토마스 아퀴나스Ⅰ.序중세시대 신학적 자연법론자인 토마스아퀴나스는 이탈리아 귀족 출신으로 스콜라학파의 대표자라고 할 수 있다. 집안의 반대에도 불구하고 도미니쿠스 교단에서 신학과 철학을 배웠고, 실재론자로서 그의 이론을 전개해 나갔다. 또한 그는 아리스토텔레스의 이론을 받아들여 목적론적 세계관을 가지고 있었다.Ⅱ.사상1.주지주의토마스 아퀴나스에 의해 고대 그리스의 주지주의적 전통은 되살아났고, 객관주의와 실질적 존재론도 다시 등장하였다. 아리스토텔레스의 목적론적 형이상학은 법 및 인간의 본성에 대한 토마스 아퀴나스의 이해에 결정적으로 작용하였다. 그는 아리스토텔레스의 형상과 질료의 관계에서 나오는 목적인(目的因)을 중시하고, 모든 존재는 신에 의해서 창조되었으며, 각 존재는 목적을 지향하고 있다고 보았다. 이러한 지상의 각 존재의 목적은 자기보존 및 그 본질의 완성화라고 본다. 따라서 인간은 자기의 고유한 목적을 인식하고, 자각적이고 자발적으로 목적을 수행하는 존재이며, 이러한 점에서 인간의 자유와 존엄이 있는 것이라고 본다. 또한 그는 신이 이성적 존재이므로 인간 또한 이성적존재 이지만 신을 완전한 이성적 존재라고 본 만면에, 인간은 원죄가 이성을 속박하기 때문에 불완전한 이성적 존재라고 보았다. 따라서 인간은 신의 이야기를 다 이해하지 못하고, 이를 이해하도록 도와주는 것이 교회라고 보았다. 그런데 토마스 아퀴나스의 이론에 의하면 신이 최초의 자가 아니게 된다는 단점이 존재한다.2.실재론이를 살펴보기 위해서는 우선 스콜라철학에 대하여 간단하게 설명하겠다. 스콜라 철학에는 도미니쿠스 교단의 실재론(교황파)자 들과 프란시스쿠 교단의 유명론(황제파)들이 있다. 이 두 학파는 ‘본질적인 것’이 존재하느냐를 두고 보편 논쟁을 펼쳤다. 실재론자들은 보편적인 것이 존재한다고 보고 유명론자들은 보편적인 것은 없다고 보았다. 토마스 아퀴나스는 서론에서 보았듯이 도미니쿠스 교단에서 학문을 익힌 실재론자였다. 따라서 그는 신은 이성적 존재이며 증명할 수 있는 존재라고 보았다.Ⅲ.법이론1.서설토마스 아퀴나스 역시 기본적으로 스토아학파에서 아우구스티누스로 이어지는 법3원론에 기초한 법이론을 전개한다. 그러나 토마스 아퀴나스가 사용하는 용어는 그 의미에 있어서 아우구스티누스와 차이가 난다. 그리고 토마스 아퀴나스는 신법을 인정하기 때문에 법4원론이라고 볼 수도 있다.2.영구법영구법은 신이 이성을 통해 만든 우주의 창조질서, 즉 신이 만든 질서로서의 법이다. 다시 말해 신이 만물을 창조할 때 가지고 있던 이념, 즉 창조의 원리가 곧 영구법이다. 그가 영구법을 만물의 존재법칙으로서뿐만 아니라 그 활동의 목적으로 이해하였다는 점에서 아리스토텔레스의 목적론의 영향을 엿볼 수 있다. 아퀴나스는 영구법을 주지주의의 입장에서 이성의 편을 들어 우주를 창조하고 지배하는 신의 지혜로운 이성으로 이해한다. 다만 인간은 원죄로 말미암아 이성이 마비되어 있으므로 영구법을 직접 인식할 수는 없고 신의 계시나 성서의 말씀, 즉 신앙을 통해서만 접근이 가능하다.2.자연법자연법은 영구법의 인간의 국면으로서 이성적 피조물에 의한 영구법의 분여, 즉, 계시에 의해 고지된 영구법을 개개인이 이성을 가지고 인식한 것이다. 인간은 인식을 통하여 영구법에 참여한다. 다시 말해 자연법은 영구법의 일부이면서 동시에 인간이성의 자연적인 판단능력의 결과이기도 하다. 영국법과 달리 자연법은 인간이 이성의 힘만으로 인식할 수 있다. 자연법은 최고의 도덕원리이자 행동원리인 동시에 모든 정치, 사회제도의 기초이며 최고의 평가기준이다. 자연법은 신의 창조이념을 향하고 있는 동적 개념으로서 인간이성의 발전에 EK라 자연법도 고차원적으로 발전한다. 자연법의 내용은 일반적이고 추상적이고 유동적이지만, 자연법 그 자체는 불변한 것이다.3.세속법 (인정법, 실정법)사회질서를 유지하기 위해서는 자연법만으로 충분하지 않고 인간이 제정한 인정법 내지 실정법이 필요하다. 인정법은 공동체를 담당하는 자에 의하여 공포된 이성의 명령이다. 인정법은 군주가 공동선을 위해 제정한 법으로서 자연법의 개별적인 적용이다. 따라서 인정법 역시 공동선의 실현을 목적으로 해야 한다.4.신법신법은 신이 계시를 통해 인간에게 직접 전하는 것으로, 성경이라고 할 수 있다. 이러한 신법은 자연법을 보충해 주는 기능을 가지고 있다. 그는 자연법이 신법 또는 교회법으로 나타난다고 하였지만, 신법이 영구법 및 자연법과 어떤 관계에 있는지에 대하여는 명확하게 밝히지 않았다.5.실정법의 효력⑴정의우선 아퀴나스가 말하는 정의에 대해 알아보겠다. 아퀴나스는 아리스토텔레스의 이론을 받아들여 정의는 일반적인 것과 특수적인 것이 있으며, 후자를 평균적 정의와 배분적 정의로 나누어 보았다. 그런데 아리스토텔레스와 달리 정의의 절정을 이루고 있는 일반적인 정의 내지는 법적 정의는 막연한 적법성 또는 준법이 아니라, 명확히 공동선을 그 고유대상으로 하는 정의라고 본다.⑵정의로운 법아퀴나스는 세속법이 영구법, 자연법, 신법에 위배되지 않는 법을 정의로운 법이라고 보았다. 영구법, 자연법, 신법에 부합하지 않는법은 법이아니라 ‘부패’라고 보았다. 정의로운 법은 공통선을 추구하며 자연법이라고 하는 도덕에 부합해야 한다고 보았다. 그는 신적 정의에 반하는 법은 부정의한 법으로써 효력이 없고 복종의무가 발생하지 않는다고 보았다. 그런데 인정법이 자연법의 도덕적 기준에 어긋나도 신적 정의에 반하지 않으면 괜찮다고 보았다. 공통선에 반하는 법이라도 법적 안정성 및 국가유지에 필요하다면 법으로 인정하고 복종의무가 생긴다고 보았다.Ⅳ.법과 도덕아퀴나스는 법과 도덕을 구별하였다. 물론 세속법이라고 하는 법률은 자연법이라고 하는 도덕에 기초하여 만들어 졌기 때문에 법과 도덕은 하나이지만 이론적으로 구별할수 있을 뿐이다. 따라서 아퀴나스는 법, 도덕 1원설의 입장을 취하고 있다. 아퀴나스는 영역설에 기초하여 법과 도덕을 구별 하였다. 도덕은 내심 즉, 양심에 머무는 것으로서 정직을 추구하는 반면에 법은 외면 즉, 행위를 통해 나타나는 것으로 정의를 추구한다.
통정한 허위의 의사표시Ⅰ. 序법률행위가 유효하려면 그것의 구성요소인 의사표시에 흠이 없어야한다. 만약 의사표시에 흠이 있는 때에는 법률행위가 무효로 되거나 취소될 수 있다. 민법은 의사표시에 흠이 있는 경우 4가지를 107조 내지 110조에서 규정하고 있다. 그런데 그것들은 성질상 크게 ‘의사와표시의 불일치’와 ‘사기?강박에 의한 의사표시’의 둘로 나누어 볼 수 있다. ‘의사와 표시의 불일치’에는 진의 아닌 의사표시와 허위표시, 착오가 있는데 본론에서는 허위표시에 대해서 알아보도록 하겠다.Ⅱ. 허위표시의 의의1. 허위표시라 함은 상대방과 통정하여서 하는 허위의 의사표시를 말한다. 즉 표의자가 허위의 의사표시를 하면서 그에 관하여 상대방과의 사이에 합의가 있는 경우이다. 채무자가 자기 소유의 부동산에 대한 채권자의 집행을 면하기 위하여 타인과 상의하여 부동산을 그 자에게 매도한 것으로 하고 소유권이전등기를 한 경우가 그 예이다. 허위표시는 상대방과 통정하고 있다는 점에서 통정 허위표시라고도 한다. 그리고 허위표시를 요소로 하는 법률행위를 가리켜 가장행위라고도 한다.Ⅲ. 허위표시의 요건1. 의사표시의 존재허위표시가 인정되려면 우선 의사표시가 있어야 한다. 다시 말하면, 유효한 의사표시가 존재하는 것과 같은 외관이 있어야 한다. 그러나 실제에 있어서는 증서의 작성이나 등기?등록과 같은 명백한 외형까지 수반하는 경우가 대부분이다. 그것은 허위표시가 보통 제3자를 속이기 위한 목적으로 행하여지기 때문이다.2. 진의와 표시의 불일치허위표시가 되려면, 진의와 표시가 일치하지 않아야 한다. 즉 표시행위의 의미에 대응하는 표의자의 의사가 존재하여야 한다. 주의할 것은, 당사자의 의사가 있는 한, 의사표시의 법률적 효과와 그것에 의하여 달성하려고 하는 경제적 목적이 서로 모순될지라고, 그것이 곧 허위표시로 되지는 않는다는 점이다. 즉 신탁행위나 양도담보는 허위표시가 아니다.3. 표의자가 진의와 표시의 불일치를 알고 있을 것허위표시는 이 점에서 비진의표시와 같고 착오와 다르다.4. 상대방과의 통정이 있을 것허위표시로 인정되려면, 진의와 다른 표시를 하는 데 관하여 상대방과 통정하여야 한다. 여기의 통정이 있다고 하기 위하여서는 표의자가 진의 아닌 표시를 하는 것을 알고 있는 것만으로는 부족하며, 그에 관하여 상대방과의 사이에 합의가 있어야 한다. 그리고 이렇게 상대방과의 합의를 요하는 점에서 허위표시는 비진의표시와 구별된다.5. 표의자의 동기허위표시는 보통 제3자를 속일 의도로 행하여지나, 그러한 의도는 요건이 아니다.6. 입증책임허위표시의 요건 가운데 의사표시의 존재는 법률효과를 발생시키려는 표의자가 주장?입증하여야 하나, 나머지의 요건들은 모두 의사표시가 허위표시이어서 무효라고 주장하는 자가 이를 주장?입증 하여야 한다.Ⅳ. 허위표시와 구별하여야 하는 행위1. falsa denonstratio (그릇된 표시)의사표시의 자연적 해석에 있어서 당사자의 일치하는 이해와 다르게 표시된 것을 가리켜 falsa denonstratio라고 한다. 그러한 falsa denonstratio의 경우에는 표시의 의미가 당사자의 일치하는 이해대로 확정되므로 의사와 표시는 일치한다. 따라서 그것은 허위표시가 아니다.2. 신탁행위어떤 경제적 목적을 달성하기 위하여 상대방에게 그 목적달성에 필요한 정도를 넘는 권리를 이전하면서 상대방으로 하여금 그 이전받은 권리를 당사자가 달성하려고 하는 경제적 목적의 범위 안에서만 행사하게 하는 행위가 신탁행위이다. 이러한 신탁행위는 허위표시가 아니다. 신탁행위에 있어서는 권리를 이전하려는 진의가 있기 때문이다.3. 허수아비행위가장행위와 구별하여야 하는 것의 하나로 허수아비행위가 있다. 여기서 허수아비라 함은 법률행위를 함에 있어서 직접 행위를 할 수 없거나 또는 직접 행위하고 싶지 않은자에 의하여 표면에 내세워진 자를 말한다. 그리고 이러한 자가 제3자와 행한 법률행위를 허수아비행위라고 한다. 허수아비행위는 원칙적으로 가장행위가 아니다. 왜냐하면 법률효과의 발생이 진정으로 의욕되었기 때문이다.4. 사해행위채무자가 채권자를 해하기 위하여 행한 법률행위를 사해행위라고 하는데 이러한 사해행위도 가장행위가 아니다
진의 아닌 의사표시(비진의의사표시)Ⅰ. 서법률행위가 유효하려면 그것의 구성요소인 의사표시에 흠이 없어야한다. 만약 의사표시에 흠이 있는 때에는 법률행위가 무효로 되거나 취소될 수 있다. 민법은 의사표시에 흠이 있는 경우 4가지를 107조 내지 110조에서 규정하고 있다. 그런데 그것들은 성질상 크게 ‘의사와표시의 불일치’와 ‘사기?강박에 의한 의사표시’의 둘로 나누어 볼 수 있다. ‘의사와 표시의 불일치’에는 진의 아닌 의사표시와 허위표시, 착오가 있는데 본론에서는 진의 아닌 의사표시에 대하여 알아보도록 하겠다.Ⅱ. 비진의의사표시의 의의진의 아닌 의사표시 또는 비진의표시라 함은 표시행위의 의미가 표의자의 진의와 다르다는 것, 즉 의사와 표시의 불일치를 표의자 스스로 알면서 하는 의사표시를 말한다. 비진의표시는 표시와 다른 진의를 마음속에 보류하고 있다는 의미에서 심리유보라고도 한다. 비진의표시는 의사와 표시의 불일치를 표의자가 의식하고 있다는 점에서 허위표시와 같다. 그러나 진의와 다른표시를 표의자가 단독으로 하고 상대방 있는 경우에도 그와 통정하는 일이 없는 점에서, 진의와는 다른표시를 하는 데 관하여 상대방과 합의가 있어야하는 통정 허위표시와 다르며, 그 때문에 비진의표시는 통정 허위표시에 대응하여 단독 허위표시라고도 한다.Ⅲ. 비진의의사표시의 요건1. 의사표시의 존재비진의표시가 인정되기 위해서는 우선 의사표시가 존재하여야 한다. 즉 의사표시가 있다고 객관적으로 인정될 만한 가치가 있는 외관을 갖추어야 한다. 따라서 법률효과를 기대하지 않는 명백한 농담, 교수가 강의 중에 예로서 행한 표시등은 의사표시가 있다고 할 수 없으므로 비진의 표시는 문제될 여지가 없다.2. 진의와 표시의 불일치비진의표시로 되려면 진의와 표시가 일치하지 않아야 한다. 즉 표시상의 효과의사에 대응하는 내심적 효과의사가 존재하지 않아야 한다. 우리의 실무에서 비진의표시인지가 문제된 주요 사안으로는 사직의 의사표시 및 명의대여의 경우가 있다. 판례에 의하면, 근로자들이 사용자의 지시에 좇아 사직서를 제출한 경우에는, 비록 그들이 사직서 제출 당시 그 사직서에 의하여 의원면직 처리될지 모른다는 점을 인식하였다고 하더라도, 그것만으로써 그들의 내심에 사직의 의사가 있는 것이라고 할 수 없다고 한다. 그런데 대법원은 다른 한편으로, 공무원의 일괄사표 제출은 비진의표시가 아니며, 비진의표시라고 하여도 제107조는 사인의 공법행위에는 적용되지 않으므로 사직원 제출을 받아들여 의원면직 처분한 것을 당연무효라고 할 수 없다고 한다. 또한 징계 ? 면직에 대한에 대한 경우에서 판례는 비진의의사표시가 아니라고 정하고 있다.3. 표의자가 진의와 표시의 불일치를 알고 있을 것4. 표의자의 동기표의자가 진의와 다른 표시를 하는 이유나 동기는 묻지 않는다. 즉 표의자가 상대방이나 제3자를 속이려고 하는 경우이든, 상대방이 표의자의 진의를 알아차리리라고 기대하고서 하는 경우이든, 또는 상대방이 표의자의 진의를 알 것이라고 기대하지만 표시된 것이 진의로 받아들여질 수도 있다고 생각하는 경우이든, 모두 비진의표시로 되는 데 지장이 없다. 표의자가 상대방을 속이려고 한 경우에, 그 이유가 도덕적이냐 아니냐도 묻지 않는다.5. 입증책임이들 요건 가운데 의사표시의 존재는 그 법률효과를 발생시키려는 자가 주장 ? 입증하여야하나, 나머지의 요건들은 모두 그 의사표시를 무효화하려는 자가 주장 ? 입증 하여야 한다.Ⅳ. 비진의의사표시의 효과1. 원칙비진의표시는 원칙적으로 표시된 대로 효력을 발생한다. 민법은 거래의 안전과 표시를 신뢰한 상대방을 보호하기 위하여 이와 같이 규정하고 있다.
신의성실의 원칙서론민법은 제 2조 제1항에서 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제2항에서 권리는 남용하지 못한다고 규정하고 있다. 이들은 권리행사의 한계를 명문으로 규정한 것이다. 근대사법에서는 권리행사 자유의 원칙이 인정되었으나, 20세기에 들어와 자본주의 폐단이 나타나자 기본원리가 수정되면서 권리의 사회성-공공성이 강조되었고, 제2조는 그러한 사회성-공공성이 구체화된 것이라고 볼 수 있다.신의성실의 원칙의 의의권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다는 원칙을 신의성실의 원칙 또는 줄여서 신의칙이라고 한다. 신의성실이라 함은 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성의를 가지고 행동하는 것을 말한다. 신의나 성실은 본래 도덕적 또는 윤리적인 평가개념인데 이것이 법적 개념으로 도입된 것이다.신의칙의 발전과정신의성실의 원칙은 그 기원을 로마법에 두며 처음으로 규정한 것은 프랑스 민법이다. 또한 독일 민법에서도 규정하였는데 이때까지는 법률행위의 해석과 채무의 이행에 관한 원칙이었다. 이후 스위스민법은 널리 권리-의무 일반에 타당한 것이라는 데서, 이 원칙을 처음으로 민법 전체에 걸치는 최고 원리로 삼았다. 우리 민법은 스위스 민법을 모범으로 하여 제 2조 제1 항을 둔 것이다.신의칙의 법적 성격3대원리의 제약원리신의칙은 사회적 조정의 원칙의 일부로서 사적 자치 등 3대원리의 지나친 폐해를 예외적으로 제한하는 제약원리이다.일반조항민법 제 2조 제 1항은 일반적은 민법규정들과 달리 구체적인 요건이 규정되어 있지 않고 법률효과도 없다. 이와 같이 내용이 구체적으로 정하여져 잇지 않은 법률규정을 일반 조항 또는 백지규정이라고 한다.재판규범-행위규범신의칙은 다른 민법규정과 마찬가지로 법관을 구속하는 재판규범이면서 아울러 일반인에 대한 행위규범이기도 하다.강행규정민법 제2조 제1항이 강행규정인가에 관하여 학설은 강행규정이라는 견해와 그 파생원칙의 성격에 따라 임의규범 또는 감행규범으로서 작용한다는 견해가 대립하고 있다. 그리고 판례는 강행규정이라고 본다.민법의 모든 분야에 적용되는 규정민법 제2조 제1항은 신의칙을 권리의 행사와 의무의 이행에 관하여 적용되도록 규정하고 있다. 그러나 권리와 의무는 사법관계 자체라고 할 것이므로 그 규정은 법률 및 법률행위의 해석에 의하여 당사자에게 어떠한 권리가 생기는지를 결정하는 데에도 적용된다고 해야 한다.권리남용과의 관계신의칙과 권리남용 금지의 원칙이 어떠한 관계에 있는 가에 관하여는 견해가 대립된다. 다수설은 권리행사가 신의성실에 반하는 경우에 권리남용이 된다고 하며 판례 또한 같다.신의칙 적용의 유의점신의칙은 민법 전체에 걸쳐 매우 여러가지 기능을 수행하고 있는 중요한 원칙이다. 그럼에도 불구하고 그 구체적 내용은 확정되어 있지 않다. 그 때문에 자칫 법률의 해석에 의하여 달성하기 어려운 문제가 생기면 곧바로 신의칙으로 달려갈 위험이 도사리고 있다. 그리하여 신의칙의 이름으로 감정에 의하여 법과 배치되는 판단을 하지 않도록 하여야 한다.신의칙의 파생원칙의의민법은 제 2조 제1항에서 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다고 규정하는데, 이러한 원칙을 신의성실의 원칙 또는 줄여서 신의칙이라고 한다. 학자들에 의해 신의칙이 구체화된 원칙으로 논의되는 것이 있다. 사정변경의 원칙, 실효의 원칙, 모순금지원칙이 그것이다.사정변경의 원칙사정변경의 원칙은 법률행위의 기초가 된 사정이 후에 당사자가 예견하지도 못하고 또 예견할 수도 없었던 중대한 변경을 받게 되어, 처음의 효과를 그대로 유지하는 것이 부당한 경우에, 법률행위의 내용을 개조하거나 계약을 해제-해지할 수 있다는 원칙이다. 민법에는 이를 일반적으로 인정하는 규정은 없지만 이 원칙에 입각한 규정이 많이 있다. 여기에는 자료증감청구권, 책임증감청구권 등이 있다. 사정변경 원칙을 광범위하게 인정하면 사적자치의 침해가능성이 우려되므로 신의칙에 기초하여 정밀하게 확정되어야 한다.모순행위 금지의 원칙모순행위 금지의 원칙은 어떤 행위를 한 자가 후에 그와 모순되는 행위를 한 경우에 그 모순되는 행위의 효력을 인정하지 않는다는 원칙을 말한다. 이는 영미법상의금반언의 법리와 유사하다. 금반언의 법리란 어떠한 행위에 의하여 어떠한 사실의 존재를 표시한 자는 그것을 믿고 자신의 이해관계를 변경한 자에 대하여 표시한 사실에 반하는 주장을 하지 못한다는 원칙이다.실효의 원칙일반적으로 실효의 원칙이라 함은 권리자가 그의 권리를 오랫동안 행사하지 않았기 때문에 상대방이 이제는 더 이상 권리의 행사가 없으리라고 믿은 경우에 그 후에 하는 권리행사는 허용되지 않는다는 원칙을 말한다.권리남용금지원칙의의권리남용 금지의 원칙이란 권리행사가 신의칙에 반하는 경우에는 권리남용이 되어 정당한 권리의 행사로서 인정되지 않는다는 원칙이다. 민법은 제 2조 제1항에서 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제2항에서 권리는 남용하지 못한다고 규정하고 있다. 이들은 권리행사의 한계를 명문으로 규정한 것이다.연혁로마법이나 근대 초기에는 권리해상의 자유가 인정되었다. 그런데 프랑스에서 먼저 이에 대한 반성이 있게 됐고, 권리남용 금지의 원칙이 판례를 통해 형성되어 갔다. 그리고 독일 민법은 인 쉬카네를 금지하는 규정을 명문화하였다. 그 후 스위스 민법은 처음으로 권리자의 가해목적이라는 주관적 요소를 요건으로 하지 않고 완전히 객관적인 모습으로 권리남용금지를 규정하게 됐다. 우리 민법 제 2조 2항은 이러한 스위스민법을 본받은 것이다.법적성격권리남용 금지의 원칙의 법적 성격은 신의칙에 대한 것이 거의 그대로 적용된다. 그리하여 권리남용금지 원칙은 3대원리의 제약 원리이다. 또한 요건이 구체화되어 잇지 않은 백지규정이고 재판규범이면서 행위규범이다. 그리고 강행규정이다. 마지막으로 그 원칙은 비록 물권법에서 발전하였지만 민법의 모든 영역에 걸쳐 널리 적용된다. 즉 물권법 외에 채권법이나 가족법에도 적용된다.권리남용의 요건객관적 요건권리의 행사라고 볼 수 있는 해우이가 있어야 한다. 이는 당연한 요건이다. 이 요건과 관련하여 권리의 불행사도 남용을 인정할 수 있는지 문제된다. 권리자가 권리를 불성실하게 행사하는 때에 남용이 되는데, 이때는 실효의 원칙이 적용된다.또한 권리가 인정되는 사회적 이유에 반하는 행사이어야 한다. 즉, 권리의 본래 사회적 목적에 부합하지 않는 행사가 있어야 한다. 이는 신의칙 위반, 사회질서 위반 등 여러가지가 있지만 모두 추상적 기준이어서 권리남용으로 되는지 여부는 구체적인 경우에 개별적으로 모든 사정을 참작하여 판단하여야 한다.주관적 요건쉬카네 금지의 법리에서와 같은 권리자의 주관적인 의사는 권리남용의 요건이 아니다. 물론 가해의 의사나 목적이 있는 경우에 권리남용이 인정된다. 이런 의미에서 주관적 요건이 완전히 배척되는 것은 아니며 판례도 객관적 요건과 주관적 요건을 모두 살펴본다.권리남용의 효과남용된 권리가 청구권이면 법은 이를 도와주지 않는다. 형성권이면 본래 발생하여야 할 효과가 발생하지 않는다. 남용의 결과 타인에게 손해를 주면 위법한 행위로서 손해배상 책임을 진다. 이때 손해배상청구권은 권리남용의 직접적 효력이 아니라 민법 제750조의 적용을 받아 발생될 수 있는 권리이다. 그리고 권리가 박탈될 수도 있다. 그러나 이는 법률에 규정이 있는 때에 한해야 할 것이다.
행정심판의 절차(행정심판의 청구)Ⅰ. 심판청구의 대상대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 행정심판을 청구할 수 없다. 심판청구에 대한 재결이 있으면 그 재결 및 같은 처분 또는 부작위에 대하여 다시 행정심판을 청구할 수 없다. 이경우에 재결 자체에 고유한 위법이 있다면 바로 행정소송을 제기하여야 한다.Ⅱ. 심판청구의 방식심판청구는 서면으로 하여야 한다. 행정심판청구서면의 표제가 반드시 행정심판이어야 하는 것은 아니다. 판례도 같은 입장이다.Ⅲ. 심판청구의 기간제도의 취지심판청구의 기간은 취소심판청구와 거부처분에 대한 의무이행심판청구에서 문제된다. 그러나 무효등확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 문제되지 아니한다.행정심판법상 심판청구 기간처분이 있음을 알게 된 날부터 90일행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다. 현실적으로 안 날을 뜻하며, 90일은 불변기간이고 직권조사사항이다. 제3자효 있는 행위의 경우, 제3자가 처분이 있음을 알았다면 90일의 기간제한이 적용된다.천재지변 등으로 90일이내에 심판청구를 할 수 없었을 떄에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내에 행정심판을 청구할 수 있다. 행정청이 청구기간을 오고지 한 경우 잘못 알린 기간에 심판청구가 잇으면 90일이내에 청구한 된 것으로 본다.처분이 있었던 날부터 180일행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 처분이 있은 날이란 처분의 효력을 발생한 날을 말한다. 제3자에게도 상대방의 경우와 마찬가지로 적용된다. 제3자효 있는 행위의 경우, 제3자에게는 행정행위의 통지가 주어지지 아니하므로 이에 해당하는 경우가 적지 않다. 행정청이 심판ㅊ어구 기간을 알리지 아니한 경우에는 처분이 있었던 날부터 180일 내에 심판청구를 할 수 있다.제27조 제1항과 제27조 제3항과의 관계처분이 있음을 알게 된 날부터 90일과 처분이 있었던 날부터 180일 중 어느 것이라도 먼저 경과하면 심판제기는 불가능하게 된다.Ⅳ. 심판청구서의 제출절차 등심판청구서의 제출과 처리선택적 청구행정심판을 청구하려는 자는 제28조에 따라 심판청구서를 작성하여 피청구인이나 위원회에 제출하여야 한다.피청구인의 심판청구서 등의 접수와 처리심판청구서를 받은 피청구인은 그 심판청구가 이유 있다고 인정하면 심판청구의 취지에 따라 직권으로 처분을 취소-변경하거나 확인을 하거나 신청에 따른 처분(직권취소 등 이라 한다.)을 할 수 있다. 굳이 심리절차를 거칠 필요 없이 그 단계에서 스스로 심판청구의 취지에 따르는 처분을 하도록 하는 취지이다. 처분청의 청구의 취지에 따른 처분이나 확인은 재결이 아니며 그것은 원처분의 단순한 변경일 뿐이다.심판청구의 변경청구인은 청구의 기초에 변경이 없는 범위에서 청구의 취지나 이유를 변경할 수 있다. 청구의 기초에 변경이 없는 범위란 사건의 동일성을 깨뜨리지 않는 범위를 말한다. 행정심판이 청구된 후에 피청구인이 새로운 처분을 하거나 심판청구의 대상인 처분을 변경한 경우에는 청구인은 새로운 처분이나 변경된 처분에 맞추어 청구의 취지나 이유를 변경할 수 있다.심판청구의 효과심판청구가 있어도 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다. 이를 집행부정지의 원칙이라 부른다.Ⅴ. 가구제(잠정적 권리보호)집행정지 (취소심판과 연계)위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행 때문에 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다.임시처분 (의무이행심판과 연계)의의임시처분이란 거부처분 또는 부작위가 위법-부당하다고 상당히 의심되는 경우로서 처분 또는 부작위 떄문에 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험을 막기 위하여 임시지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우 행정심판위원회가 발할 수 있는 가구제 수단이다. 거부처분이나 부작위에 대한 잠정적 권리구제의 제도적인 공백상태를 입법적으로 해소하는 데 취지가 있다.소극적 요건임시처분도 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.임시처분의 보충성임시처분은 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.임시처분의 절차위원회는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 임시처분을 결정할 수 있다. 위원회의 심리-결정을 기다릴 경우 중대한 손해가 생길 우려가 있다고 인정되면 위원장은 직권으로 위원회의 심리-결정을 갈음하는 결정을 할 수 있다.
통정한 허위의 의사표시
신의성실의 원칙과 권리남용금지원칙
평가B괜찮아요
