인 - 양수인의 합의에 의하여 행해진다. 따라서 양도의 당사자가 아닌채무자와 기타의 제3자는 채권양도의 사실을 알지 못하여 예측하지 못한 손해를 입을 가능성이 있다.(2) 대항요건의 내용 : 양도인의 통지 또는 채무자의 승낙이다. 그리고 이는 대항하게 되는 자가 채무자이든기타의 제3자 이든 차이가 없다. 그렇지만 채무자에 대한 대항요건과 기타의 제3자에 대한 대항요건은취지가 다르다. 채무자에 대한 대항요건의 경우 채무자에 대하여 채권을 주장하기 위한 요건이고제3자에 대한 대항요건은 채권의 양수인과 그 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상의 지위를취득한자, 예컨대 채권의 2중양수인·질권자·압류채권자 와의 사이에서 우열을 결정하는 표준이 된다.2. 채무자에 대한 대항요건채무자에 대한 대항요건은 “채무자에 대한 양도인의 통지” 또는 “채무자의 승낙”이다.)(1) 채무자에 대한 양도인의 통지1) 통지의 성질: 관념의 통지이다. 그리하여 거기에는 의사표시·도달주의·대리 등에 관한 규정이 유추적용된다.2) 통지의 방법 및 시기? 방법 : 양도인이 채무자에게 대하여 하여야 하며, 양도인이 직접할 필요는 없고 사자(使者)나대리인으로 하여금 하게 할 수 있으며, 양수인이 양도인의 대리인으로서 통지를 할 수도 있다.그러나 양수인의 통지는 대항력을 생기게 하지 않는다.? 시기 : 양도행위와 동시에 할 수도 있으나, 양도 후에 하여도 무방하다. 그러나 양도행위 전에하는 통지는 효력이 없다.3) 통지의 철회 : 통지는 양수인의 동의를 얻어 철회할 수 있으나 양수인의 동의가 있어도 통지의철회가 언제나 가능한 것은 아니다.(2) 채무자의 승낙1) 승낙의 성질 : 채권양도의 사실에 대한 인식을 표명하는 행위이며 의사표시가 아닌 관념의 통지이다.2) 승낙의 방법 및 시기? 방법 : 승낙은 채무자가 하며, 그 상대방은 양도인과 양수인 중 누구라도 상관없다.? 시기 : 보통 채권양도 후에 하게 될 것이다. 그러나 통지의 경우와 달리 채권양도가 있기 전에하는 승낙, 즉 사전의 승낙도 유효하다고 할 것이다. 양수인이 특정되어 있지 않아도 같다.(3) 채권양도가 해제 · 취소 된 경우의 문제합의헤제에 관하여 또는 이들 전부에 관하여 양수인으로부터 채무자에게 통지되지 않으면 양도인은채무자에게 대항할 수 없다.(4) 통지·승낙의 효력1) 통지의 효력 : 양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에대하여 생긴 사유로서 양수인에게 대항 할 수 있다.2) 승낙의 효력? 이의를 유보한 승낙의 효력 : 양도인에게 주장할 수 있는 항변을 유보하고 그것을 가지고양수인에게 주장할 수 있음을 밝히면서 행하는 승낙을 의미한다. 통지의 효력과 같다.? 이의를 유보하지 않는 승낙의 효력 : 기타의 항변사유를 양도인에 대하여 가지고 있음을 밝히지않고서 행한 단순한 승낙을 말한다. 이의 없는 승낙을 한 채무자는 양도인에게 대항할 수 있는사유로 양수인에게 대항하지 못한다.3. 채무자 이외의 제 3자에 대한 대항요건채권양도의 제3자에 대한 대항요건도 채무자에 대한 것과 마찬가지로 양도인의 통지 또는 채무자의승낙이다.) 다만 단순한 통지·승낙만으로 대항할 수 있게 하면 제3자의 지위가 불안할 수 있기 때문에,민법은 제 3자에 대항하기 위하여서는 통지 또는 승낙을 확정일자 있는 증서로써 하도록 규정하고있다.)(1) 확정일자여기서의 “확정일자”는 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상인정되는 일자를 말하며, 당사자가 후에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 기리킨다.)채권의 배타적 귀속에 관한 공시방법으로 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승작을 요하는 것은

법학| 2010.11.28| 3페이지| 1,000원| 조회(319)

채권, 채권총론, 지명채권, 지명채권의 양도

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[행정법] 경찰권의 근거와 한계

Ⅰ. 서론경찰은 공공의 안녕과 질서를 유지하고, 그에 대한 위해를 예방 또는 제거하는 것을 그 목적 또는 직무로 한다.(경찰관 직무집행법 제2조) 또 이러한 목적 달성을 위해서 주로 국민에 대한 명령과 강제를 수단으로 하고 있다. 이와 같이 경찰작용은 국민의 자유와 권리를 제한하는 침해행정의 전형이므로 경찰권 발동의 근거와 한계가 문제시 된다.Ⅱ. 경찰권 발동의 근거1. 법률유보의 원칙(법적 근거)법률유보의 원칙이란 국민의 권리를 제한하거나 의무를 과하는 사항은 반드시 국회의 의결을 거친법률로써 규정하여야 한다는 원칙이다. 이 원칙은 원래 법률의 근거 없이 행정권을 발동할 수 없음을뜻하였으나, 반대로 법률에 의하는 한 개인의 자유와 권리를 제한 ·침해할 수 있다는 형식적 의미로해석되는 일도 있다.경찰권 발동과 관련한(행정법상)의 법률유보란 경찰권(행정권)의 발동은 법률적 근거가 있어야한다는원칙이다. 이는 헌법상의 법치주의 원칙의 행정법 영역에서의 구체적인 표현인 바, 행정권의 자의적발동에 의한 국민의 자유와 권리의 침해를 방지하려는 데에 그 취지가 있다.(Otto Mayer)경찰행정은 필연적으로 국민의 자유와 권리를 침해하는 침해행정으로서 사회의 질서유지 공공의 안전을보호하기 위하여 발하는 국민에 대한 침익적 행정작용이고, 이 작용은 원칙적으로 헌법 제 37조 2항에따라 법률에 근거가 있어야 한다.여기서 말하는 법률적 근거는 원칙적으로 의회에 의해 제정된 형식적 의미의 법률이어야 하며, 이 경우의법률도 단순한 조직법규인 직무배분규정이나 포괄적·일반적인 수권규정이 아니라 구체적·개별적인권한규정이어야 한다. 또한 법률이 구체적으로 범위를 정해 위임한 경우에는 예외적으로 행정입법의형식으로도 경찰권의 근거를 정할 수 있다.2. 직무규범과 수권규범직무규범은 행정청간의 직무범위의 한계를 정하기 위해 설정된 일종의 조직법상 규범이다. 따라서직무규범은 그 직무의 수행을 위하여 개인의 권리침해를 정당화하는 근거규범이 될 수 없다. 이에 반해수권규범(권능규범)은 행정청에 부여된 임무의 영역 내에서 개인의 권리를 침해할 수 있는 조취를취할 수 있는 권한이 부여된 규범을 말한다. 따라서 수권규범은 개인의 기본권 보호를 위한 권리 침해의근거법규가 된다.경찰권의 근거가 되는 법률의 근거로 생각해보자면 경찰의 조치가 국민의 권리영역을 침해하지 않는경우에는 직무규범에 근거해서도 경찰권이 발동된다고 할 수 있다. 그러나 위에도 언급했다싶이 경찰권은국민에 대한 침익적 행정작용이고 경찰이 권력적 수단으로 국민의 권리영역을 침해한다면, 그 경찰권발동의 근거가 직무규범만으로 충분한 것인지, 아니면 직무규범 외에 별도의 수권규범이 필요한 것인지가 문제된다.경찰권 발동의 근거법규는 조직법상의 직무규범이 아니라 수권규범이다. 물론 경찰의 권한은 직무를수행하기 위한 수단이기 때문에 직무규범을 전제로 한 개념이다. 그러나 직무규범에서 경찰의 권리침해의 권한이 필연적으로 도출될 수 없는 것임을 유의하여야 한다.3. 경찰권발동 근거의 유형(1) 개별적 수권조항에 근거한 경찰권 발동경직법) 제3조 ~ 제8조에서 규정하는 개별수권규정(불심검문, 보호조치, 위험발생의 방지, 범죄의 예방과 제지, 사실의 확인 등)과특별행정작용법으로서 총포, 도검, 화약률등 단속법, 식품위생법, 공중위생법, 집회및시위에관한법률등에 규정된 특별수권규정을 들 수 있다.(2) 개괄적 수권조항에 근거한 경찰권 발동개괄적 수권조항이라 함은 경찰권 발동을 위한 개별적 수권규정이 규율하지 못하는 예외적인 위험발생사태를대비하여, 이를 위한 보충적 근거법규로서 마련된 일반적이고 포괄적인 수권조항을 말한다. 따라서개괄적 수권조항은 개별적이고 구체적으로 규정되어 있는 개별적 수권조항과 구별되며, 또한 개별적수권조항이 없는 경우 보충적으로 적용된다.III. 경찰권 발동요건에 관한 원칙1. 경찰소극목적의 원칙경찰작용은 공공의 안녕과 질서유지에 대한 위험의 방지와 장해의 제거라는 소극적 목적을 위해서만행사되어야 한다. 따라서 적극적인 공공복리의 증진을 위해서는 경찰상의 권력적 규제를 발동할 수 없으며,이 경우의 경찰작용은 경찰권의 한계를 일탈한 위법상 작용이다 된다.공공의 안녕과 질서유지의 경우 개인의 생명·건강·자유·명예·재산 등 개인의 자유와 권리, 국가의 법질서,국가와 국가의 여러 기관의 존속 내지는 기능의 무사 온전성·불가침성을 의미한다. 또한 공공의 질서는공공의 안녕에 대한 보충적 개념으로서 건전한 공동생활을 위하여 요구되는 지배적인 가치관을 의미한다.2. 경찰공공의 원칙경찰의 목적이 소극적인 공공의 안녕과 질서유지에 한정됨에 따라 겨알은 사적인 생활관계에는관여할 수 없고, 오로지 공공의 안녕과 질서유지의 범위 내에서만 경찰권을 발동 할 수 있다.(1) 사생활불가침의 원칙사회질서에 아무런 영향을 끼치지 않는 개인의 사생활은 개인의 프라이버시에 속하는 것이므로이 경우 경찰은 개인의 사생활에 간섭할 수 없다는 원칙을 말한다. 그러나 사생활의 자유에 속하는것이라도 공공의 안전이나 질서에 중대한 위해를 끼치는 경우에는 경찰권 발동이 된다.(2) 사주소불가침의 원칙사회와 직접적인 접축이 없는 사적인 주거에 대해서는 경찰권이 발동되지 않는다는 원칙이다.사주소 내에서의 개인의 생활과 행동은 개인의 고유한 자유영역이기 때문이다. 여기서 사주소의범위에는 일반적으로 주택, 사무소, 회사 등이 있으며, 대중에게 개방되어 있는 장소인, 여관, 음식점,

법학| 2010.11.28| 3페이지| 1,000원| 조회(279)

행정법, 행정법각론, 경찰권

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학교| 2010.11.28| 1페이지| 300원| 조회(669)

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