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형사정책 범죄대책론

제3편 범죄대책론Ⅰ. 재범의 예방1.교정시설을 통한 재범예방(1)자유형의 재범예방기능자유형은 범죄자에게 범죄에 상응하는 고통을 주어 다시 범행하지 않도록 하는 목적이 있다. 즉 범죄자를 사회로부터 격리하여 고립감을 주고 그 기간 속죄의 마음을 갖게 하여 재범을 방지할 수 있다는 것이다. 그러나 자유형의 개선목적은 자유를 구속한 가운데서 자유에 대한 교육을 해야 하는 현실적 모순을 안고 있다. 자유 가운데서 자유를 교육시킬 수 있는 상황이 도래한다면 자유형은 훨씬 그 효과를 높일 수 있다. 하지만 현재는 오히려 감옥에 갔다 온 사람은 전과자의 낙인을 받아 사회에 대한 적응을 어렵게 만들고, 교도소경험이 다른 범죄를 학습하는 계기가 되기도 한다.(2)기계적 개선법수형기간동안 강제적 방법으로 직업교육과 준법생활을 하도록 하여 도덕심과 사회에 대한 적응능력을 높이는 것이다. 강제수단으로는 형기중 일정시간을 개선처우에 할애하고 이러한 프로그램에 참여하는 자세를 점수화하여 가석방자료로 활용하는 것이다. 그러나 이 방법은 범죄자가 사회에 돌아오면 강제가 없어지기 때문에 재범방지의 실질적 효과가 없고, 수형자가 의도적으로 기계적 개선에 호응하는 자세를 연출할 수도 있다. 따라서 수형자가 개선프로그램에 자발적으로 참여하는 기회를 확대시키는 방안을 연구?검토할 필요가 있다.(3)임상적 개선법범죄인에게 존재하는 생물학적?정신의학적?심리학적 이상?결함을 발견하여 치료하는 것으로서 치료감호처분을 통한 재범방지책이 그 보기이다. 최근에는 정신적 이상으로 범행하는 사람이 늘어나면서 체계적 감도강법, 사고중지법, 전기충격요법, 인슐린주사, 진정제투여 등 다양한 개선법이 등장하고 있다. 하지만 이것은 개인적 원인으로 인한 범죄자에게는 실효성이 인정되지만 비용?시간에 비해 효과가 적어 널리 행해지지 않는다.(4)집단관계개선법임상적 개선법과 달리 사회적 범죄원인을 중시하여 수형자의 대인관계를 개선함으로써 재범가능성을 감소시키는 방법이다. 현재는 교정시설 안에서 수형자의 개선을 촉진하기 위한 방적 증거를 확보해야 한다. 범죄수법이 다양화?지능화되고 생물학적?심리학적 이유로 발생하는 범죄가 늘어남에 따라 법의학?자연과학?심리학 등 인접학문의 도움을 맡아야 효율적이고 정확한 수사는 이루어질 수 있다.(3)범죄수사활동의 구체적 원칙범죄수사활동의 구체적 원칙에는 ①수사자료의 철저한 수집, ②수사자료의 감식?검토, ③사건에 대한 적절한 추리, ④수사실행을 위한 검증, ⑤사실판단에 대한 검증이 있다.3.수사의 운영수사목적을 달성하기 위해 수사방향을 제시하고 수사를 통합?조정하는 것을 말한다. 수사운영에는 수사관리와 수사지휘가 있다. 수사관리는 수사의 수단인 인적?물적 시설, 비용 등을 합리적으로 이용하기 위한 합목적적 관리업무이고, 수사지휘는 사건수사를 조직적으로 행하기 위해 업무를 효과적으로 편성하고 수사내용을 구체적으로 지시하는 활동이다.4.수사의 종류(1)죄질에 따른 구별범죄종류에 따라 강력범수사, 지능범수사, 군집범수사로 나뉜다. 강력범수사는 살인?강도?강간 등에 관한 것으로 현장수사가 중요한 의미를 갖는다. 지능범수사는 사기?횡령?컴퓨터범죄 등에 관한 것으로 증거수집에 특별한 지식과 기술이 필요하다. 군집범수사는 내란?소요 등의 범죄에 관한 수사이며 조직적 수사활동이 요구된다.(2)수사활동방법에 따른 구별수사활동방법으로는 수배수사, 수법수사, 탐문수사, 감별수사, 미행, 잠복수사 등이 있다.(3)형사소송법에 따른 구별형사소송법은 수사방법을 임의수사와 강제수사로 구분하고 임의수사를 원칙으로 한다. 임의수사는 수사가 원칙적으로 상대방의 동의?승낙을 전제로 이루어져야 한다는 것을 말한다. 그러나 형사소송법은 일정한 요건 아래 구속?압수?수색?검증 등 강제수사를 할 수 있는 경우를 규정하고 있다. 또한 임의수사라도 피의자?참고인?기타 관계자의 인권을 제약하는 경우가 많으므로 세심한 배려를 해야 한다.5.현행 범죄수사의 문제점(1)수사인력의 확보문제경찰관의 정원수가 1982년에서 1991년까지 39% 증가하였으나 같은 기간에 범죄는 약 90% 증가한 것에 비하을 행사하지 않는 경우를 말한다. 이는 기소중지처분과 구별된다.(2)형사정책적 의미1)기소유예제도의 장점: ①비교적 형식성과 경직성을 지양하고 탄력 있는 정의실현이 가능하다. ②단기자유형의 폐해를 막는 한 방법으로 기소전단계에서 사회복귀를 유도하는 기능이 있다. ③합리적이라고 판단될 때에만 기소하여 형사사법에 대한 신뢰를 높이고, 공소 자체의 일반예방효과와 특별예방효과를 증대시킬 수 있다.2)기소유예제도의 문제점: ①기소단계의 행정처분적 작용에 의해 사법적 판단이 좌우되는 것은 본질적으로 문제가 있다. 특히 정치적으로 민감한 사건의 경우에 검찰에 대한 불신을 가중시킨다. ②무죄결정을 내리는 것이 아니라 시효가 완성될 때까지 기소를 유예하는 것이므로 법적 안정성을 침해할 수 있다. ③실무상으로 기소유예는 피의자의 교화?개선가능성보다 검사의 자의적 판단에 좌우될 위험성이 있다.3)결론: 기소유예처분은 장래에 별개의 정상참작자료로 남게 되므로 검사가 일정한 사건에 대해 기소유예처분을 하는 경우에는 신중해야 하고, 검사의 기소유예처분이 재량권남용에 해당되지 않도록 제도적 장치를 마련할 필요가 있다.(3)기소유예의 현황과 개선점1)현황: 최근 10년간 평균을 보면 13%(1999~2008)가 기소유예처분을 받은 것으로 나타난다. 무혐의로 인한 불기소처분은 증감을 반복하며 꾸준한 수치를 보이고 있고 공소권 없음을 이유로 한 불기소처분은 2001년까지 감소세를 보이고 최근에 증가하는 수치를 보이고 있다.2)개선점: 기소유예제도의 가장 큰 문제점은 자의적인 공소권행사로 이루어지는 기소유예처분을 들 수 있다. 이를 방지하는 수단으로 재판상 준기소절차, 검찰항고제도, 검찰권행사에 대한 추상적 지휘감독권의 제한 등이 있다.3.미결구금제도(1)미결구금제도의 의의미결구금제도는 수사나 재판의 진행 중에 피의자?피고인의 신병을 확보하고 증거인멸을 방지하기 위해 취하는 구금조치를 말한다. 이는 실질적으로 자유를 박탈하는 자유형의 집행과 효과를 가지고 있다.(2)미결구금제도의 문제점1)법이(2)양형의 조건양형에서 참작해야 할 조건으로 ①범인의 연령?성행?지능 및 환경, ②피해자에 대한 관계, ③범행의 동기?수단과 결과, ④범행 후의 정황 등이 있다.(형법 제51조)3.양형의 합리화 방안(1)공판절차이분론소송절차를 범죄사실의 인정절차와 양형절차로 나누자는 주장이다. 이것은 영미의 형사소송에서 유래하는 것으로서 배심원에 의한 유죄평결이 있은 후에 직업법관에 의한 형의 선고가 이루어진다.(2)판결전 조사제도유죄가 인정된 자에게 적합한 처우를 찾아낼 수 있도록 판결을 내리기 전에 피고인의 인격?소질?환경에 대한 과학적 조사를 하여 이를 양형의 기초로 사용하는 제도이다. 광의로는 기소여부를 결정하기 위한 기소전 조사도 포함된다.(3)양형위원회사실인정절차에 의해 유죄가 인정된 자의 양형을 법률전문가인 법관이외에 범죄학자?형사정책가?교정전문가 등으로 구성된 위원회에 맡겨 양형합리화를 도모하고자 하는 제도이다.(4)양형지침서개개범죄자의 특징별로 재범가능성, 각종 형벌에 대한 적응능력, 교정방안 등을 범죄학적으로 분석하고 이것을 참고로 양형이 이루어지도록 하는 방법이다. 여기에는 적응예측표가 작성되는데, 이것은 개개범죄자가 각종 행형교정방법에 처했을 때 어떤 적응태도를 보이는가에 대해 과학적으로 조사?분석한 결과를 일정한 수식으로 나타낸 도표이다.Ⅱ.선고유예와 집행유예의 형사정책1.선고유예제도(1)의의선고유예는 비교적 가벼운 범죄를 범한 자에 대해 일정기간 형의 선고를 유예하고, 그 유예기간 동안 형법질서를 준수하면 면소된 것으로 간주하는 제도이다.(형법 제59조)(2)형사정책적 의의비교적 가벼운 범죄에 대한 유죄선고를 유보함으로써 유죄판결을 받을 피고인이 쉽게 형법질서에 다시 통합될 수 있는 가능성을 높여 준다. 특히 경미사건의 초범의 경우 연령?직업?범행동기 등을 참작하여 선고유예를 내려서 재산형이나 자유형의 폐단을 방지할 수 있다.2.집행유예제도(1)의의일단 유죄를 인정하여 형을 선고하되 일정한 요건 아래 일정기간 동안 그 형의 집행을 유예하고, 그것이 대한 보호관찰, ②보안처분의 일종으로서 치료감호법이 규정하는 보호관찰, ③소년법상 보호처분의 일종인 보호관찰처분 등이 있다.4.보호관찰제도의 개선점보호관찰의 성패는 보호관찰관을 비롯한 보호관찰업무 담당자의 전문성에 좌우된다. 그러므로 전문인력의 지속적 양성?확보를 위해서 교육과 투자 등 장기적 계획이 수립되어야 한다. 일반시민에 대한 적극적 홍보를 통해서 자질 있는 자원봉사위원이 많이 참여할 수 있도록 하고, 봉사위원 선정에는 고학력 전문직 종사자를 우선하기 보다는 저학력 비전문직 종사자 중 자원봉사경험이 있는 사명감이 투철한 사람을 충원하여 교육?훈련을 통해서 유능한 봉사위원이 될 수 있도록 도와주어야 한다.제4장. 형벌과 보안처분제2절. 현행법상의 형벌제도.Ⅰ.사형1.사형제도의 의의사형은 수형자의 생명을 빼앗는 형벌이다. 사형의 본질은 생명의 박탈에 있으므로 이를 생명형이라고 하고, 형벌 중에서 가장 무거운 형벌이므로 극형이라고도 한다.2.역사우리나라의 가장 오래된 형률을 보면 “사람을 살해한 자는 죽음으로 갚고, 사람을 상해입힌 자는 곡물로써 갚고, 도둑질한 자는 그 집의 노비가 된다.”는 표현이 나온다. 이것으로 미루어 고조선시대부터 동해보복사상에 의해 사형이 행해졌음을 알 수 있다.3.사형존폐론(1)사형폐지론(베까리아)국가는 사람의 생명을 박탈하는 권리를 가질 수 없고 실정법적으로는 헌법 제10조 인간존엄에 반한다. 인간은 인간의 생명을 침해할 권리를 부여받을 수 없다. 또 사형집행 후 오판으로 판정이 났을 때 이를 회복할 방법이 없다. 사형의 위하력은 과장된 것이다. 실제로 사형을 폐지한 독일, 스위스 등의 경우, 사형제도를 두고 있는 곳보다 중범죄가 더 많이 발생하는 것으로 나타나지 않고 있다.(2)사형존치론(로크, 루소, 칸트, 롬브로조, 페리)사형은 정의에 대한 응보적 요구에서 정당하다. 악에 대한 악의 방동으로써 정의는 실현된다. 사형은 강력한 일반예방효과를 가지기 때문에 일반인의 범죄를 억제한다. 다른 사람의 생명에 대한 침해를 예방하기 위

법학| 2012.11.27| 10페이지| 1,500원| 조회(341)

범죄, 형사정책, 형벌, 보안처분, 범죄예방, 소년보호, 범죄대책, 형사사법절차

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행정소송에 대한 사례문제

- 사례 -Ⅰ. 문제제기Ⅱ. B시장 甲이 제기할 수 있는 행정소송의 종류1. 지방자치법 제107조 제3항에 의한 제소2. 소의 성질(1)의의(2)특징Ⅲ. 위법성 여부1. 조례의 의의와 법적 성질2. 조례제정의 한계 여부3.법률유보의 원칙상 한계에 위반되는지 여부(1)위헌설(2)합헌설Ⅳ. 결론♣참고문헌B시의회는 최근 청소년들의 흡연율이 급격히 증가하자 다음과 같은 “담배자동판매기설치금조례안”을 의결하였다. 동 조례안에서는 성일들만이 출입할 수 있는 업소를 제외하고, B시 전역에 담배자판기의 설치를 금지하고 있었다. 이에 B시장은 동 조례안이 법률의 위임의 근거가 없이 제정되었고, 담배소매업종사자들의 직업선택의 자유를 침해하고 있는 위법한 조례안에 해당된다는 이유로 B시의회에 제의요구를 하였다. 그러나 시의회는 이를 다시 재의결하였다. B시장 甲이 이에 제기할 수 있는 행정소송의 종류와 그 인용여부를 논하여라.Ⅰ. 문제제기위 사례에 대하여는 조례안의 재의결에 대해 B시장 甲이 대법원에 제기하는 소송의 형식이 무엇인지와 동 조례안이 지방자치법 제22조 단서에 위배되는 위법한 조례인지의 여부가 문제 된다.Ⅱ. B시장 甲이 제기할 수 있는 행정소송의 종류1. 지방자치법 제107조 제3항에 의한 제소지방자치단체의 장은 재의 요구된 조례안이 지방의회 재의결을 통해 확정된 경우에, 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 인정되는 때에는 대법원에 소를 제기할 수 있다. 이 사례의 경우에는 지방자치법 제26조에 지방자치단체장의 제소권에 관한 명문의 규정이 없다. 그러므로 제107조 제3장항에 근거하여 제소할 수 있는지에 대하여 학설과 판례는 조례안에 대한 재의결도 지방자치법 제107조상의 재의결에 포함된다고 하여 긍정한다.2. 소의 성질이 소송은 기관소송에 해당한다고 할 수 있다.(1)의의국가나 공공단체의 기관 상호간에 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 경우에 제기하는 소송이다.(2)특징헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관할로 되는 소송은 행정소송으로서의 기관소송으로부터 제외된다. 또 헌법과 헌법재판소법에 의해 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간, 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판은 헌법재판소의 관장사항으로 행정소송으로서의 기관소송에서 제외한다.Ⅲ.위법성 여부1. 조례의 의의와 법적 성질조례란 지방자치단체의 의회에서 제정되는 자치법규이다. 지방의회에 의한 조례는 법령에 의하여 위임된 경우뿐만 아니라 지방자치단체 자체의 발의에 의한 제정도 가능하다는 점에서 지방자치단체의 장에 의해 제정되는 규칙과 구별된다. 지방자치단체의 조례는 자치권의 전권능성 때문에 자치업무의 수행에 관한 모든 사무 분야를 대상으로 하는 포괄성을 갖는다. 그러나 법질서의 통일성을 위하여 ‘법령의 범위 안에서’만 조례의 제정이 인정되며, 시 ·군 및 자치구의 조례는 시 ·도의 조례난 규칙에 위반되어서는 안 된다(지방자치법 17조). 또한 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다(지방자치법 15조 단서).2. 조례제정의 한계 여부조례는 지방자치단체의 사무에 관하여 규율하는데, 이런 사무의 범위를 벗어난 조례의 제정은 무효이다. 여기서 지방자치단체의 사무란 지방자치단체의 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 자치단체에 속하는 사무를 말한다. 또한 기관위임사무에 관한 사항은 법률에 위임이 없는 한 조례로써 규율할 수 없다.이 사례를 보면, 담배의 제조와 판매 사업은 국가의 전매사업으로서 기관위임사무에 해당되므로 원칙적으로 조례제정권의 대상이 될 수 없다. 그러나 사례의 경우와 같이 청소년의 보호 등 주민의 복리증진에 관한 사무는 자치사무에 해당하기 때문에 법령상의 근거를 이유로 사항적 한계에 위배된다고 볼 수 없다.3.법률유보의 원칙상 한계에 위반되는지 여부지방자치법 제22조의 본문에서는 ‘지방자치단체에서는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다.’고 규정한다. 따라서 지방자치단체는 법률의 구체적 위임없이 조례를 제정할 수 있다. 다만, ‘주민의 권리 제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.’고 한다. 이는 제정에 법률의 위임을 요구한다고 규정하고 있어서 단서에 대한 위헌 여부가 논의 된다.(1)위헌설헌법 제17조 제1항은 지방자치단체의 자치사무에 관하여 포괄적인 자치입법권을 부여하기 때문에 수익적 또는 부담적 행정작용에 불문하고 법령에 위반되지 않는 한 조례를 제정할 수 있다고 보는 견해이다. 지방의회는 국회와 마찬가지로 민주적 정당성을 가지는 입법기관이기 때문에 조례는 행정부의 법규명령과는 달리 법률의 위임을 요하지 않는다. 따라서 지방자치법 제22조 단서는 지방자치단체의 자치입법권을 사실상 형행화하는 위헌적인 규정이라고 본다.

법학| 2012.11.27| 4페이지| 1,000원| 조회(270)

지방자치법, 사례, 조례, 행정소송, 행정법각론, 행정법2, 행정법 하, 행정법 투

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고지의무

Ⅰ. 고지의무의 개념1. 의의보험은 같은 위험에 높여있는 사람들이 하나의 보험단체를 구성하여 통계적 기초에 의해 산출된 금액(보험료)을 내어 기금을 마련하고 그 우연한 사고를 당한 사람에게 재산적 급여를 제공함으로써 경제생활의 불안을 없애거나 덜게 하고자 하는 제도이다.고지의무란 보험계약자 또는 피보험자에게 보험계약의 체결에 즈음하여 보험사고 발생의 가능성을 측정하는데 보험자에게 도움이 되는 중요한 사항을 진실하게 알릴 것을 요구하는 보험계약법상의 특수한 의무이다(상법 제651조 본문). 이는 보험계약성립 전에 지는 의무라는 점에서 보험계약의 성립 후에 지는 통지의무와는 구별된다.고지의무는 보험계약의 체결단계에서 인정되는 것이며 보험계약의 특수성으로 인하여 보험계약의 체결이 있을 때까지 당사자가 부담하는 특수한 의무로서 고지가 계약의 내용이 되는 것도 아니다. 고지를 기초로 하여 보험자가 보험을 인수할 것인가 판단을 내리게 될 뿐이다. 이 점은 보험계약의 성립 후에 지는 위험변경통지의무나 위험사고발생통지의무와는 구별된다.고지의무에 관한 상법규정은 강행규정이 아니라고 보는 것이 통설이고, 고지의무의 위반이 있어도 보험계약의 해지를 금하는 약관은 유효하다. 그러므로 약관의 규정에 의하여 보험의 해지권을 제한하는 것이 가능하다.2. 법적 성질고지의무의 위반효과로서 보험자는 보험계약자에 대하여 보험계약을 해지할 수 있을 뿐이지, 사법(私法)상 의무자가 그의 의무를 위반한 경우와 같이 보험자가 보험계약자 등에게 직접 그 이행을 강제하거나 또는 불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수는 없다. 따라서 이러한 의무는 보험계약자 등이 자기의 불이익을 방지하기 위한 ‘자기의무’이고, 보험계약의 효과로서 부담하는 의무가 아니고 단지 보험계약의 전제요건으로서 지는 ‘간접의무’이다.3. 존재이유보험자는 보험요율을 산정하는 데에 과거의 경험에 입각한 확률원리에 의존한다. 그러므로 보험자가 보험계약을 체결할 때에 어떠한 조건으로 계약을 체결할 것인가를 결정하기 위하여 위험의 상태에 대한 정확한 지식을 파악하는 것이 중요하다.일반적으로 계약 체결 시 상대방에게 진실을 알려야 한다는 것은 민법상의 신의성실의 원칙에 그 근거가 있다(민법 제2조 제1항). 특히 보험계약에서의 고지의무는 선의계약성을 나타내는 대표적인 것으로 설명되며, 보험계약에서 중요한 지위를 차지하고 있다.Ⅱ. 고지의무의 내용1. 당사자(1)고지의무자보험계약상 고지의무자는 보험계약자와 피보험자이다. 그러나 고지의무는 보험계약 성립 전의 것이므로 정확하게 말하면 보험계약자 또는 피보험자가 될 사람이다. 여기에서 피보험자란 손해보험의 경우의 피보험자와 인보험의 피보험자를 포함하는 것이다.보험계약자가 수인인 경우에는 각 보험계약자가 이 의무를 진다. 또 보험계약이 대리인에 의해 체결되는 경우에는 그 대리인도 고지의무를 부담한다. 대리인에 의하여 고지할 때에는 본인이 알고 있는 사실뿐만 아니라 대리인 자신이 알고 있는 사실도 고지하여야 한다.타인을 위한 손해보험계약에 있어서 피보험자가 계약의 체결을 알고 있는 경우에는 실익이 있을 것이나 피보험자가 계약체결사실을 알지 못하는 경우가 일반적이다. 따라서 손해보험에 있어서 피보험자는 계약체결사실을 알고 있는 자만 가리킨다. 타인을 위한 손해배상의 경우, 고지의무를 이행할 수 없는 경우가 생길 수 있다. 이 경우에는 보험계약자가 타인의 위임 없이 그를 위해 계약을 체결한다는 사실을 보험자에게 고지하면, 보험자는 이 사실을 타인에게 고지하고 고지의무의 이행을 요구할 수 있다.(2)고지의 상대방고지의무의 상대방은 보험자 및 보험가입자를 대리하여 고지의무를 수령할 권한을 가진 자를 말한다. 즉 보험자와 그를 위하여 고지수령권을 가지는 대리인이다.2. 고지의 시기와 방법(1)고지의 시기고지의 시기는 ‘보험계약 당시’이다. 즉 보험계약의 청약시가 아니라, 성립시이다. 따라서 보험계약의 청약 후 성립시까지 발생?변경된 사항이 있으면 이것도 고지하여야 한다.(2)고지의 방법고지의 방법에는 법률상 특별한 제한이 없다. 따라서 서면으로 하든 구두로 하든, 명시적이든 아니든 상관이 없다. 그런데 일반적으로 거래계에서는 보험계약청약서에 질문란을 두어 그에 기재하도록 하고 있다.(3)고지사항①중요한 사항‘중요한 사항’이란 일반적으로 보험자가 이를 알았다면 보험계약이 체결을 거절하거나 적어도 동일한 조건으로 보험계약을 체결하지 않았을 것이라고 인정되는 사실을 의미한다.②질문표고지의무자는 위험측정과 관련하여 자신이 알고 있는 중요한 사항을 고지하여야 한다. 그러나 고지의무자는 전문가가 아닌 이상 무엇이 중요한 사항인지 여부를 판단하기 어렵기 때문에, 실제 거래계에서는 보험자가 보험계약청약서에 미리 고지할 사항을 기재한 질문표를 이용하는 것이 보통이다. 따라서 상법도 이런 거래계의 현실을 반영하여 ‘보험자가 서면으로 질문한 사항은 중요한 사항으로 추정한다.’는 규정을 두고 있다. 그러므로 보험계약자 등이 질문표에 기재한 질문사항에 사실과 다른 기재를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 고지의무위반이 된다.3.고지의무의 위반(1)요건고지의무위반의 요건으로는 고의 또는 중대한 과실과 중요한 사항에 관한 불고지 또는 부실고지를 요구하고 있다.①주관적 요건고지의무자에게 고의 또는 중대한 과실이 있어야 한다. 이 때 고의란 중요한 사항을 알면서 고지하지 않는 것과 사실과 다르게 고지하는 것을 말하며, 중대한 과실이란 보험계약자 등이 조금만 주의를 기울였으면 제대로 고지할 수 있었을 것을 주의를 다하지 아니함으로써 불고지 또는 부실고지 한 것을 뜻한다.②객관적 요건중요한 사항에 대한 불고지 또는 부실고지가 있어야 한다. 이 때 불고지란 고지의무자가 알고 있는 중요한 사실을 알리지 않고 묵비하는 것을 말하며, 부실고지란 고지의무자가 알고 있는 중요사실과 다른 고지 즉 사실과 다른 허위의 고지를 하는 부실표시를 말한다. 따라서 불고지는 중요한 사실에 대하여 침묵하는 것이고, 부실고지는 고지가 허위라는 점에서 차이가 있지만, 고지의무 위반의 요건이라는 점은 동일하다.

법학| 2012.11.27| 4페이지| 1,000원| 조회(191)

고지의무, 보험법, 해상법, 보험해상법, 상법개론, 고지 의무

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국제해상운송의 법률관계

Ⅰ.서설해상운송은 원양항로를 따라 운항하는 선박에 의해 인간 및 재화를 운송하는 것이다. 해상운송은 안전성, 신속성, 정확성, 편리성, 교통의 자유성, 운송비의 저렴성 등의 특징을 갖고 있다. 이에 따라 운송방법 중 국제해상운송은 세계무역의 80%를 차지하고 있다.Ⅱ.국제해상운송을 규율하는 조약 -> 표로 대체.Ⅲ.선박1.의의선박은 사람이나 화물을 싣고 해상을 통해 장소적 이동을 하는 운송수단이고 적재성?이동성 및 운반성을 가진 구조물이다. 우리나라 상법의 적용대상이 되는 선박은 상행위 기타 영리를 목적으로 항해에 사용되는 선박이다.(1)상법상 선박은 항해에 사용되는 항해선만을 의미하고, 항해는 해상의 항행이며 해상이란 호천?항만을 제외한 해양을 의미한다.(2)상법상 선박은 상행위 기타 영리를 목적으로 하는 영리선을 의미한다.(3)단정 또는 노도선은 적용되지 않는다.(4)부선, 준설선, 등대선, 부유부두, 석유시추선 등도 자력 및 예선에 의해 이동될 때는 선박으로 간주된다.2.법적 성질선박은 법적으로 하나의 동산이다. 선박에 관한 권리의무는 민법 또는 상법상 동산의 권리의무에 관한 규정에 의해 정해진다. 그러나 선박은 일반 동산에 비해 고가이고 빈번한 거래의 목적은 아니므로 부동산과 같은 법적 취급을 받는 경우가 있는데, 이는 선박에 대한 강제집행이나 경매, 선박등기 또는 선박저당권 등의 경우이다.3.선박에 대한 권리1)소유권선박소유권의 취득사유는 조선계약?양도?합병?상속과 해상법에 특유한 보험위부, 선박공유자지분의 강제매수, 국적상실로 인한 지분의 매수나 경매처분, 매수청구, 선장의 경매처분이 있고, 공법상 포획?몰수?수용이 있다. 등기된 선박은 선의취득이 인정되지 않는다. 선박소유권의 상실사유는 구조불능의 침몰?파선?포획?몰수가 있다.2)사용권선박은 부동산처럼 등기를 하지만, 부동산에 대해서 일반적으로 인정되는 지상권이나 전세권과 같은 물권적 사용권의 목적이 되지 않는다. 다만, 제3자는 선박소유자와의 계약으로 선박을 사용할 수 있는 채권적 권리를 가질 수 있다. 또 해상사업자가 선박임대차계약에 따라 선박을 이용하는 임차권과 용선자가 용선계약에 따라 선박을 이용할 수 있는 이용권이 있다.3)담보권선박에 대한 담보권으로는 저당권?질권?선박우선특권?유치권 등이 있다.4)선박에 대한 권리의 행사동산인 선박에 대한 권리는 채권자의 권리행사 또는 경매?강제집행의 대상이 된다.5.선박국적선박의 국적은 준거법과 공권력을 행사할 국가를 결정하는 데 기준이 된다.Ⅳ.해상운송의 형태1.정기선운송1)개념정기선운송이란 정해진 항로를 따라 규칙적으로 반복 운항하는 것으로, 잡화 등 가공화물의 운송에 주로 이용되는 개품운송계약이다. 이 운송은 자국의 정기선항로와 적정한 선복(공간)을 유지함으로써 장기적으로 안정된 운임을 송하인에게 제공하고, 일정한 기간별로 배선하여 수출입 물품을 적기에 운송할 수 있어 국제거래에 편의를 제공하는 장점이 있다. 그러나 특정 항로를 일정기간의 스케줄에 의하여 항해횟수를 일정하게 유지해야 하고 다수의 선박을 경영하는 데 거액의 자본이 소요되는 단점이 있다.2)해운동맹해운동맹이란 둘 이상의 정기선운송인이 특정 항로에서 상호간에 기업적 독립성을 존중하면서 공정경쟁을 유지하거나 경영기반의 유지?발전을 위하여 운임률 및 기타 영업조건 등에 공조하는 해운카르텔이다. 이 동맹은 항해가 규칙적이고 해운투하자본가 안정적이며 균일한 운임률을 부과한다는 장점이 있다. 그러나 동맹의 독점성으로 초과이윤을 갖고 운임할인제가 적용되는 항구에서의 선사의 일방적 통제와 같은 단점이 있다.2.부정기선운송부정기선운송은 운송 수요가 급증하는 화물, 운임부담력이 약한 화물, 양곡이나 석탄같은 대량화물의 경우에 수요가 크다. 부정기선을 사용하는 운송은 흔히 용선계약이 체결된다.3.컨테이너운송컨테이너운송은 1920년대에 미국의 철도운송에서 처음 도입되었다. 이 운송은 운송비용, 포장비, 보험료를 절감하고 임해창고에 보관해야하는 불편이 없으며 금리부담의 절감과 자본의 회전성을 증대시키는 장점이 있다. 이 운송을 규율하는 조약으로는 1956년 CCC, TIR협약, 신TIR협약 등이 있다.Ⅴ.해상운송계약1.용선계약해상운송인이나 선박소유자가 선박의 전부나 일부의 운송을 위하여 제공하면서 여기에 적재된 물품을 운송할 것을 약속하고, 상대방인 용선자는 이에 대하여 보수인 용선료를 지급할 것을 약속하는 운송계약이다. 이는 항해용선계약과 기간용선계약으로 나눌 수 있다. 전자는 선박소유자가 선박의 운항?관리권과 선장?선원의 선임?감독권을 가지고, 선박자본비용외에 항비, 연료비, 도선료 등을 부담하며 제3자에 대하여 권리의무를 갖는다. 후자는 선박소유자가 용선자에게 선원이 승선하고 항해장비를 갖춘 선박을 일정기간 동안 항해에 사용하게 할 것을 약정하고, 이에 대해 용선자가 기간으로 정한 용선료를 지급하는 것이다.2.개품운송계약운송인이 개개 물품의 운송을 인수하고, 송하인이 이에 대해 운임을 지급하는 것이다3.운송인의 의무와 권리운송인은 운송계약에 따라 운송물을 수령하여 보관하고 이를 선적한 뒤 지체없이 발항하여 운송을 실행하고 목적지에서 운송물을 양률하여 이를 인도할 의무를 진다. 또 운송물에 대한 주의의무가 있고, 운송물에 멸실?훼손?연착 등의 손해가 발생한 경우에는 배상책임이 있다. 헤이그규칙은 운송인의 책임과 관련하여 원칙적으로 과실책임주의를 채택하면서 면책사유를 인정하는데, 우리나라 상법도 이를 받아들였다. 또 운송인은 보수청구권을 갖는다.Ⅵ.선하증권1.의의선하증권은 해상물품운송계약에 기초한 운송물의 수령 또는 선적을 증명하고, 운송인에 대한 운송물의 인도청구권을 표창하는 유가증권이다. 선하증권은 물품의 영수증, 운송계약의 증거 및 권리증권으로서의 역할을 하며, 유가증권으로서 지시증권성, 요식증권성, 상환증권성, 인도증권성 및 처분증권성을 갖는다.2.기재사항전면에 기재되는 사항 중 중요한 것은 운송물의 명세와 그 외관상태의 기재 및 선적기일의 기재이다. 운송물의 명세는 선적된 물품이 매매계약에서 정한 물품과 동일한 물품인지 여부에 관해서 매수인에게 중요한 정보를 제공한다. 또한 외관상태의 기재는 운송물의 멸실 또는 훼손에 대한 운송인의 책임을 정하는 데 중요한 역할을 한다. 선하증권상의 선적기일은 물품의 선적이 완료된 일자를 의미하고, 선하증권의 이면에는 운송계약의 내용을 구성하는 약관이 인쇄되어 있어서 운송계약의 추정적 증거가 된다. 함부르크규칙은 선하증권이 해상운송계약을 증명하는 증권임을 명문으로 규정하고 있다.

법학| 2011.06.17| 4페이지| 1,000원| 조회(196)

선박, 선하증권, 국제거래, 해상운송계약, 국제해상운송

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신용장거래의 법률 관계와 법적 성질

Ⅰ. 신용장거래의 법률관계신용장거래는 개설의뢰인, 개설은행 그리고 수익자 등 최소한 3당사자를 전제로 하고 있다. 신용장이 개설되는 경우에 매도인은 수익자, 매수인은 개설의뢰인 그리고 매수인의 거래은행이 개설은행이 된다.1.기본계약신용장의 개설의뢰인은 수익자와 물품매매계약을 체결하는데, 신용장은 매매계약에서 물품대금의 지급을 담보하기 위한 것이다. 이때 물품매매계약은 신용장거래와 관련해서 기본계약 또는 원인계약이 된다. 주의할 것은 신용장은 기본계약과 아무런 관계를 갖지 않고, 기본계약과 신용장관계는 서로 독립된 지위에 있다.2.상환계약개설은행은 신용장에 기하여 지급한 금액을 개설의뢰인으로부터 상환받을 것을 전제로 신용장을 개설한다. 이러한 양식은 일반적으로 개설의뢰인의 개설은행에 대한 상환의무 및 담보에 관한 사항을 포함한다. 개설의뢰인은 자기의 거래은행에게 신용장의 개설을 요청하는 것이 보통인데, 일반적으로 개설은행은 신용장에 따라 신용장금액을 지급하고 인도받은 서류를 매수인에게 인도하면서 매수인의 구좌에서 동 은행이 지급한 금액을 차감한다.3.신용장관계신용장에 따라 개설은행 또는 확인은행)은 수익자에게 지급할 의무를 지는데, 개설은행이 수익자의 환어음을 인수하는 경우에는 개설은행과 수익자 간에는 신용장관계 외에 어음법적 관계도 발생한다.4.은행 간 거래관계환어음의 매입이 이루어지는 경우에는 개설은행은 수익자의 환어음을 매입한 은행에 대하여 지급할 의무를 지게 된다.Ⅱ. 신용장의 법적 성질1.의의신용장이란 매수인의 지시와 요청으로 신용장을 개설한 개설은행이 수출업자가 신용장 조건에 일치하는 서류를 제시하면 그 금액을 지급하겠다고 확약하는 증서를 말한다. 그리고 UCP는 당사자들이 계약에 UCP를 따른다고 약정한 경우에만 적용된다.(UCP 제1조)신용장은 보증채무와 구별되는데 근본적인 차이점은 다음과 같다. 첫째, 보증인의 의무는 채권자에 대한 주채무자의 채무의 존재에 의존하게 되어, 보증인은 채권자에 대하여 주채무자가 가지는 항변을 주장할 수 있다. 그러나 신용장은 수익자에 대한 개설은행의 의무는 주된 것으로서 채무자가 채권자에 주장할 수 있는 항변에 의하여 제한되지 않는다. 둘째, 보증인의 의무는 주채무자가 실제로 계약을 이행한다면 발생하지 않는다.2. 신용장 거래의 기본원칙1)독립성의 원칙수익자를 보호하기 위한 원칙이다. 신용장은 매매당사자간의 원인계약이나 기타거래와는 별개의 독립된 거래로 간주한다는 독립성의 원칙과, 매매계약서에 언급된 물품과 상관없이 은행은 신용장에서 요구하는 서류만으로 대금지급여부를 판단한다는 추상성의 원칙이 있다.국제상업회의소의 신용장통일규칙과 요구불보증통일규칙은 독립성의 원칙의 예외에 대하여 규정하고 있지 않으나, 독립보증과 보증신용장에 관한 UN협약은 지급의무의 예외에 관하여 규정하고 있다. 또한 미국의 통일상법전은 기망이 있는 경우나 서류가 위조된 경우등에는 법원이 지급을 중지할 수 있도록 하여 독립성에 대한 예외로서 기망의 예외에 관하여 상세하게 규정하고 있다.2)엄격일치의 원칙수익자가 제시한 서류가 신용장조건에 엄격히 일치하되 제시된 서류가 신용장조건에 일치하지 않는 때에는 은행으로 하여금 이에 대한 지급을 거절할 수 있도록 허용하는 것이다. 이에 따라 은행은 신용장에서 요구된 모든 서류의 문언과 조건을 상당한 주의로써 확인하며, 제시된 서류가 신용장조건에 엄격히 일치하지 않는 문언이나 조건을 포함하고 있는 경우에는 신용장금액의 지급을 거절할 수 있다.이 원칙의 근거는 다음과 같다. 첫째, 지급은행이나 매입을 하는 은행은 개설은행의 특별대리인이고 개설은행은 매수인의 특별대리인이다. 둘째, 은행업무의 현실을 인정한 것이다. 즉 은행이 특정 거래에 대한 상세한 지식을 갖출 필요 없이 자기에게 제시한 서류만을 심사하고 지급하여 은행이 특정 거래나 산업을 이해해야 하는 부당한 부담을 지지 않도록 한다.

법학| 2011.06.17| 2페이지| 1,500원| 조회(247)

신용장, 국제거래법, 국제거래, 법률관계

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